ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/215/19 Справа № 210/4600/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015040710001986 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-11.11.2004 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 187 ч. 4, 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 31.03.2009 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч.2, 187 ч. 2, 70 ч.1, 71 КК України 7 років 1 місця позбавлення волі, звільненого 25.02.2014 з Софіївської ВК Дніпропетровської області № 45 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 18 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні : за ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 4 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначено до відбування покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2008 року і остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 12 (років) років 6 (місяців) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він 23 липня 2015 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку №9 по вулиці Орджонікідзе у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , керуючись умислом, направленим на заволодіння чужим майном поєднаним із застосуванням насильства, з корисливих мотивів, прослідував за ОСОБА_11 , наздогнав його на ґрунтовій стежці, що проходить між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , де раптово напав на потерпілого, умисно завдавши останньому декілька ударів рукою, стиснутою в кулак, в область голови ОСОБА_11 , та, подолавши опір потерпілого, заволодів ланцюжком з металу білого кольору 925 проби вагою 12 грамів вартістю 109,20 гривень, грошима в сумі 700 гривень, чоловічою сумкою, телефоном Сіменс, чоловічим гаманцем, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 809,20 гривень.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_9 , в ході яких він наніс потерпілому загалом не менше восьми ударів стиснутою у кулак рукою, в результаті чого, згідно висновків судово-медичної експертизи № 1344 від 24.07.2015 р., потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в лобній області ліворуч, біля зовнішнього краю лівої брови, синця на верхньому повіці лівого ока, чотирьох саден в лобній області по середній лінії та праворуч, в обох виличних ділянках, забитої рани в проекції кута нижньої щелепи праворуч, повного відкритого перелому нижньої щелепи праворуч на рівні 1-го 2-го зубів з заходженням уламка до ротової порожнини, крововиливів під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку, які, згідно висновків судово-медичної експертизи № 1344 додаткової від 07.09.2015 р. відносяться до комплексу закритої черепно-мозкової травми та оцінюються у сукупності, за своїм характером відносяться до категорії тяжкої ступені тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 червня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 13 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним особливо тяжкого злочину, тяжкість наслідків, його поведінку протягом судового розгляду, під час якого вину не визнавав і вказував, що злочин не скоював, тим самим своєю поведінкою показав своє байдуже ставлення до скоєного, не дивлячись на наявність беззаперечних доказів.За таких обставин вважає, що судом в повному обсязі не була досліджена особа засудженого ОСОБА_9 , а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і є не виправдано м`яким та не сприяє досягненню мети - попередження нових злочинів;
-обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 червня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його причетності до скоєння даного злочину.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку допустив очевидну невідповідність зроблених ним висновків фактичним обставинам цієї справи.
Так, суд поверхово розглянув вказану вище справу, дав неправильну оцінку цілому ряду добутим доказам, не усунув їх протиріччя та на вимогу захисту не перевірив достовірність джерел їх отримання, а деякі з них взагалі проігнорував, тим самим в основу прийнятого ним вироку поклав не факти, а припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
Звертає увагу, що він в суді категорично заперечував свою причетність до скоєння цього злочину, а визнання вини на досудовому слідстві пояснив суду незаконним тиском на нього з боку на той час ще працівників міліції, до того ж зазначає про порушення кримінального провадження щодо слідчого, який вів його справу.
Вказує, що в ході судового слідства жодних беззаперечних доказів його вини добуто не було, а покази свідка ОСОБА_12 повинні були спростуватися судом, оскільки даний свідок тричі міняв свої покази, також вказує на певні невідповідності у показаннях свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та посилається на відеозаписи з камер спостереження магазину АТБ, на яких відображені потерпілий та свідки у різні періоди часу.
Вважає, що зібраних на досудовому слідстві та перевірених в суді першої інстанції доказів його вини лише з урахуванням у нього колишніх судимостей, в тому числі за корисливі злочини, було явно недостатньо для ухвалення судом першої інстанції щодо нього даного вироку, а тому судом апеляційної інстанції він підлягає виправданню в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а доводи, викладені в поданій апеляції обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно якого дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначених злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілої, свідків, експерта та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях учасників кримінального провадження перевіркою матеріалів справи не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованих злочинів, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілої ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_11 є її рідним братом. Зустрічалась вона з братом приблизно один раз на тиждень. Останній раз його бачила 22 липня 2015 року. Мати подарувала брату на день народження у 2010 році ланцюжок із срібла разом із срібним хрестиком. Срібний хрестик ОСОБА_11 перестав носити у 2012-2013 роках, а ланцюжок носив постійно. Вказала, що їй зателефонували з міліції та повідомили про виявлення побитим її брата. Потім вона разом із працівниками міліції була за місцем мешкання брата. Через деякий час (точну дату вона не пам`ятає) її запросили до відділу міліції щоб вона впізнала ланцюжок, належний її брату. У відділі міліції вона впізнала із наданих до впізнання речей ланцюжок, який належав її брату та який йому подарувала мати на день народження. Даний ланцюжок має свої особливості за якими вона й його і впізнала. Надане нею працівникам поліції фото ОСОБА_11 зроблено у 2010 році під час їх спільного відпочинку у м. Коктебель. Після цих подій у квартирі ОСОБА_11 вона знайшла той срібний хрестик, який був подарований одразу із ланцюжком, він зараз зберігається в неї. Вказала, що ОСОБА_11 за життя користувався портмоне. Під час останньої зустрічі з братом 22 липня 2015 року не звернула уваги чи був одягнутий на ОСОБА_11 ланцюжок. В судовому засіданні впізнала наданий їй для огляду ланцюг, за плетінням, як той, що належав її брату ОСОБА_11 .
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_13 , який у суді повідомив, що після 20.00 години 25-26 липня 2015 року (точної дати він не пам`ятає) він зустрівся біля магазину «АТБ» на зупинці громадського транспорту «Червона» у м. Кривий Ріг з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Всі вони мали намір вжити спиртні напої. В розмові, яка відбувалась між ними трьома, ОСОБА_9 не виключав застосування сили до будь-якої сторонньої особи з метою вчинення ним грабежу для отримання грошових коштів. Після цієї розмови він зустрів раніше невідому особу, якій запропонував разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 вжити спиртні напої, цей невідомий чоловік погодився та він, разом з цим чоловіком, пішов до магазину «АТБ» для придбання спиртних напоїв. ОСОБА_9 , ОСОБА_12 залишились стояти вдвох біля магазину «Тютюник» на відстані від магазину «АТБ». Він, разом з цим невідомим чоловіком, перебував у приміщенні магазину близько 15-20 хвилин, після того як вони вийшли з магазину, цей чоловік залишив йому покупку, яка складалась із пляшки горілки «Мороша» об`ємом 0,375 л., пакунку пластикових стаканів, солодкого газованого напою та одразу сів у машину таксі чорного кольору, на якій уїхав. Він підійшов до ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , які стояли на тому самому місці, де він їх залишив та надав придбані невідомим чоловіком зазначені товари. Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_12 разом пішли до магазину «АТБ» придбати несолодку воду, щоб запити горілку. Коли вони повернулись вони втрьох вжили горілку. Після розпивання горілки він пішов, а ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , пішли від нього в іншу сторону. Зазначив, що коли він зустрів ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у обвинуваченого не було при собі сумки. Коли він повернувся з магазину «АТБ» він звернув увагу на те, що ОСОБА_9 тримає сумку темного кольору з великою та малою ручкою, на шиї у нього також був ланцюжок з білого металу. Також зазначив, що він бачив, як ОСОБА_12 зливає на руки ОСОБА_9 газовану воду, про наявність пошкоджень на руках ОСОБА_9 він не пам`ятає. Після того, як пішли ОСОБА_9 з ОСОБА_12 у нього залишились одноразові пластикові стаканчики. Зазначив, що цього вечора він разом із сусідом ОСОБА_16 ще раз заходив до магазину «АТБ». Потім біля магазину «АТБ» до нього підійшла дівчина на ім`я ОСОБА_17 , яка попросила її провести, оскільки вона бачила лежачого невідомого чоловіка у дворі. Коли він з ОСОБА_18 зайшов у двір то побачив ноги, а потім тіло чоловіка. Він викликав швидку та поліцію, коли він дивився на лежачого чоловіка, то залишив біля нього одноразові пластикові стаканчики, які мав при собі. Після цього він пішов до повір`я будинку, де мешкає, та там разом із сусідом ОСОБА_16 вживав спиртні напої до 4.00 год. Наступного дня він телефонував ОСОБА_9 та запрошував його зустрітись з метою вживання спиртних напоїв. Вони зустрілись вдвох, під час їх зустрічі він вживав коньяк, а ОСОБА_9 не вживав спиртних напоїв.
Дані покази не суперечать і поясненням свідка ОСОБА_12 про те, що він разом із ОСОБА_9 виконував за домовленістю будівельні роботи у невідомої дівчини. Остання розрахувалась з ними за вказані роботи сумою в розмірі 1500 грн. та вони вирішили вдвох відпочити. Спочатку вони вдвох поїхали на площу «Визволення», де пили пиво та коньяк. Потім приїхали до зупинки громадського транспорту «Червона». До часу приїзду на вказану зупинку вони випили протягом дня по 5-6 пляшок пива об`ємом по 0,5 л. та після закінчення вказаної роботи ще 0,25 літра коньяку. На зупинці «Червона» біля магазину «АТБ» вони зустріли ОСОБА_13 , якого вони раніше знали та останній запропонував їм вжити разом спиртні напої. У нього разом із ОСОБА_9 залишалось приблизно 100-150 грн. В цей час ОСОБА_13 з незнайомим чоловіком пішли до «АТБ» купувати спиртні напої, а він залишився разом із ОСОБА_9 чекати на них біля п`ятиповерхового будинку. Коли ці особи пішли до магазину, він разом із ОСОБА_9 побачив раніше незнайомого чоловіка, який мав хитку ходу та був одягнутий у світлий одяг. На вигляд цей чоловік перебував в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 сказав йому, що він зараз повернеться та пішов за цим невідомим чоловіком у світлому одязі. Через деякий час цей чоловік та ОСОБА_9 зайшли до двору, спочатку чоловік, а за ним ОСОБА_9 . Що відбувалось у дворі він не бачив. Через приблизно 10 хвилин ОСОБА_9 повернувся тримаючи у руках маленьку барсетку темного кольору із тканини. На його запитання що відбулось у дворі ОСОБА_9 відповів: «Дядю вдарив та забрав маленьку сумку». Практично одразу після повернення ОСОБА_9 до них повернувся один ОСОБА_13 , який приніс маленьку пляшку горілки, солодку воду та пластикові стаканчики. Потім він разом із ОСОБА_9 пішли до магазину «АТБ» купити мінеральної води. В подальшому вони втрьох вживали горілку. Він побачив, що у ОСОБА_9 є подряпини на руках в районі кісток, з яких сочилася кров. Він злив на руки ОСОБА_9 придбаною водою, щоб змити сліди крові. Після цього він заходив до магазину АТБ придбати сигарети. Після вжиття горілки він, разом із ОСОБА_9 , приблизно о 24.00 год. направились в бік «КМК», а ОСОБА_13 , залишився біля магазину «АТБ». Потім коли вони йшли разом із ОСОБА_9 , останній дістав із барсетки ключи, грошові кошти приблизно 70 грн., мобільний телефон на кнопках, марку якого достовірно не пам`ятає. Барсетку, ключі дорогою ОСОБА_9 викинув до ставку повз який вони проходили, мобільний телефон із барсетки та грошові кошти ОСОБА_9 залишив собі. Після цього вони поїхали до кафе «Радуга» у парку ім. «Богдана Хмельницького», де побули до ранку та спілкувались із двома або трьома знайомими ОСОБА_9 . Вранці вони поїхали ночувати за місцем мешкання ОСОБА_9 . Наступного дня вранці ОСОБА_9 віддав йому викрадений мобільний телефон, яким він в подальшому деякий час користувався, однак в подальшому телефон зламався, а тому він його викинув. Зазначив, що влітку 2015 року він разом із ОСОБА_9 відпочивав на морі, та останній мав при собі ланцюжок білого кольору плетінням у виді канату. Вказав, що зображений на фото ланцюжок на шиї ОСОБА_11 є відмінним від того, який мав на морі ОСОБА_9 . Зазначив, що не пам`ятає який ланцюжок на шиї був у ОСОБА_9 23 липня 2015 року, оскільки він був п`яний та не звертав на це увагу. Також вказав, що кров з рук ОСОБА_9 змивав у присутності ОСОБА_13 . Зазначив, що ОСОБА_9 ніколи не носив гаманців, завжди гроші носив у карманах. Також вказав, що вдень 23 липня 2015 року він та ОСОБА_9 після виконання будівельних робіт не милися, помили тільки руки та обличчя, також не милися і у ОСОБА_9 дома, там тільки поїли. Окрім цього зазначив, що 23 липня 2015 року заходив до магазину АТБ, щоб придбати цигарки близько 23-00 години. При собі в цей день він мав власну сумку через плече темного кольору.
Як убачається з показів допитаного у судовому засіданні слідчого ОСОБА_19 , 25.07.2015 року він здійснив затримання ОСОБА_9 , відповідно до положень ст. 208 КПК України. Під час обшуку затриманого ОСОБА_9 у нього було вилучено мобільний телефон, ланцюг з металу сріблястого кольору, що було описано у протоколі затримання особи. В подальшому у постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.07.2015 було ним описано детально цей ланцюг. Вилучено ним було тільки той ланцюг, який було визнано речовим доказом.
Усі вищенаведені свідчення цілком узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_14 , яка суду показала, що влітку 2015 року в вечірній час доби, точно дату та час не пам`ятає, вона зустрілась з невідомим їй чоловіком на зупинці громадського транспорту «Червона», де вони познайомились. Цей чоловік позичив їй гроші 1000 грн. або 1500 грн., точно не пам`ятає, які зняв з банкомату. Він був русявий, худий та високий, був одягнутий в світлий одяг. Цей чоловік спочатку був з іншим невідомим чоловіком, потім був один. На зупинці перебували двоє хлопців, один з яких круглий, другий високий і худий, які постійно дивились на цього чоловіка. Після того як вона отримала гроші вона поїхала на таксі.
Також судом першої інстанції були допитані свідки, пояснення яких повністю узгоджуються як між собою, так і з наведеними вище, а саме допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , суду надав показання, що він був запрошений в якості понятого при затриманні ОСОБА_9 . Впізнає ОСОБА_9 як особу, з якою проводились слідчі дії. У його присутності у ОСОБА_9 було вилучено телефон, паспорт, ланцюжок із світлого металу на вид сріблястий, темний мобільний телефон. Ланцюжок ОСОБА_9 видав самостійно. Під час огляду чи був присутній адвокат не пам`ятає. Вилучені у ОСОБА_9 речі слідчий пред`являв понятим шляхом викладення їх на стіл та вони оглянули їх. Вказав, що запам`ятав ланцюжок вилучений у ОСОБА_9 за характерним плетінням. У судовому засіданні впізнав пред`явлений для огляду ланцюжок, як такий, що був вилучений слідчим у ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_21 суду показав, що він працював разом з ОСОБА_11 на підприємстві. Останній раз він бачив ОСОБА_11 23 липня 2015 року зранку, коли у них були заняття на роботі до 16-00 години. Після закінчення навчання вони разом прийшли на зупинку громадського транспорту «Червона» у м. Кривому Розі, де зайшли до кафе у якому пили пиво. Весь час вони були у кафе вдвох. Близько 19-30 або 19-45 годині цього дня вони вийшли з кафе, ОСОБА_11 перейшов дорогу та повернув ліворуч в напрямку свого дому, а він залишився чекати на зупинці маршрутне таксі. В цей день ОСОБА_11 мав при собі джинсову «барсетку» світлого кольору розміром приблизно 12см, вона мала ручки через плече та для тримання у руках. ОСОБА_11 мав при собі приблизно 200 гривень. Зазначив, що в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 не виявляв агресії.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 суду надала пояснення з приводу того, що близько 24-00 год. влітку 2015 року по вул. Семашко у м. Кривий Ріг, точної дати вона не пам`ятає, вона побачила чоловіка, який лежав на землі, ноги якого розташовувавсь на стежці. Вона побігла до магазину «АТБ», де побачила ОСОБА_13 , якому повідомила про тіло чоловіка. Вона разом із ОСОБА_13 повернулись до тіла чоловіка, до якого підійшов ОСОБА_13 та він поклав біля тіла пластикові стакани, які були з ним. Потім ОСОБА_13 викликав поліцію.
Також судом першої інстанції було допитано й судового експерта ОСОБА_23 , який підтвердив проведені ним експертні дослідження та складені висновки й надав суду показання, що ним було проведено первинну та додаткову експертизи трупу ОСОБА_11 . Під час дослідження трупу ним було виявлено закриту черепно-мозкову травму та забиті рани ліворуч. Виявлені ушкодження оцінюються у їх сукупності та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Зазначив, що виявлені ушкодження утворились на тілі від дії твердих тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключається неодноразова їх дія. Даними тупими твердими предметами могли бути рука стиснута в кулак, нога або інші предмети з аналогічними властивостями. Тілесні ушкодження ОСОБА_11 були спричиненні незадовго до настання смерті та вони є прижиттєвими. Експертним дослідженням було встановлено, що в область голови потерпілому було завдано не менше чотирьох прикладень фізичної сили та одне прикладення фізичної сили у праве передпліччя по задній поверхні. Тілесні ушкодження були спричинені потерпілому за 1-10 годин до настання смерті. Зазначив, що виявлені тілесні ушкодження знаходяться у причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_11 . Смерть потерпілого настала за 4-6 годин від часу огляду трупу, похибка складає до 2,25 години.
Крім того, судом був допитаний і свідок ОСОБА_24 , який суду показав, що він давно знайомий з ОСОБА_9 та 23 липня 2015 року близько 23-00 годин він зустрівся із ОСОБА_9 в парку імені «Богдана Хмельницького» у м. Кривий Ріг в кафе «Радуга». Час їх зустрічі він розраховує виходячи з часу звичайного завершення своєї роботи та необхідного часу прибуття до цього кафе. До кафе ОСОБА_9 прийшов разом із другом та вони всі разом пили пиво. Хлопець, який прийшов разом із ОСОБА_9 перебував з ними в кафе близько 15-20 хвилин, потім він його не бачив. В кафе він перебував разом із ОСОБА_9 до 03-45 години 24 липня 2015 року, потім він його залишив, оскільки йому було потрібно йти на роботу. В ту ніч на ОСОБА_9 була чиста одежа, він був охайним та був взутий у в`єтнамки. До кафе ОСОБА_9 прийшов тверезий. Вказав, що ОСОБА_9 носив на шиї ланцюжок без кулону.
Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні надала пояснення, що вона раніше співмешкала з ОСОБА_9 . В липні 2015 року вона перебувала біля магазину «АТБ» на зупинці громадського транспорту «Червона», точну дату не пам`ятає, та до неї підійшов ОСОБА_9 . На ньому була одягнута біла сорочка з коротким рукавом на ґудзиках, яка була розстібнута, світло-голубі джинси. На шиї ОСОБА_9 вона бачила срібний ланцюжок. Вона раніше дарувала ОСОБА_9 срібний ланцюжок, вона гадає, що на ньому в цей день був саме той ланцюжок, який вона йому дарувала. ОСОБА_9 повідомив їй, що йде зустрічатися з ОСОБА_12 та пішов від неї в іншу сторону. Потім вона почула, як було затримано працівниками поліції ОСОБА_9 . Вважає пред`явлений у судовому засіданні ланцюг схожим з тим, який вона подарувала ОСОБА_9 .
З матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочинів, у показаннях даних свідків, потерпілої, експерта не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначених злочинах. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілої та свідків, пояснення експерта, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції обвинуваченого.
Також всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом огляду трупу від 24.07.2015 року, проведеного у період часу з 02-00 години до 02-50 години, згідно якого було оглянуто труп чоловіка поблизу будинку № 18 по вулиці Орджонікідзе та будинку № 1-а по вулиці Семашка. Труп знаходиться в положенні лежачи на животі, головою звернутий до ґрунту, верхні кінцівки приведені до тулубу, зігнуті в ліктьових суглобах, під кутом 120 градусів. Кісті заведені під грудь. Нижні кінцівки витягнуті вздовж осі тулубу, ліва дещо зведена назад. На трупі одягнута футболка біла бавовняна, брюки білі бавовняні, труси білі з синіми вставками бавовняні, шкарпетки сині бавовняні, чоботи коричневі шкіряні, літні розмір 42, ремінь чорний шкіряний. На трупі в лобній області накладання виявлено буро-червоні підсохлі та вологі речовини, схожої на кров. Із ротової порожнини виділення буро-червоної вологої речовини, схожої на кров. Виражений набряк м`яких тканин правої щічної та нижньої щелепи ділянок. Під час огляду трупу виявлено та вилучено чек з «АТБ», під час оброблення стаканчиків та упаковки, було виявлено та скопійовано з упаковки один слід долоні руки, та зі стаканчику 2 сліду пальців рук, мікрооб`єкти з обох рук трупа та відтиски пальців та долонь рук трупу. /т. 2 а.к.п. 6-11/;
- актом про застосування службової собаки від 24.07.2015 року, згідно якого на місці виявлення трупу було застосовано службову собаку, яка за слідом обнюхала місце від трупу направилась в бік проїзної частини вул. Орджонікідзе по стежці вийшовши біля буд. № 18 звернула праворуч пробігла 50 м. і на світлофорі повернула ліворуч, перетнула проїзну частину і дійшла до магазину «АТБ», де закінчила роботу. /т. 2 а.к.п. 12/;
- протоколом огляду місця події від 24.07.2015 року, яким зафіксовано огляд квартири АДРЕСА_4 розташованої на четвертому поверсі. Під час огляду зафіксовано, що двері у квартири були зачинені, порядок у квартирі не порушено. /т. 2 а.к.п. 13-14/;
- лікарським свідоцтвом про смерть № 1344 від 24 липня 2015 року, згідно якого КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР видано попереднє свідоцтво про смерть ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , дата смерті ІНФОРМАЦІЯ_3 , який помер між буд. АДРЕСА_5 , що призвела до смерті зазначено а) набряк, набухання головного мозку; б) переломи нижньої щелепи праворуч. Забиті рани голови; в) інші уточнені травми голови; г) ушкодження внаслідок контакту з тупим предметом, намір невизначений. /т. 2 а.к.п. 15/;
- картою виїзду швидкої медичної допомоги № 81 від 24.07.2015 року, якою зафіксовано, що між домами № 14 та АДРЕСА_3 лежить тіло чоловічого полу приблизно 40-45 років, без мобільного телефону, цінностей, грошей. В роті, в області роту та чола сліди засохлої крові. Видимих пошкоджень немає. /т. 2 а.к.п. 17/;
-фотокартками ОСОБА_11 , на якій останній зображений разом із ланцюжком білого кольору на шиї. /т. 2 а.к.п. 40; т. 4 а.к.п. 130-133/;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25.07.2015 року із фототаблицями, згідно якого потерпіла ОСОБА_15 за зовнішніми ознаками впізнала ланцюг із срібла під № 3, який носив її брат ОСОБА_11 та яка була у нього викрадена 23.07.2015 між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 . /т. 2 а.к.п. 41-43/;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 25 липня 2015 року, згідно якого слідчим СВ Дзержинського РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ст. лейтенантом міліції ОСОБА_19 25 липня 2015 року о 02-05 годині в приміщені службового кабінету №305, Дзержинського РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області було затримано, в порядку ст.208 КПК України, підозрюваного ОСОБА_9 у вчинені злочину за ч.2 ст. 121 КК України. Під час затримання ОСОБА_9 було здійснено обшук останнього та вилучено паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Нокіа» імеі НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора «Київстар», з номером абонента НОМЕР_2 , ланцюг із сріблястого металу з пробою «925» /т.2 а.к.п. 52-53/;
-висновком судово-медичноїекспертизи №1539від 28.07.2015року, згідно якого у ОСОБА_9 будь-яких об`єктивних ознак, які могли б свідчити про наявність тілесних ушкоджень не виявлено. /т. 2 а.к.п. 84/;
- протоколом оглядувід 05серпня 2015року, згідно якого було оглянуто вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nokia», Imei: НОМЕР_3 , сім картка мобільного оператора «Київстар» з номером абонента (098) НОМЕР_4 . /т. 2 а.к.п. 85/;
-постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 25.07.2015 року, якою було визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню телефон Нокіа, який було вилучено у ОСОБА_9 під час обшуку 25.07.2015 у приміщенні Дзержинського РВ КМУ МВС України в Дніпропетровської області. /т. 2 а.к.п. 86/;
-постановоюпро визнанняречових доказівта передачуїх назберігання від25.07.2015року, якою було визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню ланцюг із білого металу, з перемичками у кожній ланці, який було вилучено у ОСОБА_9 з його шиї під час обшуку 25.07.2015 у приміщенні Дзержинського РВ КМУ МВС України в Дніпропетровської області. /т. 2 а.к.п. 87/;
-протоколом огляду від 05 серпня 2015 року, згідно якого було оглянуто надану ОСОБА_15 картону упаковку від мобільного телефону Siemens-75 Black, із зазначенням Imei терміналу: НОМЕР_5 , талон гарантійного зобов`язання ПП ОСОБА_26 на термінал Siemens-75 Black Imei терміналу: НОМЕР_5 за 07.06.2006 рік, накладну № 106-020671 на придбання терміналу Siemens-75 Black, керівництво користувача на мобільний термінал Siemens-75 Black. /т. 2 а.к.п. 90/;
- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.07.2015 року, якою було визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню картону упаковку від мобільного телефону Siemens-75 Black, із зазначенням Imei терміналу: НОМЕР_5 , талон гарантійного зобов`язання ПП ОСОБА_26 на термінал Siemens-75 Black Imei терміналу: НОМЕР_5 за 07.06.2006 рік, накладну № 106-020671 на придбання терміналу Siemens-75 Black, керівництво користувача на мобільний термінал Siemens-75 Black. /т. 2 а.к.п. 91-93/;
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.09.2015 року, згідно якого було скопійовано файл у ПрАТ «Київстар» на CD-R диск файл 4696 rar. /т. 2 а.к.п. 106-107/;
- протоколом тимчасовогодоступу доречей ідокументів від07.09.2015року, згідно якого встановлено, що ІМЕІ НОМЕР_5 в період часу з 00:00 16.07.2015 по 05.08.2015 в системі «Київстар» не працював. /т. 2 а.к.п. 108-109/;
- протоколом огляду предмета від 09.09.2015 року, згідно якого було оглянуто наданий представником АБ Укргазбанк ОСОБА_27 файл СН01-2015-07-24-21-32-57 при позначках часу 24.07.2015 р., 21.46 видно, як до банкомату підходить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 та здійснює операції по зняттю готівки, після чого уходить. /т. 2 а.к.п. 137-138/;
- постановою провизнання речовихдоказів тапередачу їхна зберіганнявід 10.09.2015року, якою було визнано в якості речового доказу по кримінальному провадженню диск з інформацією ПрАТ «Київстар», диск із записом відеоспостереження «АТБ-маркет». /т. 2 а.к.п. 142/;
- протоколом огляду предмета від 03.09.2015 року, згідно якого було оглянуто наданий представником «АТБ-маркет» DVD-R диск на якому маються два файли 20150723-2100_20150723-2359 та 20150724-0000_20150724-0300, на яких записано записи з камери відеоспостереження магазину АТБ-маркет, розташованого по вул. Орджонікідзе, 9 в м. Кривий Ріг, за період з 21.00 год. 23.07.2015 до 01.00 год. 24.07.2015. /т. 2 а.к.п. 140-141/;
-протоколом обшуку від 09.09.2015 року, який проведений за місцем мешкання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 у присутності двох понятих, в ході проведення якого було виявлено та вилучено телефон Nokia 5230 imei НОМЕР_6 телефон Леново імеі НОМЕР_7 , футболка-майка червоного кольору. /т. 2 а.к.п. 168-169/;
- протоколом огляду предмету від 11.09.2015 року, проведеного за участі двох понятих, в ході проведення якого було оглянуто майку чоловічу з бавовняного трикотажу червоного кольору на якій на передній поверхні справа мається пляма темно-коричневого кольору круглої форми діаметром 0,5 см. /т. 2 а.к.п. 181-182/;
- постановою провизнання речовихдоказів тапередачу їхна зберіганнявід 11.09.2015 року, якою було визнано речовим доказом майку червону чоловічу. /т. 2 а.к.п. 183/;
- висновком експерта № 1344 від 24.07.2015 року, згідно якого смерть ОСОБА_11 наступила від закритої внутрішньочерепної травми, яка супроводжувалась множинними забитими ранами, синцями голови, відкритим переломом нижньої щелепи та ускладнилася набряком та набуханням головного мозку. На тілі трупу експертом виявлені тілесні ушкодження: забита рана № 1 в лобній області ліворуч, біля зовнішнього краю лівої брові; синець на верхньому повіці лівого ока; 4 садна в лобній області по середній лінії та праворуч, в обох виличних ділянках; забита рана № 2 в проекції кута нижньої щелепи праворуч; повний відкритий перелом нижньої щелепи праворуч на рівні 1-го 2-го зубів з заходженням уламка ротової порожнини; крововиливи під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку. Всі тілесні ушкодження прижиттєві та виникли незадовго до настання смерті у проміжок часу який становить від півдоби до доби. Всі тілесні ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів, які не відобразили своїх характерологічних властивостей травмуючого предмету. При судово-токсикологічному дослідженні крові із трупа виявлений етиловий спирт у концентрації 1,91 проміле, що відносно до живих осіб може відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння. При судово-імунологічному досліджені крові із трупа ОСОБА_11 встановлена група крові В з ізогемаглютиніном анти-А. /т. 3 а.к.п. 4-8/;
- висновком експерта № 1344 додатковим від 07.09.2015 року, згідно якого виявлені всі тілесні ушкодження в області голови потерпілого ОСОБА_11 відносяться до комплексу закритої черепно-мозкової травми та оцінюються у сукупності, за своїм характером відносяться до категорії тяжкої ступені тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. /т. 3 а.к.п. 15/;
- висновком товарознавчої експертизи № 26 від 19.08.2015 року, згідно якого вартість ланцюжка, виготовленого з металу білого кольору, 925 проби, вагою 12 грамів, на момент скоєння злочину складає 109,20 грн. /т. 3 а.к.п. 27/;
- актом судово-психіатричного експерта № 242 від 03.09.2015 року, згідно якого ОСОБА_9 в період часу, який відноситься до скоєння інкримінованого йому правопорушення (23.07.2015 року) будь-яким психічним захворюванням не страждав, за своїм психічним станом мав усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_28 в період часу, який відноситься до скоєння інкримінованого йому правопорушення (23.07.2015 року) в стані Тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, мав усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_28 будь-яким психічним захворюванням на теперішній час не страждає, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, у застосуванні до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. /т. 3 а.к.п. 38-44/;
- висновком експерта № 51/01-287 від 10.08.2015 року, згідно якого слід долоні, розміром 30х50 мм, перекопійовані відрізок липкої стрічки, розміром 45х68 мм, сліди пальців руки, розмірами 27х302 мм, 16х21 мм, перекопійовані на відрізок липкої стрічки, розміром 45х79 мм, вилучених з поверхні пластикового стаканчика та його упаковки, при огляді трупа ОСОБА_11 , виявленого 24.07.2015 між будинками вул. Семашко, 1а та АДРЕСА_3 , - придатні для ідентифікації особи (осіб), що їх залишила (залишили). Зазначені сліди долоні залишені не ОСОБА_29 , а іншою особою (особами). /т. 3 а.к.п. 53-59/;
- висновком експерта № 51/01-336 від 21.09.2015 року, згідно якого слід долоні, розміром 30х50 мм, перекопійований на відрізок липкої стрічки, розміром 45х68 мм, сліди пальців руки, розмірами 27х302 мм, 16х21 мм, перекопійовані на відрізок липкої стрічки, розміром 45х79 мм, вилучених з поверхні пластикового стаканчика та його упаковки, при огляді трупа ОСОБА_11 , виявленого 24.07.2015 між будинками АДРЕСА_6 та АДРЕСА_3 залишені не ОСОБА_9 , а іншою особою. /т. 3 а.к.п. 68-75/;
- постановою отримання зразків для експертизи від 14.09.2015 року, згідно якого у ОСОБА_9 було відібрано зразки крові та слини для проведення імунологічної експертизи. /т. 3 а.к.п. 80/. Висновком експерта № 114к від 14.09.2015, згідно якого кров підозрюваного ОСОБА_9 належить до групи А з ізогемаглютиніном ати-В за ізосерологічною системою АВ0. /т. 1 а.к.п. 95/;
- висновком експерта № 202 від 14.09.2015 року, згідно якого кров підозрюваного ОСОБА_9 належить до групи А з ізогемаглютиніном ати-В за ізосерологічною системою АВ0. При судово-імунологічному досліджені зразка крові трупу ОСОБА_11 встановлена група крові В з ізогемаглютиніном анти-А. На майці (об. № 1), представленій на дослідження, встановлена наявність крові; в об. № 2 наявність крові не встановлена. При серологічному дослідженні в об. № 1 виявлений антиген А. Одержані результати дослідження не виключають можливості походження крові від особи групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0, яким являється підозрюваний ОСОБА_9 , крові якого властивий виявлений антиген А, який являється основним групоспецифічним антигеном для його крові. В зв`язку з тим, що антиген В, властивий крові потерпілого ОСОБА_11 в сліди на майці не виявлений, висловитись про можливість походження крові від потерпілого виявилось не можливо. /т. 1 а.к.п. 87-91/;
- висновком експерта №1344/2 за результатами експертизи, проведеної у період часу з 19.04.2017 року по 21.04.2017 року, згідно якого всі тілесні ушкодження спричинені потерпілому ОСОБА_11 прижиттєві, що підтверджуються крововиливами в ушкоджених тканинах, виникли незадовго до настання смерті у проміжок часу який становить від годин до десятка годин. Всі тілесні ушкодження були нанесені у швидкій послідовності одне за одним, визначити послідовність не представляється можливим через однакові реактивні зміни в ушкоджених тканинах. Беручи до уваги ступінь розвитку трупних змін на момент огляду трупа на місці пригоди, а саме: «З протоколу огляду трупа на місці події, відомо: «… трупні плями синюшного кольору, розташовані на передньо-бічних поверхнях тулубу та кінцівок, при трьохкратному натисканні на них динамометром з зусиллям 2 кг/см2 на протязі 3-хсекунд зникають та відновлюються через 45-55секунд (02.25)…», смерть ОСОБА_11 могла настати за 4-6 годин, похибка методу становить плюс-мінус 2 години від зазначеного часу» /т.4 а.к.п.162-164/;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.04.2017 року із фототаблицями, проведеного за участі свідка ОСОБА_12 , згідно якого ОСОБА_12 розповів, що наприкінці липня 2015 року в нічний час доби, він разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , ідучи з «Червоної» у Металургійному районі міста Кривого Рогу побачив, як ОСОБА_9 викинув у воду ставку чорну чоловічу сумку. ОСОБА_12 вказав на другий ставок, розташований по вул. Святогеоргіївській у Металургійному районі м. Кривого Рогу. /т.4 а.к.п.173-178/;
- висновком експерта№1-фтвід 24.05.2017року за результатами судової фототехнічної експертизи, згідно якого фрагменти ланцюга білого кольору, що зображені на фотографіях, які містяться на аркуші №130 (фрагмент ланцюга на особі чоловічої статі в лівій частині фотознімку), аркуші №131 в томі №4 кримінального провадження №210/4600/15-к, 1кп/212/91/17, та металевий ланцюг білого кольору, що наданий на дослідження однакові за типом, формою та дизайном, але встановити чи є вони одними і тими ж ланцюгами не уявляється можливим. /т.4 а.к.п.182-190/;
- висновком експерта№29/4.6/325від 20.02.2018року за результатами судової трасологічної експертизи, згідно якого слід долоні руки розміром 30х50мм та два сліди пальців рук 27х30мм, 16х21мм, вилучені 24.07.2015 під час проведення огляду трупу, біля будинку №16 по вул. Ордженікідзе в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, залишені не особами, дактилокарти яких заповнені на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а іншою особою (особами). /т.5 а.к.п.151-159/;
- відеозаписом, наданим АБ Укргазбанк, переглянутим у судовому засіданні, з якого було встановлено, що при позначках часу 24.07.2015 р., 21.46 видно, як до банкомату підходить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 , на шиї якого знаходиться предмет зовні схожий на ланцюжок, та здійснює операції по зняттю готівки, після чого уходить;
- відеозаписом,наданим представником«АТБ-маркет», та фототаблиць до нього переглянутим у судовому засіданні, з якого було встановлено, що при позначках часу 23.07.2015 р., 22.11 видно, як у магазин входить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 22.26 видно, як у магазин входить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 та на свідка ОСОБА_14 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 22.28 видно, як повз магазин «АТБ» входить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 22.30 видно, до магазину «АТБ» входить чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 22.45 до 22.50 видно, як біля магазину «АТБ» стоїть чоловік, зовні схожий на потерпілого ОСОБА_11 та заходить до магазину; при позначках часу 23.07.2015 р., 23.31 видно, як біля магазину «АТБ» проходить чоловік, зовні схожий на свідка ОСОБА_13 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 23.37 видно, як до магазину «АТБ» входить чоловік, зовні схожий на свідка ОСОБА_13 ; при позначках часу 23.07.2015 р., 23.46 видно, як до магазину «АТБ» входить чоловік, зовні схожий на свідка ОСОБА_12 тримаючи у руках предмет зовні схожий на сумку; при позначках часу 24.07.2015 р., 00.45 видно, як до магазину «АТБ» входить чоловік, зовні схожий на свідка ОСОБА_13 ; при позначках часу 24.07.2015 р., 00.53 видно, як з магазину «АТБ» виходить чоловік, зовні схожий на свідка ОСОБА_13 .
Надаючи оцінку зазначеним доказам, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визнання неналежним доказом, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, яка закріплює принцип «Плодів отруєного дерева» (рішення у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року), протоколу проведення слідчого експерименту від 04.09.2015 року за участю свідка ОСОБА_12 з фототаблицями до нього, оскільки слідчим було залучено при проведенні вказаної процесуальної дії понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , однак цей протокол не містить підписів останніх або причини їх відмови від його підписання.
Що стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
З приводу ж зазначеного обвинуваченим порушення під час досудового розслідування в частині його затримання та порядку складання протоколу у відповідності до вимог ст. 208 КПК України з наступним визнанням цих результатів, зафіксованих у процесуальному документі недопустимим доказом, колегія суддів зазначає, що у своєму вироку суд першої інстанції надав цьому належну оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.
Так, відносно визнання недопустимим доказом протоколу затримання ОСОБА_9 від 25.05.2015 року, суд зазначив, що даний протокол складено слідчим 25 липня 2015 року у присутності понятих ОСОБА_32 , ОСОБА_20 , адвоката ОСОБА_33 , що підтверджується підписами останніх та особистим підписом обвинуваченого. Також у цьому протоколі печатним текстом зазначено про вилучення у затриманого ОСОБА_9 , зокрема, ланцюга із срібного металу з пробою «925». Власноручно затриманою особою було зазначено, що її затримано за ч. 2 ст. 121 КК України, зауважень та клопотань не має, та мається підпис цієї особи. Також власноручно затриманою особою зазначено, що з протоколом ознайомлений, зауважень не має та мається підпис цієї особи, кожний аркуш вказаного протоколу також підписано затриманою особою. Вказані обставини виключають можливість внесення інших відомостей до протоколу затримання особи та про присутність захисника. /т.2 а.к.п. 52-53/.
Також не знаходять свого підтвердження доводи обвинуваченого про його затримання 24.07.2015 о 21.00 годині, оскільки в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення зазначено про затримання особи 25 липня 2015 року о 02 годині 05 хвилин. З огляду на викладене, оцінивши протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 25 липня 2015 року під час якого було, зокрема, вилучено ланцюг із срібного металу з пробою «925» суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відповідність зазначеного протоколу положенням ч. 5 ст. 208 КПК України та відсутність даних про істотне порушення прав людини і основоположних свобод при вилученні вказаного ланцюжка колегією суддів не встановлено, що вказує на допустимість вказаного доказу.
Доводи апелянта з приводу того, що під час його затримання 25.07.2015 року слідчим було вилучено інший ланцюг сріблястого кольору, який належав особисто йому, також не знайшли підтвердження під час судового розгляду, та спростовуються показами допитаного в судовому засіданні слідчого ОСОБА_19 , який зазначив, що вилучений ланцюг під час затримання ОСОБА_9 було опечатано, та ним в подальшому проведено огляд із детальним описом вилученого предмету. Окрім цього у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , який був залучений в якості понятого, впізнав пред`явлений для огляду ланцюжок, як такий, що був вилучений слідчим ОСОБА_19 у ОСОБА_9 під час затримання останнього 25.07.2015 року.
Також неможливо погодитись з посиланням обвинуваченого щодо того, що він не міг здійснювати напад на потерпілого ОСОБА_11 о 23-00 годині 23.07.2015 року, оскільки його зафіксовано на камері відеоспостереження магазину «АТБ» (т.5 а.к.п 138-139), оскільки з фототаблиць, зроблених з відеозапису камер відеоспостереження магазину «АТБ» (т.5 а.к.п.138-139) неможливо встановити особу, зображену на фотознімку. Окрім цього висновком експерта №1344/2 та наданими поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_23 підтверджується факт настання смерті ОСОБА_11 за 4-6 годин до часу огляду трупу, похибка становить плюс мінус 2 години, що не виключає завдання тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть ОСОБА_11 23.07.2015 року о 23-00 годині.
Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого з приводу того, що судом не були перевірені інші версії стосовно здійснення розбійного нападу та нанесення тілесних ушкоджень потерпілому іншими особами, окрім нього, колегія суддів вважає їх безпідставними та хоче зазначити, що згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Оскільки під час судового розгляду прокурором не було змінено обвинувачення, чи висунуто додаткового обвинувачення, суд першої інстанції здійснював судовий розгляд в рамках тих фактичних обставин кримінальних правопорушень, які визнано стороною обвинувачення встановленими та в ході судового слідства судом доведеними, що повністю підтверджує вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і апеляційні доводи обвинуваченого щодо неправомірних, на його думку, дій працівників органу досудового розслідування щодо нього з посиланням на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2018 року, якою скаргу ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_34 було задоволено частково, постанову слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_35 від 27 листопада 2017 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017040000000573 від 22 травня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України, скасовано та направлено матеріали кримінального провадження до прокуратури Дніпропетровської області для продовження досудового розслідування.
Апеляційним переглядом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_36 від 22 лютого 2019 року про закриття кримінального провадження №42017040000000573 у зв`язку з встановленням відсутності в діях працівників Дзержинського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, а також складу іншого кримінального правопорушення, яка на даний час жодною особою, визначеною п.3 ч.1 ст. 303 КПК України, не оскаржена у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку /т.6 а.п 98-102/.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілої, свідків, експерта та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Посилання ж обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі на відсутність його у встановлений слідством час на місці скоєння злочину, тобто взагалі на непричетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, до того ж посилаючись на покази свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , не можна врахувати як належні, оскільки вони суперечать обставинам справи. Ці заперечення проти звинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.
Суд першої інстанції обґрунтовано надав цій версії захисту обвинуваченого критичну оцінку, та цілком слушно зазначив, що покази свідка ОСОБА_25 не можуть свідчити про непричетність ОСОБА_9 до вчиненого злочину, оскільки остання бачила обвинуваченого наступного дня після вчиненого злочину. Також свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні не вказала на характерні ознаки подарованого нею ОСОБА_9 срібного ланцюжка, та висловлювала тільки припущення щодо його належності обвинуваченому, а тому вказані припущення не можуть бути взяті до уваги судом з огляду на показання потерпілої ОСОБА_15 , наявні фототаблиці із зображенням потерпілого ОСОБА_11 із ланцюжком сріблястого кольору та висновок експерта №1-фт від 24.05.2017, які у своїй сукупності вказують на належність саме потерпілому ОСОБА_11 вилученого у ОСОБА_9 , під час його затримання, ланцюжка.
Також суд дійшов правильного висновку стосовно того, що і покази свідка ОСОБА_24 не можуть слугувати підтвердженням відсутності ОСОБА_9 о 23-00 годині 23.07.2015 року біля будинку №9 по вулиці Орджонікідзе у Дзержинському районі міста Кривого Рогу, оскільки точного часу зустрічі із обвинуваченим свідок не пам`ятає, а лише припускає зустріч саме в цей час, виходячи з графіку своєї роботи та необхідного часу прибуття до кафе «Радуга» у парку ім. «Богдана Хмельницького» у м. Кривий Ріг, до того ж ці свідчення не узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 , який вказав, що близько 24-00 год. 23.07.2015 року він разом із ОСОБА_9 пішов із зупинки громадського транспорту «Червона» в бік «КМК».
Під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про необхідність надання такій позиції обвинуваченого критичної оцінки, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та вважає, що покази ОСОБА_9 , як і апеляційні доводи в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності та не відповідають всебічно вивченим і проаналізованим доказам, а поведінку обвинуваченого в даному випадку розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути покарання за скоєні ним злочини.
Таким чином, оскільки під час досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність доказів його вини у вчиненні скоєних злочинів є безпідставними.
Також у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України, та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та вчинив нові злочини під час умовно-дострокового звільнення; перебуває під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з березня 2014 року з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками; спостерігався лікарем-психіатром з 1997 року з приводу розумової відсталості в ступені легкої дебільності та в 2009 році знятий з нагляду по виїзду; офіційно непрацевлаштований; за місцем мешкання характеризується негативно. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, покарання, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 не можливе без його ізоляції від суспільства, а покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, на думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України, з урахуванням приписів ст..70, 71 КК України, та з додатковим покаранням, передбаченим нормою ч.4 ст. 187 КК України, а саме 12 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_9 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не можуть бути визнані апеляційним судом обґрунтованими.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Разом зтим,згідно ст..407КПК України за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна вирокабо ухвалусуду першоїінстанції судапеляційної інстанціїмає право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як убачаєтьсяз приписівнорми ст.408КПК України суд апеляційноїінстанції змінюєвирок уразі: 1)пом`якшення призначеногопокарання,якщо визнає,що покаранняза своєюсуворістю невідповідає тяжкостікримінального правопорушеннята особіобвинуваченого; 2)зміни правовоїкваліфікації кримінальногоправопорушення ізастосування статті(частинистатті)закону Українипро кримінальнувідповідальність променш тяжкекримінальне правопорушення; 3)зменшення сум,які підлягаютьстягненню,або збільшенняцих сум,якщо такезбільшення невпливає наобсяг обвинуваченняі правовукваліфікацію кримінальногоправопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як випливає зі змісту правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст.72КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2018 року ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення лише з 25 липня 2015 року по 24 грудня 2015 року та з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838 VIII, до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, що суперечить наведеному вище, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні на підставі п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневогорайонного судум.Кривого РогуДніпропетровської областівід 08червня 2018року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 187 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
