Постанова
іменем України
22 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 210/4600/15
провадження № 51-2547км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040710001986, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Дзержинського районного суду від 31 березня 2009 року за частиною 2 статті 186, частиною 2 статті 187, частиною 1 статті 70, статтею 71 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць, звільненого умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 18 днів.
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 121, частиною 4 статті 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за частиною 4 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2009 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без зміни. Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з часу затримання 25 липня 2015 року. Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2015 року по 24 грудня 2015 року та з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 липня 2015 року близько 23:00, перебуваючи біля будинку №9 на вул. Орджонікідзе у Дзержинському районі м. Кривого Рогу, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_8 та, керуючись умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, з корисливих мотивів, прослідував за ним, наздогнав його на ґрунтовій стежці, що проходить між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 на цій же вулиці, напав на потерпілого і, умисно завдавши останньому декількох ударів кулаком у голову та подолавши опір потерпілого, заволодів ланцюжком з металу білого кольору 925 проби вагою 12 грамів вартістю 109,20 гривень, грошима в сумі 700 гривень, чоловічою сумкою, телефоном «Сіменс», чоловічим гаманцем, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 809,20 грн.
У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 , в ході яких він завдав потерпілому загалом не менше восьми ударів кулаком, згідно з висновками судово-медичної експертизи № 1344 від 24 липня 2015 року, потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року (з урахуванням ухвали Дніпровського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року, якою виправлено описку у цьому рішенні) вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає, що він не скоював злочину, оскільки всі зібрані у кримінальному провадженні докази є суперечливими та не узгоджуються між собою.
Також засуджений вказує на те, що суд повинен усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачити на її користь, а не займати сторону обвинувачення, наполягає на тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, які вказують на його винуватість поза розумним сумнівом.
Обґрунтовуючи свою позицію, засуджений зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 є неправдивими, оскільки із відеозаписів з камер спостереження біля магазину «АТБ» видно, що свідок заходить до приміщення магазину із сумкою потерпілого, а свідок ОСОБА_10 зазначив, що в ОСОБА_9 до скоєння злочину не було сумки. Крім того, засуджений, посилаючись на показання свідка ОСОБА_11 , зазначає, що той 23 липня 2015 року о 23:00 з ним зустрічався, що підтверджує алібі ОСОБА_6 на час вчинення злочину та виключає можливість його участі у злочинних діях.
При цьому засуджений, посилаючись на вимоги частини 1 статті 368 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) просить суд касаційної інстанції перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження у судах, вказує на те, що слідчий експеримент, обшук затриманої особи було здійснено без захисника, а речові докази у справі було сфальсифіковано.
Крім того, ОСОБА_6 вказуючи на показання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на обґрунтування своєї невинуватості, зазначає, що жоден із свідків не бачив його на місці вчинення злочину, не бачили вони, як завдають ударів потерпілому, при цьому свідок ОСОБА_9 перебував біля магазину «АТБ» із сумкою, схожою на сумку потерпілого, а свідок ОСОБА_12 у суді показала, що ОСОБА_6 не та особа, яка слідкувала за потерпілим.
Разом з цим засуджений звертає увагу на те, що з кредитної картки банківського рахунку ОСОБА_8 згідно з інформацією АО «Сбербанк Росії» (т.2, а.п.122-123) було знято грошові кошти 29 липня 2015 року, тоді як в цей час ОСОБА_13 перебував під вартою за вказаним кримінальним провадженням, що свідчить про відсутність у нього можливості зняти ці кошти та, на думку останнього, вказує на його невинуватість.
Також засуджений, посилаючись на постанову про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_14 стосовно фактів неправомірних дій по відношенню до нього з боку працівників Дзержинського РВ КМУ ГУМВС в Дніпропетровській області, не погоджується з нею та вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону при його затриманні та наявність тілесних ушкоджень на його тілі, які були завдані працівниками поліції.
Крім того, засуджений зазначає, що суди формально перерахували докази, якими підтверджується його винуватість, не надали цим доказам оцінки з точки зору належності та допустимості, як і не проаналізували показань свідків.
На обґрунтування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону засуджений зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою всі доводи його апеляційної скарги, а виправити помилки попередніх інстанцій можливо лише за умови скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Також засуджений, посилаючись на частину 5 статті 72 КК, просить правильно зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у рішенні від 5 вересня 2018 року, та зворотної дії Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу ОСОБА_6 скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга з доповненнями до нею підлягають частковому задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність і несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений не погоджується з пред`явленим йому обвинуваченням, вважає себе невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 121 та частиною 4 статті 187 КК, при цьому зазначає, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які б вказували на доведення його винуватості.
Однак такі доводи засудженого, наведені у касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції заслухавши показання самого винного, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які в повній мірі висвітлюються у судовому рішенні, суд надав належну оцінку, а тому доводи засудженого про неповне та всебічне дослідження таких доказів є неспроможними.
Потерпіла ОСОБА_15 , яка є рідною сестрою ОСОБА_8 , в судовому засіданні впізнала ланцюжок брата, оскільки сама дарувала цей ланцюжок йому на день народження. Свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що ОСОБА_6 під час розмови висловлював наміри про застосування сили до сторонньої особи з метою вчинити грабіж, а свідок ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_6 пішов за чоловіком, який мав хитку ходу, потім повернувся з барсеткою, у нього були подряпини на руках і ОСОБА_9 зливав воду ОСОБА_16 на руки, в подальшому останній забрав гроші з барсетки та викинув її у ставок. Слідчий ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що затримання засудженого відбулось без порушень вимог закону згідно зі статтею 208 КПК, а під час обшуку в затриманого було вилучено мобільний телефон і ланцюжок з металу сріблястого кольору. Понятий ОСОБА_18 , який був присутній під час затримання, в судовому засіданні підтвердив показання слідчого та впізнав у суді ланцюжок, який було вилучено в засудженого.
Всупереч доводам засудженого суди першої та апеляційної інстанцій належним чином проаналізували показання свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_19 . При цьому у своїх показаннях свідок ОСОБА_11 не вказав точної дати зустрічі з ОСОБА_6 , однак з показань ОСОБА_9 убачається, що вони разом з останнім після всіх подій поїхали до кафе «Райдуга» у парку ім. Богдана Хмельницького та спілкувались зі знайомими ОСОБА_6 . Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показала, що ланцюжок металевого кольору вона дарувала ОСОБА_6 і пред`явлений у суді ланцюжок дуже схожий на той, що вона дарувала, а також що в липні 2015 року на зупинці «Червона» біля АТБ вона бачила останнього і на ньому був цей ланцюжок.
У своїх висновках суд критично поставився до показань цих свідків, оскільки свідок ОСОБА_11 не зміг вказати точного часу, коли він зустрівся в кафе «Райдуга» з ОСОБА_6 , а свідок ОСОБА_19 після подій 23 липня 2015 року до затримання бачилась з ОСОБА_20 .0.
Суд апеляційної інстанції також погодився з висновком суду першої інстанції та надав належні відповіді на доводи апеляційної скарги засудженого, зазначивши, що показання цих свідків суд правильно визнав сумнівними, а посилання засудженого на алібі та відсутність його на місці скоєння злочину спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Таким чином, колегія суддів не може прийняти доводи засудженого в частині неналежного аналізу показань свідків, на які він покликається у своїй касаційній скарзі як на докази його невинуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Крім того, суд надав належну оцінку і письмовим доказам, а саме протоколу огляду трупа від 24 липня 2015 року, проведеного в період часу з 02:00 до 02:50, згідно з якими було оглянуто труп чоловіка поблизу будинку № 18 на вулиці Орджонікідзе та будинку № 1-А на вулиці Семашка. Відповідно до акта про застосування службової собаки від 24 липня 2015 року на місці виявлення трупа було застосовано службову собаку, яка за слідом обнюхала місце, де лежав труп та направилась у бік проїзної частини і дійшла до магазину «АТБ», де закінчила роботу (т. 2, а.п. 12). Між тим стороною обвинувачення надано ряд письмових доказі, які всупереч доводам засудженого повною мірою вказують на його винуватість, а саме: протокол огляду місця події від 24 липня 2015 року; лікарське свідоцтво про смерть № 1344 від 24 липня 2015 року (т. 2, а.п. 15); карта виїзду швидкої медичної допомоги № 81 від 24 липня 2015 року з фотокарткам ОСОБА_8 , на якій останній зображений разом із ланцюжком білого кольору на шиї (т. 2 а.п. 40; т. 4. а.п. 130-133); протокол пред`явлення речей для впізнання від 25 липня 2015 року із фототаблицями, згідно з якими потерпіла ОСОБА_15 за зовнішніми ознаками впізнала ланцюжок із срібла під № 3, який носив її брат (т. 2, а.п. 41-43).
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 25 липня 2015 року, убачається, що слідчим СВ Дзержинського РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_17 25 липня 2015 року о 02:05 у приміщенні службового кабінету №305 було затримано, в порядку статті 208 КПК, підозрюваного ОСОБА_14 у вчинені злочину за частиною 2 статті 121 КК. Під час затримання ОСОБА_14 було здійснено його обшук та вилучено паспорт громадянина України, мобільний телефон марки «Нокіа», ланцюжок із сріблястого металу 925 проби (т.2 а.п. 52-53).
Також суд дослідив висновок судово-медичної експертизи № 1539 від 28.07.2015 року; протокол огляду від 05 серпня 2015 року; постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25 липня 2015 року (т. 2, а.п. 87); протокол огляду від 05 серпня 2015 року, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30 липня 2015 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07 вересня 2015 року, згідно з яким було скопійовано файл у ПрАТ «Київстар» на CD-R диск (т. 2, а.п. 106-107); протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07 вересня 2015 року, відповідно до якого встановлено, що ІМЕІ НОМЕР_1 в період часу з 00:00 16 липня по 05 серпня 2015 року в системі «Київстар» не працював (т. 2, а.п. 108-109); протокол огляду предмета від 09 вересня 2015 року, згідно з яким було оглянуто наданий представником АБ «Укргазбанк» файл СН01-2015-07-24-21-22-57 та при позначенні часу 24 липня 2015 року, 21:46 видно, як до банкомату підходить чоловік, зовні схожий на потерпілого та здійснює операції зі зняття готівки, після чого іде, (т. 2, а.п. 137-138); постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10 вересня 2015 року; протокол огляду предмета від 03 вересня 2015 року, протокол обшуку від 09. вересня 2015 року; протокол огляду предмета від 11 вересня 2015 року, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11 вересня 2015 року.
З висновку експерта № 1344 від 24 липня 2015 року вбачається, що смерть ОСОБА_8 настала від закритої внутрішньочерепної травми, яка супроводжувалась численними забитими ранами, синцями голови, відкритим переломом нижньої щелепи та ускладнилася набряком та набуханням головного мозку. Згідно із додатковим висновком експерта № 1344 від 07 вересня 2015 року, згідно якого виявлені всі тілесні ушкодження в області голови потерпілого відносяться до комплексу закритої черепно-мозкової травми та оцінюються у сукупності, за своїм характером відносяться до категорії тяжкої ступені тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, /т. З а.к.п. 15).
З висновку експерта №1344/2 за результатами експертизи, проведеної у період часу з 19 квітня 2017 року по 21 квітня 2017 року, убачається, що всі тілесні ушкодження спричинені потерпілому прижиттєві, що підтверджуються крововиливами в ушкоджених тканинах, виникли незадовго до настання смерті у проміжок часу, який від годин до десятка годин. Усі тілесні ушкодження були завдані швидко одне за одним, визначити їх послідовність неможливо через однакові реактивні зміни в ушкоджених ділянках.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 28 квітня 2017 року із фототаблицями, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 , убачається, що відповідно до його пояснень він, ідучи з «Червоної» у Металургійному районі міста Кривого Рогу разом з ОСОБА_6 , бачив, як останній викинув у ставок чорну чоловічу сумку.
Надав суд оцінку і показанням ОСОБА_6 , який з метою уникнення кримінальної відповідальності, посилаючись на показання ОСОБА_11 , зазначив, що взагалі не причетний до вчиненого злочину, оскільки у визначений слідством час його не було на місці злочину.
Однак такі показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і письмовими доказами, які узгоджуються між собою, є логічними, послідовними та не викликають у суду сумнівів у достовірності, а в сукупності підтверджують заподіяння ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій засудженого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено наявність тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, що належать до тяжких тілесних ушкоджень, а механізм та локалізація їх заподіяння узгоджується з показаннями експерта та іншими письмовими доказами.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статті 374 КПК, а доводи засудженого щодо відсутності достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК, є неспроможними.
Суд апеляційної інстанції надав належні та вмотивовані відповіді на доводи в апеляційній скарзі засудженого, при цьому проаналізував показання свідків, експерта, співставив їх з показаннями потерпілої та письмовими доказами у кримінальному провадженні. Також надав мотивовану відповідь на доводи засудженого щодо недозволених методів досудового розслідування, пославшись на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 22 лютого 2019 року за заявою засудженого про відсутність складу злочину у діях працівників Дзержинського РВ КМУ ГУМВС Країни в Дніпропетровській області.
Тобто суд апеляційної інстанції належним чином зважив на доводи апеляційної скарги засудженого, які по суті є аналогічними до його доводів, зазначених у касаційній скарзі, належним чином спростував їх та обґрунтовано залишив без задоволення його апеляційну скаргу.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
Як убачається з касаційної скарги засудженого, він, посилаючись на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винуватість особи, вказує на відсутність доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості. Презумпція невинуватості не може бути виправдана одним лише прагненням полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування вини особи, і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.
Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов`язку доводити свою невинність, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов`язок покладається на органи, що висунули звинувачення (на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинність або меншу вину. Усі обставини, що наводяться ним на свій захист, повинні бути ретельно досліджені слідчими органами, прокурором і судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_6 у завданні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя у момент заподіяння, та заволодінні майном, поєднаному з насильством, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, яким суди першої та апеляційної інстанцій надали належну оцінку та з урахуванням яких обґрунтовано дійшли висновку про доведеність винуватості особи, а доводи засудженого про відсутність у діях складу кримінального правопорушення, передбаченого, частиною 2 статті 121, частиною 4 статті 187 КК, є необґрунтованими.
Твердження засудженого про відсутність кваліфікуючої ознаки, яка б вказувала на те, що його дії слід кваліфікувати за частиною 4 статті 187 КК, є безпідставними, оскільки в цьому кримінальному провадженні кваліфікуючою ознакою частини 4 вказаної статті буде не розмір майна, яким заволодів винний, як про це пише засуджений, а вчинення злочину, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, що в повній мірі доведено стороною обвинувачення та встановлено під час судового розгляду.
Натомість слушними є доводи касаційної скарги засудженого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у частині 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально- правові наслідки діяння» в розумінні частини 2 статті 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ (зворотна дія Закону № 838-У.'ЧІ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин 23 липня 2015 року.
Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 неправильно вказав, що у строк покарання слід зарахувати період з 25 липня 2015 року по 24 грудня 2015 року та з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду, правильно зазначив, що зарахуванню у строкпокарання підлягає строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак судами першої та апеляційної інстанції не враховано, що якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні частини 1 статті 5 КК).
Таким чином, засудженому у строк покарання необхідно зарахувати весь строк перебування під вартою під час проведення досудового розслідування та до часу зміни запобіжного заходу на домашній арешт, а саме по 20 вересня 2017 року, як правильно зазначив апеляційний суд.
З урахуванням того, що суди попередньої інстанції вирішували питання щодо застосування частини 5 статті 72 КК та правильно зарахували ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання період знаходження під вартою з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року, а також з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зміні підлягає ухвала апеляційного суду, а саме ОСОБА_6 додатково необхідно зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення з 25 липня 2015 року по 24 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням наведеного касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Ухвалу апеляційного суду слід змінити у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Керуючись статтями 433, 434,436,438, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 квітня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2015 року по 24 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2
