Постанова

Іменем України

18 вересня 2018 року

м. Київ

справа № 760/12094/13-к

провадження № 51-4320 км 18

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представників потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року, вирок Апеляційного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201200000000034, за обвинуваченням

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 200 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року ОСОБА_13 засуджено:

- за ч. 4 ст. 190 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 209 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України на 6 місяців арешту;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 358 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК України на 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалено призначене ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 200 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., виконувати самостійно.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році», звільнено ОСОБА_13 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, так як він на день набрання чинності зазначеним Законом відбув частину призначеного строку основного покарання.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів та цивільні позови Київської міської ради, прокурора ОСОБА_5 в інтересах потерпілої ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 .

Зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.

Апеляційний суд м. Києва, за результатами апеляційного розгляду 27 грудня 2017 року постановив ухвалу, якою вирок суду першої інстанції змінив. Виключив з мотивувальної частини висновок суду про причетність ОСОБА_21 до придбання шляхом обману (шахрайства) права власності на квартиру АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , а також висновок суду про підписання ОСОБА_22 та його дружиною ОСОБА_23 договору купівлі-продажу нежитлового приміщення на АДРЕСА_4 внаслідок примусу та обману з боку організованої злочинної групи у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та невстановлених осіб.

Звільнив ОСОБА_13 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 200 КК України, на підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнув з ОСОБА_13 та ОСОБА_17 на користь потерпілого ОСОБА_15 солідарно матеріальну шкоду в сумі 6750000 грн. та моральну шкоду в сумі 30000 грн.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Водночас, Апеляційний суд м. Києва, за результатами апеляційного розгляду 27 грудня 2017 року, ухвалив свій вирок, яким вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» скасував та визначив ОСОБА_13 до реального відбування остаточне покарання, призначене останньому вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 209 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки. Зараховано ОСОБА_13 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 23 липня 2012 року по 20 листопада 2014 року з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За змістом вироку суду першої інстанції,з урахуванням внесених ухвалою апеляційного суду змін, за обставин, детально викладених у судових рішеннях, ОСОБА_13 визнано винуватим та засуджено за: шахрайство, тобто придбання права на майно шляхом обману, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, організованою групою; незакінчений замах на шахрайство, тобто придбання майна шляхом обману, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, організованою групою; незакінчений замах на шахрайство, тобто придбання майна шляхом обману в особливо великих розмірах, повторно, за попередньою змовою групою осіб; організацію підробки документів на переказ за попередньою змовою групою осіб; вчинення правочину з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; вчинення правочину з майном, набутим внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, у великому розмірі, організованою групою; підробку офіційного документу, який видається підприємством, установою, організацією і який надає права, з метою його використання підроблювачем чи іншою особою, вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб; використання завідомо підробленого офіційного документа, який видається підприємством, установою, організацією, який надає права, повторно, за попередньою змовою групою осіб; підробку офіційного документу, який видається підприємством, установою, організацією, приватним нотаріусом, який надає права, з метою його використання підроблювачем чи іншою особою, вчинену організованою групою; використання завідомо підробленого офіційного документу, який видається підприємством, установою, організацією, який надає права, вчинене організованою групою.

У жовтні 2006 року ОСОБА_13 від невстановлених досудовим слідством осіб дізнався про три земельні ділянки на вул. Кінцевій 11, 13, АДРЕСА_2 , на яких знаходились залишки зруйнованих будинків, якими вирішив заволодіти злочинним шляхом. З цією метою, розробивши детальний план дій заволодіння майном шляхом обману, легалізації майна, одержаного злочинним шляхом в особливо великих розмірах, підробки офіційних документів та їх використання, створив і очолив організовану групу, до складу якої ввійшли ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю та невстановлені особи, а в період часу з травня 2008 року по 05 травня 2009 року до складу зазначеної організованої групи ввійшла також ОСОБА_25 ( ОСОБА_26 ) Розподіливши функції учасників організованої групи, довівши план злочинних дій до відома вказаних осіб, з яким вони погодились, у період з жовтня 2006 по лютий 2008 року, вчинили ряд умисних особливо тяжких та інших злочинів. При цьому, ОСОБА_13 , будучи організатором стійкого злочинного об`єднання, підшукав та залучив невстановлених досудовим слідством осіб, які надавали відомості про законних власників об`єктів нерухомого майна, допомогли підробити паспорти власників об`єктів нерухомості, довіреностей та довідок державної податкової інспекції про присвоєння ідентифікаційних номерів, залучив ОСОБА_19 , яка не була обізнана зі злочинним планом організованої групи, з якою вступив у попередню змову з метою реєстрації за нею незаконно відчуженого нерухомого майна, підшукав та залучив ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 для реєстрації на їх ім`я об`єктів нерухомості, які не були обізнані зі злочинним планом організованої групи, а також здійснював фінансування діяльності створеної ним організованої злочинної групи, яке полягало в наданні коштів учасникам організованої групи для оплати послуг приватних нотаріусів, бюро технічної інвентаризації та управління земельних ресурсів.

Так, члени організованої групи в складі ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , у м. Києві придбали право власності на будинок АДРЕСА_5 , вартістю 1381 450 грн., який належав ОСОБА_30 і ОСОБА_31 та земельну ділянку вартістю 2413380 грн., яка знаходилась у власності територіальної громади м. Києва шляхом обману, що виразився у повідомленні учасникам правочину неправдивих відомостей щодо його предмету, істотних умов, волевиявлення учасників, а також у підробці та використанні завідомо підроблених офіційних документів паспортів дійсних власників майна і довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів, довіреностей від їх імені, договору купівлі-продажу будинку АДРЕСА_5 між ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_24 . Після цього, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи, вчинили правочин із зазначеним набутим внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння майном, а саме: уклали договір купівлі-продажу між ОСОБА_24 та ОСОБА_27 від 26 травня 2007 року.

Таким же способом ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи, діючи в складі організованої злочинної групи, а також ОСОБА_32 , яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_13 , в період з жовтня 2006 по 02 червня 2009 року, придбали право власності на будинок АДРЕСА_6 вартістю 1374630 грн., що знаходився у власності ОСОБА_10 , ОСОБА_33 і ОСОБА_34 та на земельну ділянку, що знаходилась у власності територіальної громади м. Києва, вартістю 2054700 грн., підробивши та використавши завідомо підроблені офіційні документи: паспорти дійсних власників майна, довіреності від їх імені на представництво інтересів, свідоцтва про право на спадщину, довідки житлово-експлуатаційних організацій, а також шляхом організації подання позову та одержання рішення суду. Придбавши право власності на чуже майно шляхом обману, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи у складі організованої групи, а також ОСОБА_32 , яка діяла за попередньою змовою з ОСОБА_13 та не входила до складу організованої злочинної групи, вчинили правочин з цим майном, шляхом укладення договору купівлі-продажу між ОСОБА_19 та ОСОБА_29 від 12 листопада 2007 року.

Таким же способом ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи у складі організованої групи, в період з жовтня 2006 по 27 лютого 2008 року, придбали право власності на будинок АДРЕСА_2 вартістю 2083000 грн., половина якого знаходилася у власності ОСОБА_16 , а інша половина у комунальній власності територіальної громади та знищена внаслідок пожежі, підробивши та використавши завідомо підроблені офіційні документи: паспорт дійсного власника майна, свідоцтво про право на спадщину, довіреність на представництво інтересів, довідки житлово-експлуатаційних організацій та Головного управління земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації, а також шляхом організації подання позову та одержання рішення суду. Придбавши право власності на чуже майно шляхом обману, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи у складі організованої групи, вчинили правочин з цим майном, шляхом укладення договору купівлі продажу між ОСОБА_24 та ОСОБА_28 від 22 лютого 2008 року.

Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 та невстановлені особи, упродовж часу з 22 лютого 2008 року по 12 березня 2008 року, у м. Києві, діючи в складі організованої злочинної групи, придбавши шляхом шахрайства, підроблення та використання завідомо підроблених документів, право власності на будинок АДРЕСА_2 , вчинили діяння, безпосередньо спрямоване на придбання шляхом обману права власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 вартістю 2 098 910 грн., що належала територіальній громаді на праві комунальної власності, однак не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від волі учасників організованої злочинної групи.

Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та невстановлені особи, діючи у складі організованої злочинної групи, яку організував ОСОБА_13 , за попередньою змовою останнього з власником квартири АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , справа стосовно якого виділена в окреме провадження, упродовж часу з жовтня 2007 року по жовтень 2008 року, у м. Києві, придбали право власності на вказану квартиру, шляхом її продажу подружжю ОСОБА_15 і ОСОБА_35 за 6750000 грн. та подальшого повернення у власність особи, справа стосовно якої виділена в окреме провадження, шляхом обману, що виразився у повідомленні учасникам правочину неправдивих відомостей щодо його предмету, істотних умов, волевиявлення учасників, а також у підробленні та використанні завідомо підроблених офіційних документів, зокрема: документів, що посвідчують особу власника майна, підтверджують право власності на майно.

Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яка вже засуджена за співучасть у цьому діянні вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05.10.2009 року, та невстановлені особи, діючи за попередньою змовою між собою, упродовж червня - серпня 2007 року, у м. Києві, повторно вчинили незакінчений замах на придбання права власності на земельну ділянку площею 644 кв.м. вартістю 313 054 грн. 84 коп. по АДРЕСА_7 , що належала територіальній громаді на праві комунальної власності та сарай, інвентаризаційною вартістю 5642 грн., що належав ОСОБА_36 , шляхом обману та підробки і використання завідомо підроблених офіційних документів, зокрема: протоколу Київської філії підприємства "Укрспецюст", акту Державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції про продаж будинку з прилюдних торгів, однак не змогли довести вчинення злочину до кінця з причин, що не залежали від волі співучасників.

Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та невстановлені особи, діючи у складі організованої злочинної групи, упродовж часу з травня 2008 року по 5 травня 2009 року, у м. Києві, придбали право власності на приміщення АДРЕСА_8 вартістю 3 212 748 грн., що знаходилось у власності ОСОБА_14 , шляхом обману, що виразився у підробці та використанні завідомо підроблених офіційних документів, зокрема: паспорту громадянина України, довідки про присвоєння ідентифікаційного коду, довіреності, договору купівлі-продажу квартири від 25.04.2009 року.

Придбавши право власності на приміщення АДРЕСА_8 шляхом шахрайства, підроблення та використання завідомо підроблених документів, ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та невстановлені особи, у складі організованої злочинної групи, уклали договір купівлі-продажу від 16 листопада 2009 року між ОСОБА_20 та ТОВ "ВД Толока" .

Після вчинення правочину з приміщенням АДРЕСА_8 , ОСОБА_13 16.11.2009 року в м. Києві організував підробку документів на переказ коштів, не повідомивши учасників очолюваної ним організованої групи про свої злочинні наміри, вступив у попередню змову з невстановленим працівником відділення № 3 ПАТ "Актабанк", спільно з яким склав підроблений документ на переказ коштів - заяву ОСОБА_20 на видачу готівки № 27320 від 16.11.2009 року в сумі 3 369 432 грн., яку подав до каси банку та того ж дня отримав вказану суму коштів, якою розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та невстановлені особи, діючи за попередньою змовою між собою, з осені 2007 року по 06 жовтня 2009 року, у м. Києві, придбали право власності на приміщення по АДРЕСА_9 вартістю 1 677 401 грн., що належало територіальній громаді на праві комунальної власності, шляхом обману, що виразився у підробці офіційного документу, зокрема: договору купівлі-продажу від 09.08.1995 нежитлового приміщення по вул. Михайлівській, 16-А, літ. "І" у м. Києві між ТОВ "Екопром-СП" і ОСОБА_19 , використанні вказаного завідомо підробленого договору, організації подання позову та одержання рішення суду про визнання права власності на приміщення за ОСОБА_19 , реєстрації за нею права власності у Київському міському бюро технічної інвентаризації.

Придбавши право власності на нежитлове приміщення по АДРЕСА_9 шляхом шахрайства, підроблення та використання завідомо підроблених документів, ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та невстановлені особи, за попередньою змовою групою осіб, вчинили правочин із майном, набутим внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння уклали договір купівлі-продажу від 13 жовтня 2009 року між ОСОБА_19 і ОСОБА_37 .

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції, вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що журнали деяких судових засідань оформлені з неточностями та не містять усіх даних, визначених ст. 108 КПК України, в зв`язку з чим, на його думку, є всі підстави вважати, що вони відсутні в справі, а також наводить доводи щодо неналежного оформлення деяких томів справи через не відзначення в них назви суду, який розглядав справу. Зазначає про те, що 09 жовтня 2015 року було проголошено вступну та резолютивну частину вироку, а його повний текст - проголошено після закінчення повноважень судді ОСОБА_38 , що на думку засудженого, свідчить про розгляд цієї справи незаконним складом суду першої інстанції. Наголошує на тому, що апеляційний суд, ухваливши одночасно два судових рішення за результатами апеляційного розгляду в формі ухвали та вироку, порушує вимоги ст. 407 КПК України. Не погоджується зі скасуванням вироку суду першої інстанції в частині застосування положень Закону України «Про амністію в 2014 році» та вважає таке рішення передчасним, а також суперечливим новому, яким йому зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій у вчиненні злочинів у складі організованої злочинної групи та вважає недоведеним і необґрунтованим у вироку суду першої інстанції наявності всіх ознак існування та вчинення злочинів у складі організованої злочинної групи. Зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при засудженні його за відповідними частинами ст. 209 КК України, оскільки він не був обізнаний про те, що кошти, отримані від відчуження нерухомого майна, отримані внаслідок вчинення суспільно-небезпечних діянь. Вказує на недоведеність використання таких коштів та майна для подальшого здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, так як у ньому не мотивовано у чому полягав обман потерпілих, а також стверджує про відсутність обов`язкової ознаки шахрайства добровільної передачі майна потерпілими. Крім того, вважає, що при призначенні покарання судом не було належним чином враховано всіх даних про його особу, а також з огляду на те, що апеляційним судом його звільнено від відбування покарання в зв`язку з закінченням строків давності, було достатньо підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 також просить скасувати постановлені відносно ОСОБА_13 судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні за змістом доводам касаційної скарги засудженого, а також вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України в зв`язку з відсутністю в ній належних відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту. Вважає безпідставним рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування амністії щодо ОСОБА_13 , оскільки на його думку, на час ухвалення вироку судом першої інстанції останній був суб`єктом застосування Закону України «Про амністію в 2014 році», а також наголошує на вибірковості позиції прокурора при апеляційному оскарженні вироку в частині застосування амністії, оскільки щодо інших засуджених питання про скасування вироку в частині застосування амністії сторона обвинувачення не ставила.

Під час касаційного розгляду, захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити, а також вважав, що підлягає задоволенню касаційна скарга засудженого ОСОБА_13 .

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 , посилаючись на обґрунтованість доводів касаційних скарг засудженого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_6 , просила їх задовольнити.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , посилаючись на необхідність скасування оскаржуваних судових рішень, підтримали касаційні скарги ОСОБА_13 та його захисника і просили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Потерпіла ОСОБА_10 , а також представник потерпілого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_12 вважали доводи касаційних скарг безпідставними та просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни. Крім того, представникпотерпілого ОСОБА_12 , надіслав письмові заперечення на касаційні скарги, в яких просив залишити їх без задоволення.

Представник потерпілого ОСОБА_11 частково підтримав касаційні скарги і вважав, що судові рішення необхідно скасувати в частині, що стосується епізоду шахрайського заволодіння нерухомим майном на вул. Володимирській у м. Києві і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 вважав доводи касаційних скарги сторони захисту безпідставними та, посилаючись на їх необґрунтованість, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту касаційних скарг убачається, що засуджений ОСОБА_13 та його захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просять дати зібраним у справі доказам з точки зору достовірності іншу оцінку, ніж її дали суди нижчих інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.

У результаті перегляду справи в порядку касаційної процедури було встановлено, що висновок про події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_13 у протиправному заволодінні чужим майном у складі організованої злочинної групи, вчиненні правочинів з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння за викладених у вироку обставин суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 23 КПК України, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, оцінених відповідно до правил статей 85, 86 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та докладно наведених у постановленому рішенні.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних у ході судового слідства потерпілих ОСОБА_31 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_39 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 щодо обставин їх обману та втрати права власності на належне їм майно.

Виконуючи приписи закону, суд ретельно перевірив наявні у справі показання свідків (у тому числі з боку сторони захисту) щодо обставин подій. Як видно з вироку, мотивуючи висновок про вчинення ОСОБА_13 кримінально-караних діянь, суд проаналізував і зіставив показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_14 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_21 , ОСОБА_75 , а також самих засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 .

Крім того, наведені у показаннях потерпілих і свідків фактичні обставини суд зіставив із даними, що містяться в досліджених у судовому засіданні висновках експертиз та інших письмових доказах, конкретний зміст яких відображено у вироку. Поряд із цим, суд перевірив показання засуджених та, з наведенням відповідних мотивів, дав їм належну оцінку.

Ретельно розглянувши та проаналізувавши всі зібрані у справі докази в їх взаємозв`язку, суд аргументовано визнав неспроможними твердження ОСОБА_13 про те, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, до складу організованої злочинної групи не входив, також суд умотивовано спростував висунуті засудженими насвій захист версії про невинуватість у заволодінні майном шахрайським способом та шляхом підробки офіційних документів і їх використання, в тому числі за попередньою змовою групою осіб, про відсутність у діях ознак складів злочинів, передбачених відповідними частинами статей 190, 209, 358, 200 КК України. Із цими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Всі покладені в основу обвинувального вироку фактичні дані, в силу ст.84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні.Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання та подання доказів, на підставі яких суд установив факт наявності оспорюваних суспільно-небезпечних діянь та винність у них засудженого ОСОБА_13 , колегія суддів під час перевірки справи не виявила.

З огляду на викладене обґрунтованих сумнівів щодо об`єктивності оцінки доказів, покладених в основу вироку, й щодо дотримання судом приписів ст. 84 КПК України в колегії суддів немає. Вирок відповідає вимогам ст. 374 цього Кодексу.

Виходячи з того, що вирок ухвалено 09 жовтня 2015 року, а повноваження головуючої судді ОСОБА_38 на здійснення правосуддя закінчились 11 жовтня 2015 року, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що вказане судове рішення у справі прийнято незаконним складом суду, як про це вказують у касаційних скаргах засуджений і захисник, а тому їх доводи в цій частині є необґрунтованими.

Що стосується посилань про неточності, які на думку сторони захисту, містяться в журналах деяких судових засідань, то їх перебіг також зафіксований на технічних носіях інформації, які є в матеріалах справи та всі необхідні дані містяться на них. Тому ці доводи касаційних скарг не свідчать про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування вироку в справі, як і не відносяться до таких порушень твердження щодо неналежного оформлення деяких томів справи через не відзначення в них назви суду, який розглядав справу, враховуючи також при цьому те, що вони оформлені у відповідності до положень Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17грудня 2013 року №173.

Статтею 190 КК передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коливинна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної робити тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого. До вказаних обставин відносяться й такі, що стосуються певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб. Ізсуб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

У цій справі встановлено, що засуджені, під час придбання об`єктів нерухомого майна, застосовували обман потерпілих із метою викликати у них упевненість у правомірності своїх дій, не повідомляючи про свої справжні наміри та дійсні обставини.

Так, наприклад, право власності на будинок АДРЕСА_5 , вартістю 1381 450 грн., що перебував у власності ОСОБА_30 і ОСОБА_31 та земельну ділянку вартістю 2413380 грн., яка знаходилась у власності територіальної громади м. Києва було придбано шляхом обману, що виразився у повідомленні учасникам правочину неправдивих відомостей щодо його предмету, істотних умов, волевиявлення учасників, із використанням також завідомо підроблених офіційних документів паспортів дійсних власників майна і довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів, довіреностей від їх імені, договору купівлі-продажу будинку.

Наведений приклад поведінки у поєднанні з приховуванням певних фактів та повідомленням неправдивих даних свідчить про те, що ці обставини суттєво вплинули на рішення потерпілих про відчуження нерухомого майна, а тому висновок суду щодо прийняття потерпілими у справі таких рішень внаслідок обману, є обґрунтованим, а зібрані у справі докази переконливо доводять факт наявності узасуджених умислу на заволодіння чужим майном саме у вказаний спосіб.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи діяння засудженого ОСОБА_13 правильно кваліфіковано, а доводи в касаційних скаргах про відсутність у діях останнього складів злочинів, вчинених у складі організованої злочинної групи, а також за попередньою змовою групою осіб є неприйнятними.

Крім того, наведені в касаційних скаргах доводи про невинуватість засудженого ОСОБА_13 , за змістом майже аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі його захисника, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Під час апеляційного провадження за участю засуджених та їх захисників суд з`ясував позицію сторін, ретельно перевірив аргументи всіх апелянтів, у тому числі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_13 та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. У своїй ухвалі суд дав вичерпні відповіді на всі доводи апеляційних скарг, умотивовано, з посиланням на докази у справі, визнав вимоги сторони захисту про скасування вироку і закриття справи безпідставними; з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення суд частково задовольнив вимоги захисника ОСОБА_6 щодо необхідності застосування положень ст. 49 КК України та звільнення на її підставі ОСОБА_13 від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та з наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Водночас, давши оцінку доводам апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо неправильного звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», апеляційний суд визнав їх обґрунтованими та в цій частині, згідно з положеннями 1 ст. 420 КПК України, ухвалив свій вирок, яким визначив ОСОБА_13 відбувати покарання реально.

Суд виходив з того, що застосування амністії та звільнення від покарання осіб, справи щодо яких перебувають на розгляді в судах першої інстанції і вироки щодо яких не ухвалено, ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» не передбачено. На день набрання чинності вказаним Законом, судове провадження в справі за обвинуваченням ОСОБА_13 завершено не було, він не вважався засудженим та покарання призначено йому не було, в зв`язку з чим підстав звільняти від його відбування оскільки він відбув призначеного строку основного покарання у суду також не було.

При цьому, процесуальна форма судового рішення апеляційного суду узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», відповідно до яких погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.

Колегія суддів не вбачає суперечливості судових рішень, постановлених за результатами апеляційного розгляду щодо ОСОБА_13 як про це стверджує сторона захисту в касаційних скаргах та вважає, що зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, не впливає на правильність висновку вказаного суду щодо безпідставності звільнення від відбування покарання ОСОБА_13 судом першої інстанції під час постановлення вироку на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», у зв`язку з відбуттям частини його строку.

Також, колегія суддів вважає, що всупереч доводам у касаційних скаргах призначене ОСОБА_13 покарання відповідає визначеним у статтях 50, 65 КК України меті та загальним засадам і підстав вважатипризначений засудженому захід примусу явно несправедливим унаслідок суворості немає, як і відсутні підстави для його пом`якшення з огляду на звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 200 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Що стосується посилань захисника на вибірковість позиції прокурора при апеляційному оскарженні вироку, то колегія суддів звертає увагу, що вони не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Висловлені стороною захисту під час касаційного розгляду доводи про вибірковість правосуддя є безпідставними, оскільки вирок районного суду щодо інших осіб в апеляційному порядку прокурором не оскаржувався, а суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст. 404 КПК України, вправі вийти за межі апеляційних вимог лише якщо цим не погіршується становище засудженого.

Таким чином, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних судових рішень і задоволення касаційних скарг у цій справі, не встановлено.

Водночас, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України колегія суддів відзначає наступне. Як убачається з вироку суду першої інстанції, при вирішенні питання призначення покарання, судом було визнано обставиною, яка обтяжує покарання засудженим ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 вчинення злочинів у складі організованої групи. Разом з цим, вчинення злочинів у складі організованої групи є кваліфікуючою ознакою складів злочинів, за якими їх засуджено та враховано при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. В зв`язку з зазначеним, вказана обставина, яка обтяжує покарання підлягає виключенню, а судові рішення щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 в цій частині зміні. При цьому, виключення вказаної обставини не впливає на правильність призначеного покарання та не свідчить про його невідповідність тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених внаслідок м`якості.

Крім того, з вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року вбачається, що призначаючи ОСОБА_13 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд прийняв рішення про самостійне виконання призначеного ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу на підставі ч. 3 ст. 72 КК України.

Однак, за змістом ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків не підлягають складанню з іншими видами покарань і виконуються самостійно.

Враховуючи, що остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_13 із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не шляхом повного чи часткового складання, то захід примусу у виді штрафу було поглинуто і рішення про його самостійне виконання є зайвим. Тому, вирок щодо ОСОБА_13 у цій частині підлягає зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року, змінений ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 змінити.

Виключити з судових рішень посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 вчинення злочинів у складі організованої групи.

Виключити з вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року рішення про самостійне виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначеного ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3