Справа № 1-7/12
Головуючий у І інстанції Єременко
Провадження № 11/780/90/13
Доповідач у 2 інстанції Колокольникова Н.М.
Категорія 18
17.01.2013
??????????????????????????????
УХВАЛА
Іменем України
17 січня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі :
Головуючого-судді - Сливи Ю.М.
суддів - Колокольнікової Н.М., Гайдай Р.М.
прокурора - Красківського В.П.
обвинуваченого - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_2 на постанову Баришівського районного суду Київської області від 08 листопада 2012 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 176 КК України направлено Баришівському міжрайонному прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.
Згідно постанови, в провадженні Баришівського районного суду Київської області знаходиться кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2 ст.176 КК України. Досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_2 в приміщенні культурно-спортивного клубу розваг та відпочинку сімейного типу «Сонячний день», розташованому в приміщенні центру позашкільної роботи «Мрія»за адресою: вул. Комсомольська 21, смт. Баришівка Київської області відтворював та використовував неліцензійне (контрафактне) програмне забезпечення.
Так, 19.02.2010 року працівниками Баришівського РВ ГУ МВС України в Київській області при проведенні перевірки в приміщенні культурно-спортивного клубу розваг та відпочинку сімейного типу «Сонячний день», розташованому в приміщенні центру позашкільної роботи «Мрія»за адресою вул. Комсомольська 21, смт. Баришівка Київської області виявлено 20 персональних комп'ютерів, які використовувалися ФОП ОСОБА_2 при наданні комп'ютерних послуг для відпочинку і на жорстких дисках яких без дозволу власника авторських майнових прав відтворені неліцензійні примірники комп'ютерних програм, авторське право на які належить корпорації », а саме: 20 примірників програми Windows XP Pro" 2 примірники Windows 7». 19 примірників програми С Visual ++2005», 2 примірники програми crosoft Office 2003 Pro», 2 примірники програми Office 2007».
Згідно висновку експерта № 471 ВДК від 05.08.2010 року встановлені на накопичувані на жорстких дисках наданих на дослідження 20 системних блоків комп'ютерів, вилучених в приміщенні комп'ютерного клубу «Сонячний день» 19.02.2010 року, програмні продукти Windows»містять ознаки неліцензійності (контрафактної) продукції. Виключні авторські права на комп'ютерні програми, які містяться на таких дисках вилучених системних блоків комп'ютерів належать корпорації », офіційним представником якої на території України є юридична фірма «Лексфор», де їх незаконне відтворення завдало корпорації «матеріальних збитків на загальну суму 114 226 грн.
Таким чином, ОСОБА_2 звинувачується органом досудового слідства в незаконному відтворенні та використанні без дозволу власника авторських майнових прав, неліцензійних примірників комп'ютерних програм, авторське право на які належить корпорації crosoft», чим заподіяв власникам виключних авторських прав матеріальних збитків па загальну суму 114 226 гривень, що є великим розміром, так як вартість незаконно відтворених програм у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
При розгляді справи судом першої інстанції кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 176 КК України, направлена Баришівському міжрайонному прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування, оскільки по справі є ряд суттєвих недоліків, які не можна усунути в ході судового слідства : це - необхідність встановлення місця знаходження речових доказів, які повинні бути оглянуті судом при дослідженні матеріалів справи; - наявність суми збитків у корпорації crosoft»або їх відсутність, в зв'язку з чим необхідно допитати представників корпорації, які надавали досудовому слідству одні документи, а до суду зовсім інші; - призначити додаткову експертизу інтелектуальної власності, як того бажає ОСОБА_2 з наданням наявних у нього ліцензійних дисків XP Home Edition", так як виникають сумніви у її повноті; - приведення у відповідність протоколу огляду місця події від 19.02.2010 року, оскільки його зміст майже не читається та виникають сумніви у його об'єктивності.
Таким чином, на думку суду, при провадженні досудового слідства по справі слідчим були допущені такі порушення кримінального-процесуального закону та гарантовані законом права обвинуваченого, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні та унеможливлюють прийняти судом об'єктивного та справедливого рішення по справі.
За даних обставин, суд дану кримінальну справу повернув Баришівському міжрайонному прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування в зв'язку з допущеними порушеннями, які не можна усунути в судовому засіданні через невиконання органами досудового слідства вимог КПК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування".
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати постанову суду як незаконну та повернути справу на новий судовий розгляд по суті, оскільки судом застосоване неправильне тлумачення норм Кримінально-процесуального кодексу, що призвело до необґрунтованого висновку про неповноту досудового слідства та порушення норм кримінально-процесуального законодавства. При проведенні досудового слідства слідчим було вжито всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
Вважає всі твердження суду, які викладені в ухвалі про направлення справи прокурору для провадження додаткового розслідування помилковими, оскільки в ході досудового слідства не були порушені вимоги кримінально-процесуального закону та гарантовані законом права обвинуваченого. На думку апелянта, саме вищенаведені порушення допущені під час розгляду кримінальної справи в суді. При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ч. 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування».
Також, вказує, що обвинувачений ОСОБА_2 при виконання із ним вимог ст. 218 КПК України про порушення його прав не зазначав, а при з'ясуванні судом думок учасників судового засідання щодо направлення справи на додаткове розслідування, проти направлення справи на додаткове розслідування взагалі заперечував.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_2 просить постанову суду скасувати, кримінальну справу повернути в той же суд на новий судовий розгляд іншим складом суду, оскільки вважає дану справу замовною.
Вказує, що досудове слідство проводилось з лютого 2010 року по травень 2011 року без його участі, однобічно з допущенням таких порушень кримінального-процесуального закону та гарантованих законом прав обвинуваченого, які вже ніхто не зможе усунути. Крім того, вилучення комп'ютерної техніки проводилось у порушення вимог ст. ст. 178, 186 КПК України. В ході виїзного судового засідання 18.01.2012р. під час огляду речових доказів, вилучених працівниками міліції та приєднаних до матеріалів даної справи на місці зберігання жорсткі диски з програмним забезпеченням виявлені не були. За даним фактом він звернувся із заявою про порушення кримінальної справи до прокуратури. Постановою Баришівського районного суду від 14 травня 2012р. постанова старшого слідчого Баришівської міжрайонної прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи від 17.02.2012р. щодо ОСОБА_3 у скоєнні злочинів за ст.ст. 162, 186 КК України скасована, матеріали повернуті прокурору для додаткової перевірки, однак рішення до цього часу не прийнято.
Вказує, що спеціалісти корпорації дослідивши надані ним докази прийшли до висновку, що при наданні комп'ютерних послуг ФОП ОСОБА_2 дійсно використовував ліцензійні програми та діяв у правовому полі, а тому уповноважені представники корпорації rosoft», повністю відмовились від цивільного позову на загальну суму 114 226 гривень, про що офіційно повідомили суддю (т.2 а.с. 204, т. 3 а. с.18,19).
Вважає , що при поверненні кримінальної справи на додаткове розслідування суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 281, 315-1 КПК України, оскільки посилання суду на те, що допущена неповнота під час досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, не ґрунтуються на обставинах справи. Будь-яких доводів про те, чому суд не в змозі виконати зазначені дії сам, у постанові про повернення справи на додаткове розслідування судом не наведено.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та частково - обвинуваченого, ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію та частково - прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_2 слід залишити без задоволення виходячи із наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Статтею 64 КПК України встановлено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягає доказуванню подія злочину, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, а також характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Згідно ст. 368 КК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо підстав повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки вони обґрунтовані, належним чином та детально мотивовані. Вказані судом в рішенні допущені досудовим слідством порушення вимог кримінально-процесуального закону, є істотними, їх неможливо усунути в судовому засіданні, оскільки для їх виконання слід провести ряд слідчо-оперативних заходів і лише, в залежності від здобутих доказів, необхідно прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
Вищенаведене спростовує доводи апеляції прокурора про те, що при проведенні досудового слідства в кримінальній справі слідчим було вжито всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та те, що при цьому не були порушені вимоги кримінально-процесуального закону.
Доводи в апеляції обвинуваченого, що суд мав можливість розглянути справу без повернення кримінальної справи на додаткове розслідування шляхом надання доручень, відповідно до ст. 315-1 КПК України, є безпідставними, оскільки завданням судових доручень є перевірка і уточнення фактичних даних, одержаних під час судового слідства, а не усунення неповноти досудового слідства.
З урахуванням викладеного, постанова суду є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування не убачається.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України /в редакції 1960 року/, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області,
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
Постанову Баришівського районного суду Київської області від 08 листопада 2012 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 176 КК України направлено Баришівському міжрайонному прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування -залишити без зміни.
Головуючий
Судді
