Справа № 357/17852/15-ц
2/357/630/21
Категорія 67
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2021 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі: головуючого - судді Бондаренко О. В., при секретарі - Вангородській О.С., розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, Орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації, про визнання незаконним вивезення дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та відшкодування моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И В :
21.12.2015 ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом мотивуючи тим, що з 20 лютого 1998 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , від спільного проживання вони мають двох синів: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року шлюб між ним та відповідачем було розірвано та місцем проживання сина - ОСОБА_5 було визначено із матір`ю ОСОБА_2 . Також, 03.03.2011 між ним та відповідачем було укладено Договір про участь у вихованні дитини щодо сина ОСОБА_5 , яким було передбачено, що: п.3 - місцем проживання дитини до досягнення повноліття батьки визначили місце проживання матері згідно рішення Білоцерківського міськрайонного суду від 05.05.2010; п.4-батько за попередньою домовленістю із матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною; п.5 - кожен із батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку за межі м. Біла Церква та нотаріально посвідченою згодою іншого з батьків з цією ж метою за кордон; п.6 - на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме із батьком; п.8 - батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному в спілкуванні з дитиною. У період перебування за кордоном батька або (та) матері, той з батьків, з ким проживатиме дитина, зобов`язується створювати сприятливі умови для такого спілкування, безпосередньо шляхом телефонних розмов та інших електронних засобів зв`язку; п.9 - у період перебування за кордоном батька або (та) матері, вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м. Біла Церква, про стан здоров`я дитини, успішність, дозвілля та отримувати будь - яку іншу інформацію, яка стосується фізичного, морального та духовного розвитку дитини; п. 22 - батьки зобов`язуються виконувати обов`язки, покладені на них цим договором, та сприяти один одному у виконанні своїх обов`язків; п.30- рішення щодо здобуття дитиною повної загальної освіти, вищої освіти та будь - які інші рішення, які стосуються навчання та навчального процесу дитини приймаються за взаємною згодою батьків з врахуванням думки дитини, одноособове прийняття рішення з цього питання одним із батьків без обговорення та погодження з іншим є неприпустимим. Після розірвання шлюбу відповідач абсолютно більшу частину часу проживає за межами України - в Єгипті, а обоє синів фактично проживали із ним, перебували на його матеріальному утримані, навчалися в школі м. Біла Церква, перебували під медичним наглядом. Відповідач спілкувалася із дітьми телефоном та іншими засобами електронного зв`язку, під час приїздів до України особисто спілкувалася із ними, брала їх до себе без перешкод з його боку. В останній приїзд до України відповідач взяла до себе сина ОСОБА_5 під приводом спілкування, але таємно він нього, без його відома та згоди на те, 04.06.2015 вивезла його з України до Єгипту. З того часу вона його не повідомила про місце знаходження сина ОСОБА_5 , перешкоджає їх спілкуванню через телефонний зв`язок та інтернет. Крім того, з 01.09.2015 ОСОБА_5 не з`являвся на навчання до школи у м. Біла Церква. Таким чином, ОСОБА_2 порушила свої зобов`язання за договором, зокрема передбачені пунктами 4,5,8,9,22,30, а також, порушила права сина ОСОБА_5 на вільне спілкування із батьком і братом, на отримання освіти рідною мовою, на охорону здоров`я, безоплатну кваліфіковану медичну допомогу в державних і комунальних закладах охорони здоров`я. Крім цього, згідно ст.161 СК України, рішенням суду було визначено місце проживання сина ОСОБА_5 із матір`ю ОСОБА_2 , яка на той час проживала у АДРЕСА_1 . Договором від 03.03.2011, про участь у вихованні дитини, було уточнено, що на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме із батьком, а тимчасовий виїзд дитини за кордон для оздоровлення та відпочинку за межі України можливий за нотаріально посвідченою згодою іншого з батьків (п. 5,6 Договору). Таким чином, відповідач вивезла сина ОСОБА_5 до Єгипту незаконно, без правових підстав. За змістом ст. 161 СК України, у разі зміни обставин, які були підставою для вирішення позову провисання місця проживання дитини, батько чи мати не позбавлені можливості звернутися до суду з повторним позовом про визначення місця проживання дитини. Підставою для повторного розгляду цього питання є те, що відповідач переїхала на проживання до Єгипту, куди з порушенням встановленого порядку вивезла їх малолітнього сина ОСОБА_5 , допустивши при цьому порушення його прав як батька, так і прав малолітнього сина. В порядку ст. 161 СК України, для усунення допущених відповідачем порушень прав дитини та його прав, як батька дитини, необхідним є постановлення рішення про визначення місця проживання сина ОСОБА_5 з батьком - ОСОБА_1 , та про відібрання сина ОСОБА_5 від ОСОБА_2 і передачу його батькові. Крім того, згідно ч. 2 ст. 162 СК України, особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала. Внаслідок протиправних дій відповідача, яка вивезла з України сина ОСОБА_5 він, батько дитини, погано почувається, постійно переживає за сина, якому на час вивезення улітку 2015 року виповнилося всього 9,5 років: син маленький, несамостійний, повністю залежний від дорослих, недостатньо володіє англійською та електронними засобами спілкування, потребує спеціального харчування. Єгипет після нещодавнього теракту в літаку потрапив до «списку країн з невизначеним рівнем безпеки», з приводу чого він взагалі втратив сон. Спілкується із дитиною по «Скайпу» лише з дозволу відповідача, оскільки син сам не може забезпечити самостійне спілкування. Спроби добитися повернення сина до України тривають вже пів року, більшість свого часу він приділяв переписці та зверненням до державних установ. У нього наростає тривога щодо майбутнього дитини, щодо його стану здоров`я, втраченого для навчання часу, можливості його повернення. За цей час він взагалі не може зосередитися на будь - якій іншій розумовій роботі: перестав читати, з труднощами концентрується на поточних робочих документах. Настрій завжди знижений, почувається виснаженим, погано спить, вживає заспокійливі ліки, почав підвищуватися артеріальний тиск, з`явилися головні та серцеві болі. Розмір компенсації моральної шкоди, спричиненої не правомірними діями відповідача, він оцінює у розмірі 148824,00 грн., виходячи з характеру та глибини перенесених моральних страждань, істотності змушених негативних змін у житті та тривалості негативних наслідків, а також вимог справедливості та на підставі висновку ; 1-24/11 експертного дослідження від 24.11.2015. Тому, просив у судовому порядку: визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 , відібрати неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від ОСОБА_2 та передати батьку ОСОБА_1 , стягнути з ОСОБА_2 на його користь відшкодування моральної шкоди в сумі 148824,00 грн. та стягнути з ОСОБА_2 на його користь судові витрати.
11.01.2016 суддею Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Подрєзовою Г.О. було відкрито провадження у справі.
02.03.2016 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області судом постановлено ухвалу, про прийняття заяви судді Подрєзової Г.О. про самовідвід від розгляду справи, та передачу справи на повторний розподіл до автоматизованої системи розподілу справ у Білоцерківському міськрайонному суді Київської області.
03.03.2016 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області судом проведено повторний автоматизований розподіл судової справи та згідно розпорядження керівника апарату № 15 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу розподілено до провадження судді Протасовій О.М.
14.02.2017 позивачем подано заяву, згідно якої він просив у судовому порядку: 1) визнати незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за кордон України та зобов`язати відповідача повернути дитину до постійного місця проживання на території України у м. Біла Церква Київської області, 2) визначити місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 , 3) відібрати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від ОСОБА_2 та передати батьку ОСОБА_1 4) стягнути з відповідача на свою користь 148824,00 грн. моральної шкоди; 6) стягнути з відповідача на його користь судові витрати. Заяву обґрунтовує тим, що крім обставин, викладених у позовній заяві, додатково слід зазначити наступні обставини. У свій останній приїзд до України відповідач ОСОБА_2 взяла до себе сина ОСОБА_5 під приводом спілкування, але без його згоди, як батька та таємно від нього 04.06.2015 вивезла сина ОСОБА_5 з України до Єгипту, скориставшись чинною на той час редакцією Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, відповідно до п. 4 яких, виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється: за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску; без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків: якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном. Зміст вказаного пункту наведеного підзаконного акту явно суперечив нормам законодавчих актів, зокрема п. 3 ст. 313 ЦК України, згідно якого фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними. Таким чином, норма ЦК України вимагає обов`язкової згоди обох батьків і не передбачає можливості вивезення дитини без згоди батька лише на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном. ОСОБА_2 фактично порушила ст. 313 ЦК України, оскільки він згоди на виїзд ОСОБА_5 з України не давав. Крім того, оскільки зміст п. 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. №57 суперечив нормам законодавчих актів, КМУ своєю Постановою від 19.10.2016 № 733 «Про внесення зміни до Правил перетинання державного кордону громадянами України» вніс зміни до цього пункту Правил, доповнивши абзац третій підпункту 2 після слів «відмітка про взяття на» словом «постійний». Таким чином, нова редакція вказаного пункту тепер викладена так: якщо у паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на постійний консульський обліку дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном. Крім того, ОСОБА_2 також було порушено вимоги Договору про участь у вихованні дитини щодо сина ОСОБА_5 (пункти 3-5, 8), а також чинну на той час в редакції ч. 2 ст. 4 ст. ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», згідно якої: за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду. Згідно п. 4 Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. № 724) це рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків; рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім: рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним;рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків. Жодного з таких рішень у ОСОБА_2 на руках не було і взагалі не існувало. Наявне рішення Білоцерківського міськрайонного суду про визначення місця проживання ОСОБА_5 з матір`ю не підпадає під цю вимогу, а тому ОСОБА_2 необхідно було звернутись до суду з позовом про надання дозволу на виїзд з України сину ОСОБА_5 без згоди та супроводу другого з батьків, але вона цього не зробила, тобто у неї не було законних підстав для вивезення сина ОСОБА_5 до Єгипту без згоди батька. Питання виїзду (вивезення) дітей за кордон та вирішення пов`язаних з цим спорів викладено у інформації про узагальнення судової практики від 17.10.2014 розгляду цивільних справ про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція). Так, у п. 4 зазначено, що відповідно до цілей Гаазької Конвенції, її суть полягає в тому, що один із батьків не має права одноосібно приймати рішення про зміну місця проживання дитини або переміщення дитини на необмежений час у інше місце, зокрема, вивозити її в іншу державу або не повертати дитину до держави її постійного проживання. За наявності вищезазначених обставин на підставі положень Гаазької Конвенції дитину необхідно негайно повернути до держави її постійного проживання. Тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків, якщо він не позбавлений батьківських прав. Тобто зміна країни проживання дитини вимагає узгодження з іншим із батьків (а у деяких державах за відсутності іншого з батьків - дозвіл суду), адже такий переїзд, як правило, спричиняє зміну режиму спілкування дитини з другим із батьків, порядку участі у вихованні дитини, а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, що впливає на її подальше життя, розвиток і виховання. Підставою звернення до суду у справах зазначеної категорії є наявність відповідно до Гаазької Конвенції факту протиправного переміщення та/або утримування дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв`язку з одноосібним рішенням особи (як правило одного з батьків) змінити місце проживання дитини (ст. Конвенції). А згідно п. 11 предметом позовних вимог цієї категорії справ є визнання незаконним вивезення та/або утримування на території країни тимчасове перебування дитини, забезпечення повернення її до постійного місця проживання. Крім того, згідно ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про охорону дитинства» батьки зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання. А згідно ст. 16-1 вказаного Закону забороняє змінювати місце перебування дитини під час реалізації нею права на контакт. Таким чином, з наведеного вище вбачається, що ОСОБА_2 одноособово, без його згоди, як батька, під час реалізації нею права на контакт з дитиною, неправомірно змінила місце проживання сина ОСОБА_5 та вивезла його до Єгипту, після чого не повертає його до місця постійного проживання в Україні.
14.08.2017 позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій просив стягнути з ОСОБА_2 на свою користь відшкодування моральної шкоди у розмірі 345600,00 грн., решту вимог підтримує у редакції, викладеній в заяві від 14.02.2017, мотивуючи тим, що розмір компенсації моральної шкоди, спричиненої йому протиправними діями ОСОБА_2 він оцінив на підставі висновку № 1-24/11 експертного дослідження від 24.11.2015, що дорівнює 108 мінімальних заробітних плат, виходячи з розміру мінімальної заробітної пати - 3200,00 грн. Відповідно до вказаного висновку внаслідок ситуації порушення умов договору та вивезення малолітньої дитини за кордон без відома батька, йому спричинені психологічні (моральні) страждання, орієнтовний розмір компенсації яких становить 108 мінімальних заробітних плат - 345600,00 грн.
25 серпня 2017 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області ухвалено рішення у справі, яким позов задоволено частково, визнано незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до Арабської Республіки Єгипет, стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 20000,00 грн. моральної шкоди та 358,00 грн. судового збору, всього 20358,00 грн., у задоволенні решти вимог відмовлено.
17 серпня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Київської області провадження у справі в частині позовних вимог щодо визначення місця проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 було закрито та постановою Апеляційного суду Київської області рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , про стягнення моральної шкоди, відмови у задоволенні позовних вимог про відібрання дитини скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення; позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , тертя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, про відібрання дитини, задовольнити; повернути неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від ОСОБА_2 та передати батьку ОСОБА_1 ; відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , тертя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради, про відшкодування моральної шкоди; в решті рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року залишити без змін.
29 травня 2019 року постановою Верховного Суду рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 серпня 2017 року, ухвалу та постанову Апеляційного суду Київської області від 17 серпня 2018 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
08.07.2019 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області справу прийнято до провадження та за правилами загального позовного провадження призначено підготовче засідання на 13.08.2019.
30.07.2019 представник відповідача - адвокат Гаро Ганна Олександрівна подала до суду відзив на позов мотивуючи тим, що відповідач ОСОБА_2 не визнає позов та з приводу позовних вимог позивача та їх обґрунтування, вважає за необхідне зазначити наступне. Щодо позовної вимоги про визнання незаконним вивезення ОСОБА_2 неповнолітнього ОСОБА_5 за кордон України, то відповідач вважає, що вищезазначена позовна вимога підлягає залишенню без задоволення, оскільки виїзд дитини за кордон був законним, зважаючи на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року, яким місце проживання малолітнього ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , було визначено разом з відповідачем, без зазначення конкретної адреси. Як і зазначає Верховний Суд у постанові від 29.05.2019, судовим рішенням визначено місце проживання дитини разом з матір`ю, умови договору про участь у вихованні дитини, також передбачають проживання дитини з матір`ю, відповідно до цього судового рішення. При цьому, адреса місця проживання в судовому рішенні не зазначена; на наявність у відповідачки паспорту гр. України для виїзду за кордон, дійсної візи, відмітки про взяття на тимчасовий консульський облік в Арабській Республіці Єгипет (що був передбачений станом на момент виїзду, як підстава перетину кордону дитиною відповідачки без згоди батька відповідно до п.7 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57 в редакції що діяла на момент виїзду); на відсутність у дитини власного паспорту для виїзду за кордон та зазначення даних дитини у паспорті відповідача; на перебування дитини на тимчасовому консульському обліку в Арабській Республіці Єгипет, оскільки за цієї умови згода другого з батьків на виїзд дитини за кордон не вимагалась. (д.7 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 в редакції що діяла на момент виїзду). Договір про участь у вихованні дитини від 03.03.2011 не має пріоритету перед нормами закону, відповідно до якого, додатково до умов договору, діяв спеціальний порядок виїзду дитини за кордон без згоди другого з батьків (п.4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 в редакції що діяла на момент виїзду). На момент укладення Договору про участь у вихованні дитини - 03 березня 2011 в період з 18.03.2010 по 06.03.2011 ОСОБА_2 перебувала на території України лише 139 днів, місцем перебування та проживання відповідачки вже було м. Шарм-Ель-Шейх, Арабська Республіка Єгипет, а не Україна. При цьому, місцем проживання вважається житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає (не зареєстрована!), а місцем перебування - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік (ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»). Таким чином, відповідач на момент укладення договору проживала саме на території Арабської Республіки Єгипет, а не України, про що позивач знав, укладаючи цей договір. У рішенні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2010 зазначається наступне: «Визначити місцем проживання малолітнього сина ОСОБА_5 разом з ОСОБА_2 », в рішенні не визначено конкретної адреси, за якою разом з відповідачем повинен проживати ОСОБА_5 , не вказано також, що місце проживання відповідача обмежується лише територією України і що вона обмежена у праві змінити його у будь-який час. Разом з тим, при вирішенні спорів відповідно до ст. 161 СК України, визначається місце проживання дитини не за конкретною адресою, а з кимось із батьків. Таким чином, місце проживання ОСОБА_5 було визначено разом із матір`ю, а не за конкретною адресою, та відповідач не була обмеженою у праві вільного вибору місця проживання разом з дитиною, в тому числі і за кордоном. Визнання виїзду незаконним може відбутись лише у разі невиконання вимог саме закону, зокрема порушення правил перетинання державного кордону України, чого здійснено відповідачем не було. ОСОБА_2 жодних чинних на момент виїзду законодавчих актів не порушила. Таким чином, виїзд ОСОБА_5 за кордон без згоди батька був здійснений відповідно до вимог закону, а тому жодні підстави для визнання його незаконним, відсутні. Щодо позовної вимоги про зобов`язання ОСОБА_2 повернути ОСОБА_5 до постійного місця проживання на території України відповідач вважає, що вищезазначена позовна вимога підлягає залишенню без задоволення, оскільки позовна вимога не відповідає нормам ст. 16 ЦК України щодо способу захисту порушеного права, адже порядок повернення дитини у випадку її вивезення без обов`язкової згоди одного з батьків визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка не підлягає застосуванню у даних правовідносинах. Як вірно зазначає Верховний Суд у постанові від 29.05.2019, застосування судами першої та апеляційної інстанції до спірних правовідносин положень Конвенції, як на підставу повернення ОСОБА_5 до України, є помилковими. Згідно з положеннями ст.38 Конвенції, для держави, яка приєднується до Конвенції, ця Конвенція набирає чинності лише у відносинах з тими її сторонами, що висловили згоду на таке приєднання і застосування Конвенції, у зв`язку з чим наведена Конвенція застосовується у відносинах України з 65 державами з 92 Сторін Конвенції. Разом з тим, Конвенція ні на момент виїзду ОСОБА_5 у 2015 році за межі України, ні на даний момент, не є підписана Арабською Республікою Єгипет та ця держава до неї не приєдналась. Таким чином, Конвенція є міжнародним документом, діє виключно на рівні двох сторонніх міждержавних відносин, а оскільки Арабська Республіка Єгипет не є її стороною (учасником), то вирішення українськими судами спорів пов`язаних із переміщенням дітей в цю державу та їх подальшим поверненням не може відбуватись із застосуванням положень цього документу. Однак, позивач звернувся із позовною заявою про визначення місця проживання дитини та відшкодування моральної шкоди до суду на території України, порушуючи визначені даним документом правила підсудності, одночасно посилаючись на норми цієї Конвенції. Посилання на будь-які інші норми законодавства України, як на підставу повернення дитини до України, позовна заява позивача не містить. Повернення дитини до України не відповідатиме принципу забезпечення її найкращих інтересів. Як зазначає Верховний Суд у постанові від 29.05.2019, суд має враховувати найкращі інтереси дитини виходячи з установлених обставин щодо визначеного в судовому порядку місця проживання дитини, забезпечення тим із батьків, з ким визначено місце проживання дитини, повного і гармонійного фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку, а також рівня життя, необхідного для такого розвитку; заслухати думку дитини та урахувати обставини, які склалися та існують на час ухвалення судового рішення. Відповідач зазначає, що дитина прижилась в новому середовищі, не бажає повертатись в Україну та це не буде відповідати її найкращим інтересам, матір`ю були створені усі умови для повного і гармонійного фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини в Арабській Республіці Єгипет, що підтверджувались доказами навчання ОСОБА_5 в Міжнародній Британській школі, квитанціями про оплату матір`ю навчання, позитивними характеристиками про успішність дитини, семестровим звітові знань, відповідно до якого, дитина навчається переважно на відмінно, інші сертифікати на підтвердження його духовного та фізичного розвитку, різноманітними сертифікатами та грамотами, доказами належного медичного догляду, що надається дитині та покращення здоров`я (в місцевості, де в даний час проживає ОСОБА_5 , основна частина алергенів, вказаних в довідці відсутня, тому стан здоров`я дитини значно покращився, у хлопчика зник наявний в Україні дерматит та алергія), доказами забезпечення відповідачем дитини потрібними речами, фотографіями відпочинку дитини з відповідачем та друзями, фотографіями умов проживання дитини разом з відповідачем, договором про оренду житла, довідкою про заробітну плату відповідача, висновком психолога ОСОБА_7 за результатами психологічного обстеження ОСОБА_5 , яка підтвердила точку зору дитини з приводу повернення до України та зазначила, що дитина, прижилась у новому середовищі, а її повернення створить загрозу заподіяння дитині психічної шкоди, рецензією на висновок за результатами психологічного обстеження ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , випискою ключових моментів у розмові дитини з психологом ОСОБА_7 під час проведення психологічного дослідження та відповідним диском із записом розмови, відео-зверненням ОСОБА_5 до ОСОБА_1 та суду, в якому він просив батька припинити судову тяганину, оскільки він не хоче повертатись в Україну та не хоче жити з ним, відео зверненням ОСОБА_5 безпосередньо до суду, у якому дитина висловила бажання залишитись проживати з матір`ю. У висновку психолога ОСОБА_7 за результатами психологічного обстеження ОСОБА_5 в тому числі зазначено, що враховуючи особисту прихильність дитини і якість контакту, який забезпечує для ОСОБА_5 його матір - ОСОБА_2 , припинення (обмеження) спілкування з нею стане глибинною психологічною травмою, яка позначиться на особистісному розвитку ОСОБА_5 , зокрема, на його здатності встановлювати близькі довірчі стосунки у дорослому житті. Таким чином, відповідачем було забезпечено сину належні умови для охорони здоров`я, навчання, виховання, фізичного, психічного, соціального, духовною та інтелектуального розвитку, його соціально-психологічної адаптації у новій країні та його активної життєдіяльності. Права дитини на освіту, медичне обслуговування, належний рівень життя, відпочинок, тощо ОСОБА_5 забезпечені його матір`ю на високому рівні. Дитина щаслива та здорова проживаючи разом з мамою, у хлопчика є багато нових друзів, він успішно навчається та займається активним відпочинком. Не існує ніяких протипоказань відповідача для виховання дитини, вона має стабільний самостійний дохід, не зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, не встановлено її аморальної поведінки, тому проживання дитини, яка є малолітньою, разом з своєю матір`ю не шкодить нормальному розвиткові дитини та відповідає її найкращим інтересам. Дитина проживає на території Арабської Республіки Єгипет уже більше трьох років, соціалізувалась там та її повернення в Україну не буде відповідати забезпеченню її найкращих інтересів. Таким чином, проживання ОСОБА_5 разом з його матір`ю ОСОБА_2 відповідає його найкращим інтересам, сприяє фізичному, духовному та моральному розвитку дитини, а тому позовна вимога про повернення дитини до України не підлягає задоволенню з вищезазначених підстав. Позивач не обґрунтував та не надав до суду жодних доказів на підтвердження того, що його право на спілкування із сином було порушене, як на підтвердження підстав для повернення дитини в Україну. Відповідач не створювала і не створює перешкод позивачу у спілкуванні з дитиною. Так, позивач та брат ОСОБА_5 - ОСОБА_3 мають можливість та спілкуються з останнім та з відповідачкою за допомогою програм Skype, Viber. Факт наявності спілкування ОСОБА_5 із батьком та старшим братом підтверджує і сам позивач у своїх поясненнях. У відповідності до наявних у матеріалах справи роздруківок з Viber ОСОБА_5 без проблем переписується як з братом так і з батьком, надсилає їм свої фотографії та малюнки, розповідає про свої справи, тощо. Разом з тим, саме позивач створював всілякі перешкоди відповідачу у спілкуванні з дитиною, чим порушував п.8, п.9 Договору про участь у вихованні дитини. Щодо позовної вимоги про визначення місця проживання ОСОБА_5 разом із батьком ОСОБА_1 відповідач вважає, що провадження у цій частині позовних вимог позивача взагалі підлягає закриттю, оскільки, позивач фактично просив та просить суд встановити (визначити) місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , а не змінити його, як таке що вже було визначене судовим рішенням, що набрало законної сили. Так позовна вимога звучить як «визначити», а не «змінити». Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року, яке вступило в законну силу 17 травня 2010 року, у справі № 2- 6527/2010 р., та копія якого є у матеріалах справи, місце проживання малолітнього ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 було визначено разом з його матір`ю ОСОБА_2 . Щодо позовної вимоги про відібрання ОСОБА_5 від ОСОБА_2 та передання батьку ОСОБА_1 відповідач вважає, що вищезазначена позовна вимога підлягає залишенню без задоволення, оскільки чинне законодавство України передбачає можливість відібрання дитини від іншого з батьків у разі якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина,або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення (ст. 162 СК України). Обов`язковими умовами кваліфікації поведінки особи як «самочинної зміни місця проживання дитини» та, відповідно, застосування ст. 162 СК України є:малоліття дитини, наявність визначеного місця проживання такої дитини, таке визначення місця проживання дитини повинно бути здійснене на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування, зміна місця проживання дитини повинна відбуватися самочинно, тобто без волевиявлення або всупереч волевиявленню особи, з якою (у якій) визначено місце проживання дитини. Таким чином, самочинна зміна місця проживання може відбутися лише щодо малолітньої дитини, яка має визначене на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування місце проживання, та вчиняється всупереч волевиявленню або взагалі без такого волевиявлення особи, з якою дитина проживає на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування. Оскільки позивач обґрунтовував свої вимоги посиланням на визначення місця проживання дитини разом з ним саме на підставі договору про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року, то відповідно були відсутні правові підстави для застосування положень ст. 162 СК України, а дії відповідачки не можуть бути кваліфіковані як «самочинна зміна місця проживання дитини» у розумінні ст. 162 СК України. Зміна місця проживання дитини, визначеного на підставі договору (домовленості), не може розглядатися як «самочинна зміна місця проживання дитини» у розумінні ст. 162 СК України. Таким чином, оскільки місце проживання ОСОБА_5 було визначене саме з матір`ю, а не з батьком, то зміна відповідачем місця фактичного проживання дитини не може вважатись самочинною та підставою для відібрання дитини від матері та передачі батькові. Щодо позовної вимоги про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 моральної шкоди, то відповідач вважає, що вищезазначена позовна вимога підлягає залишенню без задоволення, оскільки відсутні правові підстави для стягнення моральної шкоди у відповідності до ст. 162 СК України та умов договору від 03.03.2011. Зі змісту частини другої ст. 162 СК України слідує, що її застосування можливе лише у разі самочинної зміни місця проживання малолітньої дитини, яке є передумовою для стягнення з особи, яка здійснила такі дії, моральної шкоди. Також, не у будь-якому випадку зміна місця проживання вважається самочинною у розумінні ст. 162 СК України. Зокрема, зміна місця проживання може вважатися самочинною лише у разі, якщо таке місце проживання дитини було визначене законом, рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування. Укладений між батьками чи іншими особами договір щодо місця визначення проживання дитини не є підставою для застосування ст. 162 СК України, якщо тільки у такому договорі не буде передбачено інше. Для кваліфікації зміни місця проживання дитини як «самочинної» вона має бути здійснена без волевиявлення або всупереч волевиявленню особи, з якою (або у якій) проживає дитина. Зокрема, йдеться про одного з батьків, іншої особи, з якою проживає дитина (наприклад, опікуна), або ж відповідного закладу чи установи, в якій перебуває дитина (наприклад, керівника будинку дитини). Таким чином, як зазначалось вище, положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, і не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 було визначено судом саме з відповідачем. До такого висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 25.05.2019 у даній справі. Отже, належні правові підстави для стягнення на користь позивача моральної шкоди відсутні, оскільки у СК України та договорі про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року відсутні відповідні положення про можливість застосування такого способу захисту сімейних прав та інтересів. Крім того, зазначений договір взагалі не містить посилань на ст. 162 СК України. Таким чином, відсутність у договорі про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року положення про можливість стягнення моральної шкоди у разі його порушення та будь-яких посилань на ст. 162 СК України, а також у зв`язку з відсутністю правових підстав для кваліфікації діяння відповідача як самочинної зміни місця проживання у розумінні ст. 162 СК України вказує на неможливість відшкодування моральної шкоди позивачу на підставі частини другої ст. 162 СК України у контексті описаної ситуації. Позивач не надав належних та допустимих доказів заподіяння йому моральної шкоди, завданої внаслідок виїзду ОСОБА_5 за кордон, крім висновку Українського центру судових експертиз №1-24/11 від 24.11.2015, який є неналежним доказом в розумінні ЦПК, так як є необ`єктивним, не містить доказів, про які згадується у висновку, а відтак не може бути прийнятий судом до уваги при вирішенні даної справи. Таким чином, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральних страждань, не доведено в чому саме та як вони проявлялись, не обґрунтовано їх реальний розмір. Тому, враховуючи вищезазначене, просила позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про визнання незаконним вивезення дитини, визначення місця її проживання, відібрання дитини та відшкодування моральної шкоди, залишити без задоволення, судові витрати покласти на позивача.
13.08.2019 у підготовчому засіданні судом прийнято до розгляду відзив представника відповідача та у зв`язку із неявкою позивача та його представника відкладено засідання на 15.10.2019.
15.10.2019 судом постановлено ухвалу, яка внесена до протоколу судового засідання, про оголошення перерви у підготовчому засіданні на 02.12.2019 для ознайомлення учасників справи з поданими до суду 15.10.2019 представником відповідача заявами про залучення у справі третьої особи та про закриття провадження у справі в частині позовних вимог.
02.12.2019 судом постановлено ухвалу, про залучення у справі третьої особи - органу опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації, у зв`язку з чим, в порядку п.2 ч.2 ст. 198 ЦПК України, підготовче засідання було відкладено на 28.01.2020.
28.01.2020 у зв`язку із зайнятістю залу судового засідання розглядом іншого провадження справа була знята з розгляду на 20.02.2020.
20.02.2020 підготовче засідання було відкладено на 02.04.2020 у зв`язку із неявкою позивача та за клопотанням його представника, про відкладення засідання, у зв`язку його зайнятістю у іншій справі.
02.04.2020 підготовче засідання було відкладено на 25.05.2020 за клопотанням представників сторін, у зв`язку із запровадженням Постановою Кабінетів Міністрів України з 11 березня 2020 року карантинних заходів, пов`язаних із запобіганням поширенню на території України коронавірусу COVID-19.
25.05.2020 підготовче засідання було відкладено на 30.07.2020 за клопотанням представника відповідача, у зв`язку із продовженням карантинних заходів, пов`язаних із запобіганням поширенню на території України коронавірусу COVID-19.
30.07.2020 підготовче засідання було відкладено на 28.09.2020 за клопотанням представника відповідача, у зв`язку із продовженням карантинних заходів, пов`язаних із запобіганням поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та судом роз`яснено учасникам справи щодо можливої участі у розгляді справи в режимі відео конференції.
28.09.2020 судом постановлено ухвалу: про виклик та допит у судовому засіданні свідків, заявлених позивачем; про проведення засідання в режимі відео конференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» для участі у справі відповідача - ОСОБА_2 та неповнолітнього - ОСОБА_5 та зобов`язано Центр соціально - психологічної реабілітації дітей «Злагода» забезпечити участь психолога у судовому засіданні при з`ясуванні думки неповнолітнього.
28.09.2020 судом постановлено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача щодо закриття провадження у справі в частині вимог про визначення місця проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 .
28.09.2020 у підготовчому засіданні було оголошено перерву до 10.11.2020, за погодженням учасників справи та для ознайомлення відповідача з постановленим ухвалами та з`ясування думки щодо подальшого розгляду справи.
10.11.2020 у підготовчому засіданні судом постановлено ухвали, які внесені до протоколу судового засідання, про задоволення заяви представника відповідача щодо зняття з розгляду клопотань від 12.04.2016 щодо призначення у справі судово - психологічної експертизи та щодо допиту неповнолітнього консулом; про задоволення клопотання представника відповідача про виклик та допит свідків; про прийняття до розгляду заяви неповнолітнього від 09.11.2020; про відмову у задоволені клопотання представника відповідача щодо відкладення засідання на час проведення психологічного дослідження ОСОБА_5 для отримання відповідного висновку та про встановлення строку для подання додаткового експертного висновку ОСОБА_7
10.11.2020 судом постановлено ухвалу, про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача щодо закриття провадження у справі в порядку п.2 ч.1 ст.255 ЦПК України.
10.11.2020 судом постановлено ухвалу, про забезпечення участі в судовому засіданні для розгляду справи по суті в режимі відео конференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» учасників справи: неповнолітнього - ОСОБА_5 та відповідача - ОСОБА_2 .
10.11.2020 судом закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті на 17.12.2020.
17.12.2020 у судовому засіданні: поставлено ухвалу, про зняття з розгляду клопотання про допит відповідача в якості свідка, за заявою представника відповідача; заслухано пояснення позивача, представника позивача, відповідача, представника відповідача, представника третьої особи та оголошено перерву до 23.02.2021.
23.02.2021 у судовому засіданні: заслухано думку неповнолітнього ОСОБА_5 , психолога Центру соціально - психологічної реабілітації дітей «Злагода» - Козаренко Вікторії Олександрівни і показання свідка ОСОБА_12 та оголошено перерву до 14.04.2021 для виклику у судове засідання свідків заявлених сторонами.
14.04.2021 судове засідання було відкладено на 20.05.2021 за клопотанням представника відповідача, щодо неможливості явки до суду у зв`язку із карантинними заходами, пов`язаними із запобіганням поширенню на території України коронавірусу COVID-19 і перенесеним свідком ОСОБА_13 захворювання на COVID-19, та згідно наказу голови Білоцерківського міськрайонного суду про встановлення карантинних обмежень у зв`язку із захворюванням працівників суду на COVID-19.
20.05.2021 у судовому засіданні: заслухано показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та оголошено перерву до 14.07.2021.
14.07.2021 у судовому засіданні: заслухано показання свідків: ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , постановлено ухвалу, про залишення без розгляду в порядку ч.2 ст. 222 ЦПК України клопотання представника позивача щодо витребування додаткових доказів, та оголошено перерву до 03.08.2021 для виклику свідка ОСОБА_16
03.08.2021 у судовому засіданні: заслухано показання свідка ОСОБА_16 ; досліджено письмові докази у справі; поставлено на обговорення питання щодо поданих органом опіки та піклування додаткових пояснень у справі, необхідності подання додаткових доказів у справі щодо дослідження умов проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , та необхідності здійснення окремого доручення компетентному суду республіки Єгипет, та оголошено перерву до 12.08.2021.
12.08.2021 у судовому засіданні представником відповідача були надані додаткові пояснення у справі, та клопотання про звернення суду України із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; судом постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача, та оголошено перерву для підготовки учасників справи до судових дебатів.
Позивач - ОСОБА_1 у судовому засіданні позов підтримав, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та зазначив, що у 2015 році відповідач незаконно вивезла сина ОСОБА_5 за кордон та поставила на консульський облік, використавши колізію у законодавстві України, та порушивши укладений між ними договір про участь у вихованні дитини, відсторонивши його від спілкування із дитиною. Відповідач вивезла сина до Єгипту і у нього виникли питання щодо освіти та безпеки дитини у даній країні. Він тривалий час не знав про місце знаходження сина, не міг з ним спілкуватися, а зв`язалися вони через 3-4 місяці через електронні засоби зв`язку. Він вважає, що син у своєму віці не міг усвідомлювати його місцезнаходження в іншій країні. Єгипет не є безпечною країною, має інші устрої та релігію. Він давав відповідачу згоду на вивезення дитини за кордон на певний термін, а вийшло, що син залишився постійно проживати у Єгипті . З 2010 року по червень 2015 року син проживав разом із ним і не мав бажання жити у Єгипті , відповідач приїздила до України і вільно спілкувалася із дитиною. У 2015 році син ОСОБА_5 різко змінив свою думку, вказував на те, що нібито він, батько, більше любить брата ОСОБА_3 ніж його. Про вивезення сина за кордон він дізнався випадково, коли із сином та відповідачем зник зв`язок і ніхто не знав де вони знаходяться, поки він не звернуся до Міністерства та Консульства. Спілкування із сином по Вайберу було натягнуте, оскільки відбувалося в присутності матері, і він відчував її вплив на дитину, інколи син не відповідав на його дзвінки з формальних причин, а коли вони розмовляли, то відчувалося,що спілкування не щире і під писком. При одній із розмов син повідомив, що він може до нього приїхати і побачитися із ним, вони можуть поспілкуватися на території готелю, де він проживає, близько 2-3 годин, однак він не мав змоги приїхати, щоб не ризикувати своїм здоров`ям, за наявності погроз з боку батька відповідача. Крім того, в наданих до суду документах вказані різні адреси проживання відповідача, лише відомо, що це Шарм - ель - Шейх , та документи надані стороною відповідача не викликають довіри. З 2015 по 2017 роки вони із сином спілкувалися електронними засобам зв`язку часто, в 2019 році між ними була неприємна розмова, 17.11.2019 року телефонував сину привітати з днем народження, але розмова була лише формальною, а останній раз телефонував сину 17.11.2020 . Також, при розмовах із сином розмовляють про судову справу, ОСОБА_5 турбує, що мати витрачає кошти на судові витрати. З 2015 року по даний час син не приїздив до України, він та родичі втратили з ним тісний зв`язок. Україна є країною походження сина, є сертифікована освіта та лікування, краще безпека ніж у Єгипті, умови проживання задовільні. Він забезпечив належні умови для життя, проживає у великому будинку, який складається з 5 кімнат, знаходиться поряд із лісом. Він забезпечував дітей усім необхідним, в тому числі вони відвідали 10-15 країн світу, старший син наразі отримує дві освіти у Польщі. Він має фінансові можливості, являється приватним підприємцем та забезпечений. А з наданих відповідачем доказів неможливо встановити, що умови проживання відповідні, адже докази неналежні. Наразі ОСОБА_5 вже виповнилося 15 років, його думка має враховуватися, але вона не є вирішальною, адже наслідки рішень дітей приймають батьки і суд. До суду у Єгипті він не звертався, адже даною країною не підписано Конвенцію. З моменту вивезення дитини за кордон він втратив спокій, у нього погіршився психологічний стан, постійно переживає за сина.
Представник позивача, адвокат Невгад Олександр Вікторович, у судовому засіданні позов підтримав, просив задовольнити вимоги у повному обсязі та зазначив, що позивач із відповідачем перебували у шлюбі з 1998 року, мають двох дітей, 05.05.2010 розлучилися та одночасно рішенням суду було визначено місце проживання дітей, зокрема ОСОБА_5 із матір`ю, а ОСОБА_3 із батьком. Під час розгляду справи про розірвання шлюбу, відповідач проживала у місті Біла Церква і про можливість проживання за межами України сторонами не зазначалося. В подальшому відповідач стала проживати у Єгипті , а син ОСОБА_5 в цей час жив із батьком. У 2011 році між сторонами було укладено договір про участь у вихованні ОСОБА_5 , приводом чого стало проживання відповідача у Єгипті , вона сама бажала врегулювати це питання, та цей Договір є обов`язковим для сторін. Зокрема, згідно із договором позивач має право без перешкод спілкуватися із сином, а для виїзду сина за кордон передбачалася нотаріальна згода. Однак, відповідач порушила умови договору. Питання щодо розірвання договору сторони не вирішували. Відповідач у 2015 році під час перебування в Україні взяла сина до себе і не повідомила позивача про оформлення тимчасового консульського обліку та про намір вивезти сина. Вивіз дитини за кордон відбувався з порушення перетину кордону. В той час діяли положення Порядку КМУ № 57 від 27.11.1995, які суперечили ст. 313 ЦК України, та прикордонники допустили вивезення дитини за кордон керуючись вказаним порядком, оскільки ОСОБА_5 був вписаний у паспорт відповідача, а відповідач була поставлена на консульський облік. В подальшому ситуація змінилися і у вказаний Порядок було внесено зміни. Так, пряме застосування норм Конвенції неможливо, оскільки Єгипет не є її підписантом, але вона зазначена у позовні заяві, як приклад, адже вона встановлює стислі строки розгляду таких питань. Спілкування ОСОБА_5 з одним із батьків має негативні наслідки. ОСОБА_5 має право висловлювати свою думку, але вона буде суб`єктивна. Позивачу достеменно не відома адреса проживання сина, адже представника відповідача у процесуальних документах вказували різні адреси. Відповідач вивезла сина без нотаріального дозволу батька, як передбачено договором, та без рішення суду. Позовні вимоги про визначення місця проживання дитини з батьком заявлено позивачем, згідно ч.3 ст. 160 СК України, з тих підстав, що законодавство не забороняє повторно вирішити це питання у зв`язку із змінами обставин. Позовні вимоги щодо відібрання дитини визначені ст. 162 СК України. Також, позивачем заявлена позовна вимога щодо відшкодування моральної шкоди, адже існує порушення його прав та інтересів, він п`ять років не може спілкуватися із сином, що спричиняє йому моральні страждання. Спілкування із сином з використанням технічних засобів, відбувається напевно за присутності матері, що не дає дійти висновку, що це спілкування щире і безпосереднє.
Відповідач - ОСОБА_2 у судовому засіданні позов не визнала, просила відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі та зазначила, що вони з позивачем одружилися у 1998 році, мають двох дітей, однак у 2010 році вони розлучилися, у зв`язку з тим, що позивач чинив щодо неї моральний тиск при дітях. У 2010 році вона з ОСОБА_5 поїхала у Єгипет, через 4 місяці позивач приїхав до сина і попросив забрати його на день народження в Україну, а по приїзду повідомив у грубій формі, що вона не побачить більше сина. В період перебування її у Єгипті позивач намагався порушити справу щодо позбавлення її батьківських прав відносно дітей, служба у справах дітей навіть підготувала вже висновок, а на її заяви служба повідомила, що батько дітей щодо неї давав негативну характеристику. В подальшому вони з позивачем склали договір про участь у спілкуванні із дитиною. По приїзду її до України, син ОСОБА_5 просився до неї, так як не хотів жити з батьком, казав, що вимушений закриватися у ванній кімнаті, щоб нею побалакати по телефону, адже з боку позивача на нього здійснювався тиск. Вона з позивачем намагалася вирішити питання мирним шляхом, але з ним неможливо щось вирішити, оскільки для нього існує тільки його думка. Щодо надання нотаріального дозволу на виїзд дитини за кордон вона зверталася до позивача, однак він відмовив. Коли вона вкотре приїхала до України, то запитала у сина ОСОБА_5 чи бажає він їхати з нею до Єгипту, він сказав «Так». Оскільки, з позивачем неможливо було про щось домовитися та у зв`язку з його психологічним тиском, вона вимушена була шукати шляхи виїзду дитини за кордон. Тоді дізналася, про те, що якщо дитина записана у її паспорті, то можна і без дозволу батька виїхати за кордон. Син повідомляв, що коли він жив із батьком, йому постійно казали, що мама в нього погана, і він буде мати проблеми, якщо буде на її стороні. У Єгипті син навчається у приватній школі за Кембриджською системою, що дозволить йому вступити у Європейський ВУЗ. Сам ОСОБА_5 хоче навчатися у Європі. Також, син відвідує спортивний зал, займається із тренером, відвідує басейн, приймає участь в олімпіадах. З початку проживання ОСОБА_5 у Єгипті він спілкувався із батьком часто, а потім коли ОСОБА_5 попросив позивача припинити судовий спір, останній образився і почав телефонувати сину лише на день народження, тобто один раз у рік. Ще до виїзду сина до Єгипту, позивач на підставі рішення суду вивозив дітей за кордон, в той час коли вона приїздила в Україну, що унеможливлювало їй побачитися із дітьми. Однак, вона не чинила позивачу перешкод, адже діти мали можливість побачити світ. ОСОБА_5 розуміє, що якщо він приїде в Україну, то він не зможе повернутися назад до неї у Єгипет, принаймні до 16 років. Вона ніколи не казала сину про батька погано, адже турбується про моральний стан дитини. Вона не перешкоджає батьку у спілкуванні із сином, адже на даний час є багато можливостей з ним побачитися. Так, з моменту приїзду до Єгипту вона змінила адресу проживання, у 2016 році придбала квартиру, в якій вони із сином проживають по даний час, і адресу проживання вона не приховувала, квартира площею 125 кв.м., має три кімнати і у сина є своя кімната, він усім забезпечений. ОСОБА_5 навчається на англійській мові, вивчає інші мови, добре засвоює матеріал. У першу половину дня син навчається у школі, у друга половину дня він зайнятий на тренуваннях та домашнім завданням, а на вихідні дні вони виходять до моря на відпочинок. Рівень медицини у Єгипті високий, син має страховку, обслуговує їх приватний лікар. Вони проживають у безпечному районі Єгипту, територія помешкання охороняється, а думка позивача про Єгипет суб`єктивна. Був період коли старший син також проживав разом із нею у Єгипті , однак з ОСОБА_3 стався конфлікт (почав її бити), було прийнято рішення про його повернення до батька. В період коли ОСОБА_3 почав проживати окремо від батька, між нею та сином налагодилися відносини, і вони спілкувалися часто, а коли повернувся до батька, почалися знову непорозуміння. По приїзду ОСОБА_5 до Єгипту у сина поправилося здоров`я, оскільки до цього він мав алергію, був обмежений у харчуванні, худорлявий, а на даний час усе пройшло. Син став спокійнішим, ніж тоді коли жив із батьком. Вона працює менеджером готелю, її заробіток дозволяє забезпечувати дитину усім необхідним, в тому числі сплачувати за школу по 6000 Євро на рік. На запитання сина про батька, вона ніколи його не оцінює та не може пояснити наявність судового процесу. Між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 нормальні відносини, вони спілкуються часто по телефону, діляться спільними інтересами. Вона намагалася домовитися із позивачем, ще після розлучення, щодо створення таких умов, що б було краще дітям, вона ніколи не перешкоджала батьку у спілкуванні із дітьми. З 2010 року вона перебувала на території України, жила разом із ОСОБА_5 , і мала намір надалі проживати у м. Біла Церква, однак після телефонних дзвінків позивача посеред ночі та здійснення тиску, вирішила переїхати до Єгипту. В період з 2010 по 2015 рік вона активно приймала участь у житті дітей, постійно з ними спілкувалася. У 2015 році вона не зверталася до суду із питанням щодо надання дозволу для виїзду дитини за кордон без дозволу батька, однак вивезла дитину законним шляхом. Вона 5 разів намагалася домовитися із позивачем, але не вийшло, тому вимушена була діяти сама. Вона не порушувала умов договору, оскільки на той момент він вже не мав суттєвого значення, адже вона спасала дитину від тиску батька. З моменту її виїзду за кордон, діти жили із батьком, вона приїздила до них 4-6 разів на рік, про приїзд попереджала по скапу, так відбувалося до 2013 року, а потім стався випадок, коли позивач за день до її приїзду вивіз дітей за кордон. Також, діти їй повідомляли, що батько негативно про неї висловлювався. У 2015 році, по приїзду до Єгипту, вона на третій - четвертий день повідомила про їх із сином місцезнаходження, однак ОСОБА_5 не хотів спілкуватися із батьком певний час. Договір про участь у спілкуванні із дитиною було складено, також, з метою, щоб позивач не позбавив її батьківських прав. Вона виконувала умови договору до того часу, поки позивач сам не почав його порушувати. Права позивача на спілкування із сином вона не порушувала, адже він сам самоізолювався. ОСОБА_5 сам просився забрати його за кордон, а не попередив про це батька, тому що напевно його боявся, а вона не попередила позивача, так як з ним вона не мала можливості спілкуватися спокійно.
Представник відповідача, адвокат Гаро Ганна Олександрівна у судовому засіданні позов не визнала, просила відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та підтримала викладені у відзиві обставини.
Представник третьої особи: Служби у справах дітей Білоцерківської міської ради, за довіреністю у справі - Поліщук Віра Миколаївна у судовому засіданні підтримала рішення виконавчого комітету Білоцерківської міської ради №273 від 12.06.2018, 02.08.2021 подала до суду додаткові пояснення, в яких просила розгляд даної справи провести за відсутності представника служби керуючись вищезазначеним висновком органу опіки та піклування та додатковими поясненнями. Також, зазначила, що при винесенні остаточного рішення по даній справі першочергово слід керуватися інтересами дитини.
Третя особа: орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації, представника у судове засідання не направила, про дату, час та місце судового засідання повідомлена належним чином, подала до суду письмові пояснення, в яких зазначила, що на заяву гр. ОСОБА_1 від 12.12.2019 службою у справах дітей та сім`ї райдержадміністрації було здійснено запит до органу опіки та піклування Шкарівської сільської ради щодо встановлення реєстрації, місця проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та проведення обстеження умов проживання заявника за адресою: АДРЕСА_2 . Представниками органу опіки Шкарівської сільської ради 18.02.2020 було обстежено умови проживання ОСОБА_1 та з`ясовано, що за адресою: АДРЕСА_3 , неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не зареєстрований і не проживає. У зв`язку з тим, що неповнолітній ОСОБА_5 на території Білоцерківського району не проживає, підстав для розгляду питань на комісії з питань захисту прав дитини Білоцерківської райдержадміністрації не вважається доцільним. Враховуючи вищезазначене, служба у справах дітей та сім`ї райдержадміністрації просила розглянути справу без участі представника служби.
Суд, заслухавши пояснення учасників справи, думку неповнолітнього, показання свідків, дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизначених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч.1 ст. 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Одним із принципів цивільного судочинства є диспозитивність, який полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявленою нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Учасник справи, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ст. 13 ЦПК України).
Ст. 12 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом та кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Судом встановлено, що з 20.02.1998 по 05.05.2010 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого сторони мають двох дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05 травня 2010 року, яке набрало законної сили 17 травня 2010 року, шлюб між сторонами було розірвано, та визначено місце проживання сина - ОСОБА_5 із матір`ю ОСОБА_2 , а місце проживання сина - ОСОБА_3 із батьком ОСОБА_1 , що підтверджується матеріалами справи (Т. 1 а.с. 8-11) та визнається сторонами.
Місце проживання ОСОБА_2 , згідно із даними її паспорта з 22.07.2003 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 (Т. 1 а.с. 9).
Також встановлено, що 03 березня 2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено та нотаріально посвідчено Договір про участь у вихованні сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (Т. 1 а.с. 12-13), яким передбачено, що: місцем проживання дитини до досягнення нею повноліття є місце проживання матері згідно з рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 5 травня 2010 року; батько за попередньою домовленістю з матір`ю має право безперешкодно спілкуватися з дитиною, з урахуванням стану її здоров`я та навчального процесу брати дитину до себе, завчасно попередивши про свій приїзд по телефону або за допомогою іншого засобу зв`язку; кожен з батьків має право за згодою іншого з батьків тимчасово вивозити дитину для оздоровлення та відпочинку за межі м. Біла Церква Київської області, а за кордон (з тією ж метою) - за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків; на період виїзду матері за кордон дитина до повернення матері проживатиме з батьком; батьки зобов`язуються не чинити перешкод один одному у спілкуванні з дитиною; у період перебування за кордоном батька або матері вони мають право бути обізнаними про зміну місця проживання дитини та інші її пересування у випадку виїзду за межі м. Біла Церква, про стан здоров`я дитини, успішність, дозвілля та отримувати будь-яку іншу інформацію, яка стосується фізичного, морального та духовного розвитку дитини; сторони договору зобов`язуються виконувати його умови та сприяти один одному у виконанні своїх обов`язків, а рішення щодо здобуття дитиною освіти приймати за взаємною згодою з урахуванням думки дитини.
Встановлено, що 04 червня 2015 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перетнув кордон України через пункт пропуску Бориспіль, що підтверджується листом першого заступника Головного центру обробки інформації Державної прикордонної служби України від 10 червня 2015 року № 64/л-2924 (Т. 1 а.с. 14) та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вилетів до Арабської Республіки Єгипет у супроводі матері ОСОБА_2 , що не заперечується сторонами.
Загальні засади регулювання сімейних відносин визначено статтею 7 СК України, згідно з положеннями якої жінка та чоловік мають рівні права й обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї. Дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини від 20.11.1989, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Згідно частини першої статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Згідно зі ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 150 СК України передбачено, що батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.
Згідно із ч. 4 ст. 150 СК України, батьки зобов`язані поважати дитину.
Відповідно до ст. 153 СК України, мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Частино 1, 2 ст. 155 СК України передбачено, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.
Відповідно до ч. 3, ч.4 ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Також, згідно з положеннями частини першої, другої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Відповідно до положень частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Позивач, в обґрунтування позовної вимоги щодо визнання незаконним вивезення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідачем ОСОБА_2 , посилається на норму ЦК України (ст. 313 ЦК України), яка вимагає обов`язкової згоди обох батьків і не передбачає можливості вивезення дитини без згоди батька лише на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном.
Таким чином, позивач зазначає, що ОСОБА_2 порушила ст. 313 ЦК України, оскільки позивач згоди на виїзд ОСОБА_5 з України не давав, а відповідач порушила вимоги Договору про участь у вихованні дитини - сина ОСОБА_5 від 03.03.2011 (пункти 3 - 5, 8), а також чинну на той час редакцію ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», згідно якої: за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду (згідно п. 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. №57 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. №724) це може бути, зокрема, рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків).
Однак, суд критично оцінює зазначені твердження позивача з наступних підстав.
Так, рішенням суду від 05 травня 2010 року, яке набрало законної сили, визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю. Умови договору про участь у вихованні дитини від 03.03.2011, який укладений між позивачем і відповідачем, також передбачають проживання дитини з матір`ю відповідно до цього судового рішення та водночас положення договору про участь у вихованні дитини передбачають, що вивезення неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одним з батьків за кордон має відбуватися за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків.
Разом з тим, при вирішенні спорів відповідно до ст. 161 СК України, визначається місце проживання дитини не за конкретною адресою, а з кимось із батьків (...якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом).
Так, адреса місця проживання відповідача ОСОБА_2 в судовому рішенні не зазначена, та місце проживання відповідача не обмежується лише територією України і вона не обмежена у праві змінити його у будь-який час, адже Конституція України гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Таким чином, місце проживання ОСОБА_5 було визначено разом із матір`ю, а не за конкретною адресою та відповідач не була обмеженою у праві вільного вибору місця проживання разом з дитиною, в тому числі і за кордоном.
В ході розгляду справи встановлено, що відповідач - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з 2010 року проживає та працює в м. Шарм-ель-Шейх Арабська Республіка Єгипет, що підтверджується копією паспорта для виїзду за кордон, копією договору оренди житла, копією довідки про заробітну плату (Т. 1 а.с. 222-223, 226-230, 248-252) та визнається сторонами. Тобто, на момент підписання договору про участь у вихованні сина ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ), відповідач ОСОБА_2 мала місце проживання в м. Шарм-ель-Шейх Арабська Республіка Єгипет.
Так, статтею 313 ЦК України встановлено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними, крім випадків, передбачених законом.
Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Згідно ст. 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, є, зокрема, паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
Згідно ст. 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону. Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Пунктами 3, 4 Правил перетинання державного кордону України громадянами України (у редакції, чинній на час виїзду неповнолітнього ОСОБА_5 з матір`ю за кордон - 04.06.2015) визначено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку. Виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків, без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків здійснюється, якщо в паспорті громадянина України для виїзду за кордон, з яким перетинає державний кордон громадянин, який не досяг 16-річного віку, або проїзному документі дитини є запис про вибуття на постійне місце проживання за межі України чи відмітка про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві або консульській установі України за кордоном.
Так, судом встановлено, що 06 травня 2015 року в Посольстві України в Єгипті на тимчасовий консульський облік було прийнято ОСОБА_2 разом із неповнолітнім сином - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у відповідності до Правил ведення закордонними дипломатичними установами України консульського обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном та дітей - громадян України, усиновлених іноземцями або громадянами України, які постійно проживають за кордоном, затверджених наказом №337 Міністерства закордонних справ України від 17 листопада 2011 року (Т. 1 а.с. 15, 251, Т. 2 а.с. 113).
З відповіді СБУ на заяву ОСОБА_1 від 07.07.2015 (Т. 5 а.с. 148), вбачається, що позивачу було повідомлено, що син ОСОБА_5 перетнув державний кордон України на підставі документів, які офіційно були оформлені в Посольстві України в Арабській Республіці Єгипет та відомості, викладені у його заяві, не можуть бути внесені до ЄРДР, оскільки не містять достатніх підстав, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 332 КК України.
З копії листа-відповіді Міністерства закордонних справ України від 23.07.2015 №71/ВЗПД/19-091-452 (Т. 5 а.с. 149), вбачається, що ОСОБА_1 було повідомлено, зокрема, про те, що під час подання законним представником до дипломатичної установи України за кордоном документів на постановку малолітньої дитини на тимчасовий консульський облік вказані Правила не вимагають безпосередньої присутності малолітніх громадян України в дипломатичній установі на день постановки на облік. У разі постановки на тимчасовий консульський облік лише Вашої колишньої дружини - ОСОБА_20 , дія штампу про тимчасовий облік також застосовувалась б і до Вашої дитини - ОСОБА_21 , оскільки він вписаний у паспорт матері та немає окремого паспортного документу. Окрім цього зазначили, що у дозволі на проживання на території Єгипту, проставленому компетентними органами країни перебування в паспорт громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_22 у квітні 2011 року, вказані також дані дитини, що свідчить про перебування ОСОБА_5 в Арабській Республіці Єгипет на законних підставах.
Отже, перетин державного кордону України ОСОБА_5 у супроводі матері без нотаріальної згоди батька здійснено на підставі відмітки про взяття на консульський облік у дипломатичному представництві України за кордоном, таким чином, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 04.06.2015 перетнув кордон України, в супроводі ОСОБА_2 , з дотриманням вимог п. 4 Правил перетинання державного кордону України, затверджених постановою №57 Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року (Т. 1 а.с. 248, 249, 250, 251).
Вищезазначені обставини також підтверджуються постановою про закриття кримінального провадження від 22 травня 2017 року, відповідно до якої у діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, внаслідок чого кримінальне провадження закрито за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення (Т. 2 а.с. 247-249).
Законність - це комплексне політико-правове явище, яке відображає правовий характер організації суспільно-політичного життя, органічний зв`язок права і влади, права і держави. У широкому соціально-політичному розумінні законність - це режим суспільно-політичного життя.
Закон живе тільки тоді, коли він виконується, впливає на суспільні відносини, на свідомість і поведінку людей. Ця сторона права пов`язана з дієвістю закону і характеризується поняттям законність. Законність відображає загальний принцип відношення суспільства до права в цілому. Зміст законності пов`язаний як з поведінкою суб`єктів, які реалізують право, так і з діяльністю державних органів, які забезпечують його формування, реалізацію і захист.
Зміст законності: 1) невіддільність від загальнообов`язкового права; 2) метод державного керівництва суспільством - шляхом прийняття нормативно-правових актів і забезпечення їх реалізації; 3) принцип діяльності держави.
Отже, законність - це режим (стан) відповідності суспільних відносин законам і підзаконним нормативно-правовим актам держави, який утворюється в результаті їх неухильного виконання всіма суб`єктами права.
Вимоги законності: 1) втілення ідеї верховенства права в житті суспільства, держави. Законність вимагає, щоб при загальній регламентації суспільних відносин зміст закону, підзаконних нормативно-правових актів завжди відповідав ідеї права; 2) верховенство закону. Будь-яке видання норм права, що суперечать закону, є порушенням законності, як і точне виконання вимог нормативно-правового акту, який суперечить закону. Верховенство закону означає також і те, що нормативно-правові акти повинні прийматися у встановлених законом порядку і формі; 3) рівність всіх перед законом. У всіх повинен бути рівний обов`язок виконувати правові приписи, в рівних умовах всі повинні мати рівні права і не мати привілеїв, всі права повинні бути однаково захищені; 4) виконання правових актів всіма суб`єктами права; 5) забезпечення реалізації прав і свобод громадян. Ця вимога звернена не до суб`єкта права, який може реалізувати або не реалізувати право на свій розсуд, а до компетентних органів держави; 6) належне, правильне та ефективне застосування права державними органами; 7) послідовна боротьба з правопорушеннями; 8) недопущення свавілля у діяльності посадових осіб.
Таким чином, законність - це суспільно-політичний режим, який полягає у пануванні права і закону в суспільному житті, здійсненні приписів правових норм всіма учасниками суспільних відносин, послідовній боротьбі з правопорушеннями і свавіллям у діяльності посадових осіб, у забезпеченні порядку та організованості в суспільстві.
Законність звє`язана із законодавством. Оскільки законність полягає у вимогах реалізації чинних законів, вона служить умовою їх існування.
Законодавство - нормативна база законності, але тільки тоді, коли законодавство є правовим, забезпечує потреби суспільного розвитку.
Тож, зaкони - це нормaтивно-прaвові aкти, що видaються зaконодaвчими оргaнaми (у нaшій держaві Верховною Рaдою Укрaїни), мaють вищу юридичну силу тa регулюють нaйвaжливіші суспільні відносини. Усі зaкони мaють вищу юридичну силу, якa полягaє у тому, що: ніхто, крім оргaнів зaконодaвчої влaди, не може приймaти зaкони, змінювaти чи скaсовувaти їх лише Конституційний Суд Укрaїни може визнaти зaкон Укрaїни чи його окреме положення неконституційним; усі інші нормaтивно-прaвові aкти повинні видaвaтися відповідно до зaконів.
Оскільки, нормaтивних aктів досить бaгaто, у зв`язку з чим вони потребують системaтизaції (діяльність з їх впорядкувaння тa вдосконaлення, приведення до певної внутрішньої узгодженості через створення нових документів чи збірників). Її різновидом є кодифікaція (вид системaтизaції нормaтивних aктів, що мaють спільний предмет регулювaння, який полягaє у їх змістовній переробці і створенні зведеного нормaтивного aктa). Різновидaми кодифікaції є кодекс, стaтут, положення.
Кодекс - кодифіковaний aкт, який зaбезпечує детaльне прaвове регулювaння певної сфери суспільних відносин і мaє структурний розподіл нa чaстини, розділи, підрозділи, стaтті, що певною мірою відобрaжaють зміст тієї чи іншої гaлузі прaвa. Кодекс повно і всебічно, докладно та безпосередньо регулює визначену групу суспільних відносин, що виключає необхідність деталізації його положень в інших законодавчих актах.
З огляду на викладене, є неможливим надання кодексу більшої юридичної сили порівняно з іншими законами, оскільки, теорія кодексу нерозривно пов`язана з теорією закону.
Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 10 ЦПК України).
Отже, норми цивільного кодексу та договір про участь у вихованні дитини від 03.03.2011 не має пріоритету перед нормами Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відповідно до якого діє спеціальний порядок виїзду дитини за кордон без згоди другого з батьків (п.4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 в редакції що діяла на момент виїзду), тому, визнання виїзду незаконним може відбутись лише у разі невиконання вимог саме закону або в порушення закону, зокрема, правил перетинання державного кордону України, чого здійснено не було.
Таким чином, вивезення ОСОБА_5 за кордон його матір`ю ОСОБА_2 без згоди батька був здійснений відповідно до вимог закону, а тому відсутні правові підстави для визнання такого вивезення дитини незаконним та зобов`язання відповідача повернути дитину на територію України.
Також, позивач, в обґрунтування своїх вимог про визнання незаконним вивезення ОСОБА_5 за кордон, посилається і на положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.
Однак, позовна вимога щодо повернення ОСОБА_5 до постійного місця проживання не відповідає нормам ст. 16 ЦК України щодо способу захисту порушеного права, адже порядок повернення дитини у випадку її вивезення без обов`язкової згоди одного з батьків визначений Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (далі - Конвенція), яка не підлягає застосуванню у даних правовідносинах.
Відповідно до статті 1 зазначеної Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.
Положення щодо повернення дитини на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей підлягають застосуванню у відносинах між Договірними державами, які визначають центральний орган для виконання функцій, покладених Конвенцією на такі органи.
Так, Україна приєдналася до цієї Конвенції згідно із Законом України від 11 січня 2006 року №3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей». Згідно з положеннями ст. 38 Конвенції, для держави, яка приєднується до Конвенції, ця Конвенція набирає чинності лише у відносинах з тими її Сторонами, що висловили згоду на таке приєднання і застосування Конвенції, у зв`язку з чим наведена Конвенція застосовується у відносинах України з 65 державами з 92 сторін Конвенції.
Разом з тим, Конвенція ні на момент виїзду ОСОБА_5 у 2015 році за межі України, ні на даний момент, не підписана Арабською Республікою Єгипет та ця держава до неї не приєдналась, що підтверджується листом Міністерства Юстиції України №1-17839/12 від 25.09.2015 (Т. 5 а.с. 120) та відомостями з офіційного сайту Гаазької конференції з міжнародного приватного права (https://www.hcch. net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=24).
Таким чином, Конвенція є міжнародним документом, діє виключно на рівні двохсторонніх міждержавних відносин, а оскільки Арабська Республіка Єгипет не є її стороною (учасником), то вирішення українськими судами спорів пов`язаних із переміщенням дітей в цю державу та їх подальшим поверненням не може відбуватись із застосуванням положень цього документу.
Конвенція застосовується до дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу (ст. 4 Конвенції), однак, Україна та Арабська Республіка Єгипет не є договірними державами у відносинах між собою в контексті даного міжнародного документу.
Також, посилаючись на норми вищезазначеної Конвенції, позивач не зазначає, про те, що її положеннями передбачається чітка та однозначна процедура повернення дітей із застосуванням її норм. Адже, виключно суди (або в деяких іноземних державах інші, призначені з цією метою адміністративні органи) тієї держави, де знаходиться дитина, мають право розглядати по суті справи на підставі Конвенції (ст. 11 Конвенції).
Також, слід зазначити, що посилань на будь-які інші норми законодавства України, як на підставу повернення дитини до України, позовна заява не містить.
Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Названими нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.
За статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а за статтею 13 Конвенції на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.
Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника (див. пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16).
При цьому під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що спричиняє потрібні результати, наслідки, тобто матиме найбільший ефект по відновленню відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.
Так, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.10.2020 року у справі №910/12787/17.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження №14 -144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18) та від 04 червня 2019 року у справі №916/3156/17 (№12-304гс18).
Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів, є обов`язковою передумовою звернення особи до суду за захистом своїх прав; при цьому обов`язком позивача, відповідно до ст. 81 ЦПК України є доведення (підтвердження) в установленому законом порядку наявності факту порушення або оспорювання його прав та інтересів.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
В Постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18 також зазначено, що відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Так, слід зазначити, що вивезення неповнолітньої дитини матір`ю за кордон без згоди батька є безумовно порушенням його інтересів як батька дитини щодо участі у його вихованні, проте останній звернувся до суду з позовною вимогою щодо визнання вивезення дитини за кордон незаконним та його повернення на територію України, в порушення договору від 03.03.2011 та вимог ст. 313 ЦК України.
Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 не відповідають змісту порушеного права та характеру його порушення, оскільки обраний спосіб захисту є неефективним та в майбутньому не матиме наслідків щодо відновлення його відповідних прав, свобод та інтересів на стільки, на скільки це можливо.
Що стосується вимоги позивача про визначення місця проживання дитини з батьком ОСОБА_1 , то суд, виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей, вирішуючи такий спір між батьками, які проживають окремо, повинен ухвалити рішення, яке відповідало б якнайкращим інтересам дитини.
Так, питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватися не тільки з урахуванням інтересів кожного з батьків, а перш за все з урахуванням прав та законних інтересів дитини - її права на належне батьківське виховання, яке повною мірою може бути забезпечене тільки обома батьками; права на безперешкодне спілкування з кожним з батьків, здійснення обома батьками якого є запорукою нормального психічного розвитку дитини.
Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (стаття 9 Конвенції про права дитини).
Відповідно до статті 18 цієї Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини, з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР.
Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Ця стаття охоплює, зокрема, питання втручання держави в такі аспекти життя, як опіка над дитиною, право батьків на спілкування з дитиною, визначення місця її проживання.
Так, рішенням у справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Аналіз наведених норм права, зокрема й практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Отже, найкращі інтереси дітей повинні мати першочергове значення. При цьому найкращі інтереси дитини можуть залежно від їх характеру та серйозності перевищувати інтереси батьків, на що неодноразово наголошував Верховний суд у правових висновках, зокрема у справах № 6-1945цс17 від 29.11.2017 року, № 487/2001/19-ц від 28.12.2020 року, № 542/1426/18 від 30.03.2021 року).
Частинами першою, другою статті 171 СК України передбачено, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання.
Урахування думки дитини щодо її життя передбачає й стаття 12 Конвенції з прав дитини, в якій записано, що Конвенція зобов`язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятись належна увага, згідно з віком дитини та зрілістю.
Отже, з досягненням віку - 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання та її відібрання.
Так, у матеріалах справи наявні диски з відео зверненнями ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адресовані до суду, власноруч написані заяви від 09.11.2020 (Т. 6 а.с. 151-153, 159-161, 163-167, Т.7 а.с. 74-76), та висновки за результатами психологічних досліджень від 14.01.2021, складені психологом ОСОБА_7 , з яких вбачається, що дитина бажає реалізувати своє право на самостійне визначення місця свого проживання й надалі проживати зі своєю матір`ю - ОСОБА_2 в Арабській Республіці Єгипет, де він проживає вже 5 років та навчається в британській школі.
Також, у судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_5 пояснив, що він проживає разом із мамою у Єгипті вже більше 5 років, навчається у Британській школі, навчання проходить добре, він усім задоволений, все його влаштовує. В Україні у нього є дід, баба, батько, брат навчається у Польщі, з якими він спілкується по телефону, через інтернет, відео дзвінки. Є можливість особистого спілкування, так, дід і баба неодноразово до нього приїздили. Батько хотів приїхати до нього, але відмовився, оскільки йому недостатньо часу для із ним спілкування, адже він зайнятий протягом дня у школі та на тренуваннях. У 2016 році він запропонував батьку приїхати до нього, повідомив йому, що у будні дні є вільні 2-4 години та вільні вихідні дні для спілкування, але він відмовився приїхати. Бажання приїхати до України в нього є, але усьому свій час, після завершення навчання, коли буде впевнений в тому, що зможе виїхати назад з України, тобі і приїде. Так, він жив із батьком з народження до 5 років, а потім з 6 років до 9 років. У 2010 році він приїхав до Єгипту, пробув із мамою 6 місяців. Потім у червні 2015 року виїхав до Єгипту разом із мамою, вона запропонувала з нею поїхати, він погодився, вони поїхали в аеропорт і вилетіли без будь - яких проблем. З 2010 року по 2015 рік мама приїздила до нього часто, 2-3 рази на рік., вона разом проживали. Батько чинив перепони у спілкуванні із мамою, по приїду від неї інколи навіть не розмовляв. Коли йому було 7 років на його день народження батько повіз їх із братом до Франції, знаючи про те, що мала прилетіти мама та не повідомив його про її приїзд. Якщо б він знав про приїзд мами, то відмовився б від даної поїздки, а мама також не була повідомлена про їх поїздку. Коли у нього у 8 років з`явився телефон, він мав можливість спілкуватися із мамою частіше, але батько давив на нього, видів поруч при розмові і казав що треба говорити, тому він вимушений був тримати їх із мамою розмови у таємниці. Він з нею розмовляв по 3-4 рази на тиждень. У 2015 році на зимові канікули мама запропонувала поїхати з нею на тиждень до Єгипту і повідомила про це батька, який спочатку сказав що таке можливо і він не проти, а після розмови із мамою, батько на нього накричав, сказав категорично що він нікуди не поїде, що він зрадник, відвернувся і образився на нього. Також, була можливість спілкуватися із мамою через ноутбук, який з`явився коли йому було 6 років, але ним користувалися усі, тому йому не завжди коли хотілося давали ним користуватися для спілкування із мамою. У 2010 році коли він був 6 місяців із мамою, приїхав батько, сказав, що забирає його на день народження до України, зустрітися із друзями, близько на два тижні, але коли вони приїхали до України, батько сказав, що до Єгипту він вже не повернеться. Брат також їздив жити до мама до Єгипту на півроку, потім повернувся до України. Він також мав можливість тоді поїхати разом із братом, однак батько спочатку казав що дозволяє, а потім як доходило до діла, відмовляв. Батько залікував його, казав, що у Єгипті страшно і погано. Про те, що він бажає проживати із мамою казав батькові неодноразово, у 2015 році також повідомляв, що бажає жити із мамою у Єгипті . В період коли мама жила у Єгипті і приїздила до нього на тиждень - півтора тижні, він радів, оскільки живучи із батьком він не міг йому протидіяти, адже він на нього чинив моральний тиск. Батьку не подобалося, що він спілкується із мамою та хоче жити із нею. Мама при його спілкуванні із батьком не присутня, вона не примушує його, спілкуватися тільки у її присутності. Спочатку вони із батьком спілкувалися 1 раз на два тижні, 1 раз на місяць, останні роки тільки раз на рік на день народження. Він батьку не телефонує, тому, що батько в певний момент почав казати неприємні речі та провокувати його. На день народження батько почав лаятися з ним та не реагував на його прохання нормально спілкуватися, він просив батька розмовляти без тиску, не кричати, нормально спілкуватися, тоді він і перестав телефонувати. Після приїзду у 2015 році до Єгипту він зателефонував батькові через 2-3 місяці, а не телефонував раніше, адже боявся з ним розмовляти, боявся його реакції на його виїзд, але батько був обізнаний про те, що вони з мамою у Єгипті. В день вильоту він батька не попереджав, що збирається виїхати разом із мамою до Єгипту, але ж і він не попереджав про приїзд мами до України, коли вивозив їх із братом до Франції. За місяць до виїзду до Єгипту, мама йому повідомила що прилетить на його канікули і вони разом поїдуть до Єгипту. Він зі своєї ініціативи поїхав разом із мамою до Єгипту, але не повідомив про це батька, адже не вважав за потрібне його повідомляти. Мама по приїзду до Єгипту запитувала неодноразово чи бажає він поговорити із батьком по телефону, але він сказав, що «ні». Мама сказала, що це його вибір, казати чи не казати батьку про виїзд до Єгипту. Наразі він нормально спілкується із братом, з батьком напружене спілкування. Він просив батька припинити судовий процес, сказав що в Єгипті йому добре, але спілкування з батьком не дуже добре. Бабусю, матір батька, він вітав на свята через інтернет, але він не має можливості з нею більше спілкуватися, від неї немає ініціативи, хоча вона могла б попросити допомоги у цьому батька чи брата. Так, батько у нього один, не дивлячись ні на що він залишається батьком, і він бажає з ним спілкуватися, але він з сторони батька не має такого бажання, адже він не приймає до уваги його думки, не поважає його як людину і особистість. Він бажає жити із мамою, а не з батьком. У нього немає бажання спілкуватися із батьком так часто, як із мамою, тому, що мама до нього дослухається і приймає до уваги його думку. При спілкуванні із батьком, він повідомляє як йому добре із мамою, а батько у свою чергу вказує, що йому необхідно жити з ним і перешкоджає його бажанню жити із мамою. З батьком він жив в с. Шкарівка, ходив у школу «Міцва» де були друзі - однокласники, у будинку жили: він, брат, батько і жінка батька, умови проживання були задовільні. Лише були проблеми із вагою, можливо не нервовому ґрунті чи нерегулярному харчуванні, була алергія на деякі продукти, а зараз усе добре. Наразі він проживає разом із мамою та її чоловіком, бабуся та дідусь (батьки мами) також складають його сім`ю, він з ними часто спілкується. З батьком, братом, спілкується рідше, а з дідом і бабою (батьками батька) вже довго не спілкувався. На будні дні він навчається до 15:00 год., неділя, вівторок і четвер займається спортом, вихідні у п`ятницю і суботу. У вільний час періодично дивиться фільми, читає книжки, гуляє із друзями. У вихідні дні також допомагає мамі по господарству ( миє посуд, прибирає). Правила у їх сім`ї адекватні: не пити, не палити, не вживати алкоголь, не гуляти до ночі, не прогулювати школу, так як у нормальних сім`ях. Навчання у школі на англійській мові, вивчає також арабську мову, природничі науки. Також, до травня 2020 року був репетитор з російської мови, оскільки навчався в російськомовній школі, при посольстві і здавав екзамен та має сертифікат з олімпіади з російської мови. Але відвідувати дві школи важко. В Британській школі щоденне навчання, а другу школу вже закінчив, здав екзамени на добрі оцінки в обох школах. Він бажає отримати професію економіста, бажає навчатися від Британської школи, та має можливість навчатися у будь - якому університеті світу. Мама займається приготуванням їжі і він сам собі любить готувати. Фастфуд і піцу полюбляє, але не зловживає ними. У Єгипті у випадку захворювання він звертається до приватної клініки, має страховку. В Єгипті дуже багато гарного, басейн майже цілий рік, море, пляж, вечірні прогулянки із друзями, адже в день жарко, а ввечері гарне освітлення. В України він мав можливість лише поїхати до друга додому, погуляти в дворі будинку, а загалом сидів дома, ходив на площадку, але самому гуляти було не дуже добре. Коли проживав в Україні їздив у дельфінарій, на батут, в Єгипті немає таких торгівельних - розважальних центрів як в Україні, але це все було цікаво в ранньому дитинстві. Наразі йому вже виповнилося 14 років і він бажає жити із мамою на території Єгипту, а проживати постійно в Україні в його планах немає, не хоче повертатися, лише на короткий період часу можливо приїздити до України. Згадуючи період коли він жив в Україні, то він завжди мріяв жити із мамою, сильно сумував коли мама виїздила, а він залишався і дуже радів коли вона знову приїздила, йому завжди було краще із мамою, адже вона з ним займалася, розмовляла, малювала, виконувала з ним домашні завдання зі школи. Разом із мамою любив кудись ходити, готувати їсти. Батько мало часу йому приділяв, у нього то робота, то сауна, інколи вони з ним дивилися футбол. Мама ніколи не налаштовувала його на необхідний їй вибір. У 2015 році він був менший, а зараз вже виріс, працював із психологом, мама його ніколи не налаштовувала проти батька, у нього є свобода слова. Мама повідомила, що якщо у нього є бажання, то він має можливість повернутися до України, але він не бажає. Він не розуміє чому батько порушив судову справу, ще коли йому було 10 років він казав батькові, що бажає жити із мамою, але він його постійно вмовляв повернутися. Батько півтора роки намагається доказати щось, щоб в майбутньому він не міг йому сказати, що батько за нього не боровся і він не довів необхідність жити із ним, однак, він не розуміє такі батькові висловлювання. Також, він не розуміє вимог батька щодо стягнення з мами моральної шкоди, адже це є неприйнятним просити якусь компенсацію, враховуючи, що він сам спілкується з ним лише один раз на рік. Якщо батько приїде до Єгипту, то вони зможуть провести разом час, він би знайшов для цього можливість, вони б сходили на пляж, побалакали, хоча буде і дуже важко налагодити наразі спілкування. Даний судовий спір не вважає необхідним, адже він неодноразово казав батьку, що хоче жити із мамою в Єгипті. В Єгипті у нього відмінні умови для проживання, лікування, навчання і є майбутнє. Мама його забезпечує усім необхідним, оплачує навчання у школі. З питанням щодо забезпечення звертатися до батька вважає нечесним, коли він проживає не з ним, а з мамою. Після школи буде подавати документи в декілька університетів, адже має можливість навчатися безкоштовно.
Психолог - ОСОБА_11 (має диплом магістра психології, практикуючий психолог Центру «Злагода») у судовому засіданні зазначила, що під час судового засіданні на неповнолітнього тиск не чинився, він давав вільно пояснення, хлопчик емоційно прихильний до матері, чи був тиск до даного часу сказати без відповідних тестів і технік вона неможе.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснила, що являється практикуючим психологом, працює в Академії судової психології, має стаж роботи 38 років, працює з дитячо - батьківськими стосунками та надавала висновок у даній справі у 2016 році за заявою відповідача. ОСОБА_2 їй розповіла по ситуацію, яка склалася у їх сім`ї, також, вона розмовляла по скапу і Вайберу із ОСОБА_5 декілька разів по півтори - дві години та надала відповідний висновок. Щодо ОСОБА_5 може повідомити, що він гарно володіє мовою, свої думки висловлював самостійно і здатний їх формулювати, у нього немає складнощів з адаптацією, він має тісний зв`язок із матір`ю,вона значуща фігура у його житті. ОСОБА_5 їй повідомляв, що йому дуже не вистачало поряд мами коли він жив із батьком. ОСОБА_5 розповідав, що коли він жив із батьком, то був під суворим контролем. ОСОБА_5 пройшов дуже складний період розлучення батьків, він при розмові постійно розмовляв із нею про усе, що хотів висказати, навіть без питань. Також, ОСОБА_5 розповідав про конфліктні ситуації із братом, про їх неприємні стосунки, що брат його наказував, бив рушником. Також, розповідав, що для того щоб поговорити із мамою по телефону, йому необхідно було закриватися у ванній кімнаті. ОСОБА_5 така дитина, яка постійно шукає виправдання ситуаціям, негативних оцінок не дає. Він казав, що мама його багато чому навчила, розповідав про країну в якій він живе, про навчання, друзів. ОСОБА_5 миротворець,ініціатор, живе своїм життям. Найближче його оточення - це мати, її чоловік, дід і баба (батьки матері), з якими він постійно на зв`язку. ОСОБА_5 поступово росте, розвивається, має широке коло інтересів, цікавиться навчанням, з гідністю тримається із дорослими, а це можливо коли людина перебуває у комфортних умовах життя. ОСОБА_5 відчуває власну перспективу і має плани на майбутнє. Досягнувши юнацького віку він отримав можливості і має право виловлювати свою думку, у нього вже відбулася сепарація, він самостійна особистість. Відповідач створила для сина оптимальний клімат для розвитку його особистості, мама його дисциплінує, але він розуміє що так і має бути, адже вона до нього прислухається. ОСОБА_5 однозначно за рівнем свого інтелекту і особистим розвитком здатен формулювати свої думки та об`єктивно висловлюватися. ОСОБА_5 сам розповідає про своє життя і задає питання, які його турбують, в нього гарна мова і великий словниковий запас, влучно використовує усі частини мови, описує своє життя з власних переживань, а не з будь - чиїх слів. У ОСОБА_5 вже сформувалися свої плани, він усвідомлює перспективи щодо отримання ним освіти за кордоном, його життя пов`язане з мамою, її чоловіком та друзями. Мати для ОСОБА_5 залишається тим дорослим, кому він довіряє, емоційного і позитивного зв`язку із батьком і братом він не має.
Представник позивача, адвокат Невгад О.В., у судовому засіданні зазначив, що покази свідка ОСОБА_7 є недопустимими доказами, оскільки вона не була залучена у справі, як спеціаліст, вона не є судовим експертом, вона повідомляє по свої міркування і робить свої висновки, обставини справи їй відомі зі слів ОСОБА_5 та з чужих слів, тому ставити до неї питання є недоцільним, як є недоцільним і досліджувати її висновок.
Однак, суд критично оцінює зазначене твердження представника позивача, оскільки свідок ОСОБА_7 давала свої пояснення, як свідок у справі, є практикуючим психологом, особисто спілкувалася з неповнолітнім ОСОБА_5 та підтвердила точку зору дитини з приводу повернення до України та зазначила, що дитина, прижилась у новому середовищі, а її повернення створить загрозу заподіяння дитині психічної шкоди, що також підтверджується наданим нею висновком за результатами психологічного обстеження ОСОБА_5 (Т. 6 а.с. 227-242). Крім того, позивачі додаткових психологічних експертиз не ініціював, відповідно усі висновки та рецензії ОСОБА_7 є належними та допустимими доказами.
Отже, ОСОБА_5 , якому на момент ухвалення рішення у справі, вже виповнилося повних 15 років, висловив своє тверде бажання проживати із матір`ю ОСОБА_2 та пояснив, що він задоволений своїм життям.
Крім того, станом на час розгляду справи задоволення відповідної вимоги про визначення місця проживання дитини з батьком є недопустимим, з огляду на те, що ОСОБА_5 вже досяг 15 років та йому нормою закону надано право самостійно визначати місце свого проживання.
Так, у відповідності до положень ч. 3 ст. 160 СК України, якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Згідно ст. 29 ЦК України, фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Тобто, закон не передбачає повноважень у батьків чи суду визначати місце проживання дитини, що досягла 14 років, а тому задоволення відповідної вимоги позивача прямо суперечитиме нормам закону і порушить права дитини ОСОБА_5 .
Свідок ОСОБА_13 (мати відповідача) у судовому засіданні пояснила, що коли ОСОБА_5 виїхав за кордон йому було близько 10 років, а зараз він вже 15 річний юнак. Дочка перебувала у шлюбі із позивачем, спочатку у них усе було добре, а потім їх стосунки почати псуватися і вони розлучилися. Після розлучення їх стосунки були напруженими, позивач погрожував відповідачу позбавленням батьківських прав відносно дітей. За рішенням суду ОСОБА_3 залишився поживати із батьком, а ОСОБА_5 із матір`ю, адже тягнувся більше до неї. Спочатку відповідач поїхала до Єгипту із сином на відпочинок, потім влаштувалася на роботу, пояснивши це тим, що позивач не дасть їй можливості вільно жити та працювати в Україні. Влітку 2015 року відповідач забрала до себе сина відповідно до діючого на той час законодавства. Про те, що вони збираються вилітати їй було відомо, але вона не зобов`язана була повідомляти ще когось по це. За літо дитину підготували до школи і восени він пішов у престижну школу, яка дає високий рівень знань. За час проживання ОСОБА_5 із батьком в с. Шкарівка, онук розповідав їй, що він відчуває себе там не потрібним, адже усі чимось зайняті, на вулиці у нього немає друзів, спілкування із мамою йому обмежують. Онук розповідав, що для того щоб поговорити із мамою він ховався у ванній кімнаті, щоб ніхто не бачив і до нього не було нарікань і зауважень. Вона з онуком спілкувалася по телефону, у дворі будинку, а частіше у школі та інколи забирала його на вихідні дні. ОСОБА_5 розповідав, у період його проживання із батьком, що в нього немає особистого простору, ОСОБА_3 завжди поруч із ним, застосовує до нього прийоми, вони не ладили. ОСОБА_5 мав алергічні захворювання, відповідач коли приїздила до України займалася його лікуванням, а коли він переїхав до Єгипту захворювання пройшло. ОСОБА_5 завжди казав, що бажає жити із мамою. Був випадок, коли він дуже сумував за мамою, у нього була її фотокартка, але потім кудись зникла, він дуже переймався. Також, був випадок, коли дали ОСОБА_5 м`яку іграшку з парфумами мами, щоб він відчував її присутність, але вона теж зникла. Вони з чоловіком з 2012 року щороку їздять до онука, спілкуються із ним без перешкод, а позивач лише один раз на рік відтає сина на день народження. ОСОБА_5 прижився у Єгипті , нормально адаптувався, спочатку він відвідував слов`янську школу, яку вже закінчив, а зараз навчається на англійські мові, знає арабську мову. Позивач, як чоловік в міру своїх можливостей та знань виконував батьківські обов`язки, водив дітей до лікарів, а решту робила відповідач. Наразі ОСОБА_5 вже доросла людина, свідомо розмовляє про честь і мораль, розповідає про відносини у школі і між друзями, а з дідом вони обговорюють чоловічі питання. Про відносини із братом ОСОБА_5 розповідає, що у них дивне спілкування, одностороннє, адже брат розповідає тільки про себе, не цікавить його думкою. Умови проживання у Єгипті задовільні, проживають у трикімнатній квартирі, яка має сучасний ремонт, у ОСОБА_5 є своя кімната, яка умебльована, дитина має усе необхідне. ОСОБА_5 має свої обов`язки у сім`ї, має собаку за якою доглядає, допомагає мамі по господарству. ОСОБА_5 займається спортом, має друзів з якими постійно спілкується. На період карантину у нього онлайн - навчання, яке він добросовісно виконує. ОСОБА_5 має гаджети, але він більше читає ніж грає у ігри, навчається у школі добре, вчителі хвалять його. ОСОБА_5 подобається математика, хімія, біологія,інколи виникали неприємні моменти, але вони вирішувалися в робочому порядку. З батьком ОСОБА_5 спілкувався з початку переїзду часто, а потім лише один раз на рік. ОСОБА_5 не бажає спілкуватися із батьком,він дуже чутливий, напевно має на нього якісь образи. Відповідач не чинить перешкод у спілкуванні позивача із сином, навпаки запевняє його про необхідність спілкування. З 2015 року вихованням ОСОБА_5 займається мама, її чоловік показує приклад,як необхідно спілкуватися із жінкою, з дідом вони обговорюють чоловічі теми, а вона із онуком спілкується на різні теми. Відповідач з 2015по 2021 рік до України не приїздила,була у них навесні 2021 року, ОСОБА_5 залишився у цей час у Єгипті , разом із чоловіком відповідача, він вважає його вже членом їх сім`ї, адже у нього навчання у школі. З 2015 року ОСОБА_5 до України не приїздив і він ніколи не залишався сам без догляду дорослих.
Свідок ОСОБА_26 (батько відповідача) у судовому засіданні пояснив, що справа позивачем надумана, відповідач перешкод у спілкуванні із сином йому не створювала,вона вивезла сина за кордон на законних підставах. ОСОБА_5 нормальний, самостійний, розсудливо розмовляє і думає. Він, як дідусь, спілкується з онуком щодня без перешкод через усі можливі засоби зв`язку, хлопчик розповідає про його навчання, екзамени та на різні теми. Також, щороку він їздить до ОСОБА_5 у Єгипет, а чому батько не може приїхати до сина не зрозуміло. Коли ОСОБА_5 жив із батьком, він з онуком спілкувався, але це відбувалося в контексті необхідних дій (завести дитину у дитячий садочок, в басейн), а коли він хотів забрати на деякий час дитину до себе, то позивач створював такі умови, що з онуком навіть не давав можливості поспілкуватися. Коли онук був у нього на вихідні дні, то наступного разу він сумнівався чи потрібно до діда іти, через тиск батька. Коли ОСОБА_5 проживав із батьком, харчування у них було ресторанне, а коли приїздив до них із бабусею, то просив приготувати щось смачненьке, домашнє, тільки не пельмені. Йому невідомо як батько піклувався про дитину, але у ОСОБА_5 була алергія. Коли ОСОБА_5 переїхав до Єгипту алергія пройшла. У нього із позивачем склалися такі відносини, що він вимушений його терпіти. Він ніколи не налаштовував ОСОБА_5 проти батька, адже хлопчик виросте і сам усе зрозуміє. Також, позивач чинив перешкоди у спілкуванні ОСОБА_5 із мамою, що дитині приходилося ховатися, щоб поговорити по телефону із мамою. Відносини у ОСОБА_5 із батьком були не дуже довірливими, він боявся батька. Був випадок, коли онук був у нього в гостях і поросив дати щось таке, що нагадує йому маму і тоді йому дали м`яку іграшку, яку напахтили духами мами, а батько у сина забрав цю іграшку,також, забрав і її фото. Брат ОСОБА_5 також перешкоджав спілкуватися із мамою по скайпу, виключав йому комп`ютер, заважав у ночі спати, адже хлопці ділили одну кімнату на двох. Зараз ОСОБА_5 проживає у трикімнатній квартирі, у нього є своя кімната, комп`ютер, телефон, усе необхідне, і йому там краще жити ніж із батьком. ОСОБА_5 вивчає іноземні мови: російську, арабську, англійську, знає трохи італійську. Медичне обслуговування у Єгипті на високому рівні, безпека також, поліцію приїздить на виклики за п`ять хвилин. ОСОБА_5 має повноцінне харчування із домашньою різноманітною їжею. З матір`ю у ОСОБА_5 теплі, хороші відносини, він любить її, а щодо батька, то що можна сказати, коли він за п`ять років жодного разу не приїхав до сина. Відповідач вивезла дитину за кордон у зв`язку із погрозами позивача. До цього вона приїздила в Україну 3-4 рази на рік, спілкувалася із дітьми, привозила їм одяг, іграшки та інші речі. ОСОБА_5 по приїзду у Єгипет казав, що боїться батька, адже він йому погрожував, тому деякий час з ним не розмовляв. ОСОБА_5 казав, що не хоче повертатися в Україну. У вільний час хлопчик грає на комп`ютері, читає, грає у теніс, ходить на фітнес, він ніколи не скаржився, що йому щось не подобається у Єгипті . У ОСОБА_5 багато друзів у Єгипті, з якими він проводить вільний час. На сьогодні ОСОБА_5 вже юнак, він значно подорослішав та має свою думку, він не проти приїхати до України на певний час, але не на постійне проживання. Напевно у ОСОБА_5 склалася думка, що він був не потрібний в Україні, а зараз він спокійний, з ним спілкуються та приймають до уваги його думку. ОСОБА_5 краще із мамою, ніж з батьком, але він сам має це вирішити. З Братом ОСОБА_5 , ОСОБА_3 він бачився у листопаді 2019 року та перед його виїздом до Польщі на навчання, нормально спілкувалися. В період з 2010 по 2015 рік відповідач проживала в Єгипті та приїздила до України 3-4 рази на рік на два - три тижні, забирала ОСОБА_5 до себе, спілкувалася із ним, займалася його лікуванням. Про погрози ОСОБА_5 з боку батька йому відомо зі слів дитини, особисто він не був присутній за таких обставин.
Представник позивача, адвокат Невгад О.В., у судовому засіданні зазначив, що покази свідка ОСОБА_26 є недопустимими, оскільки даний свідок був на початку розгляду справи представником відповідача за довіреністю, брав участь у допиті інших свідків та не давав згоди на допит його як свідка згідно ст. 92 ЦПК України. Крім того, свідок має повідомити відомі йому обставини справи не зі слів інших осіб.
Представник відповідача, адвокат Гаро Г.О., у судовому засіданні зазначила, що свідок ОСОБА_26 повідомив обставини щодо умов проживання дитини у Єгипті та обставини, які стосуються справи та неповнолітньої дитини.
Суд критично оцінює твердження представника позивача, оскільки як вбачається з показів свідка ОСОБА_26 він спілкується з неповнолітнім ОСОБА_5 майже кожен день, різними засобами зв`язку та приїздить до нього в Єгипет майже кожного року, тому він дійсно повідомив про умови його проживання у Єгипті .
Свідок ОСОБА_14 (син позивача та відповідача) у судовому засіданні пояснив, що його батьки розлічилися у 2010 році та обумовили хто із дітей з ким із батьків буде проживати. Він вибрав місце проживання із батьком врахувавши всі обставини, а брат обрав місце проживання із мамою. Батько не обговорювали те, що брат буде постійно жити у Єгипті. Спочатку він проживав разом із батьком в орендованій квартирі по АДРЕСА_4 , а брат ОСОБА_5 проживав із мамою по АДРЕСА_4 , а потім поїхав із нею до Єгипту . У вересні - жовтні 2010 року вони із батьком поїхали до них у Єгипет і брат попросився забрати його до України, а мати залишилася в Єгипті . Йому невідомо, що мама жила на дві країни, за увесь час її проживання у Єгипті він бачився із нею два рази. З червня 2012 року він жив із мамою в Єгипті та не планував який час він там буде проживати, а у листопаді повернувся до України, у зв`язку з побутовими проблемами, у квартирі були таргани. Також, з мамою стався конфлікт з приводу графіка дня і ночі, а саме: вони тоді проживали у квартирі - студії, весь день був з мамою на роботі, а ввечері вони йшли їсти до ресторації, поверталися вночі, потім, коли почалося навчання такий графік життя його не влаштовував. Перші 2-3 місяці проживання із мамою, він займався своїми справами, а коли почалося навчання у нього був дефіцит уваги з боку матері, тому почалися конфлікти, які тривали близько двох місяців. До початку навчання харчування було нормальне, але потім мама давала лише сандвічі ( 1-2 шт.), дома не готувала і не купувала продукти додому,чому невідомо, ввечері йшли до ресторану, а зранку необхідно було до школи. Також, перебуваючи у Єгипті був випадок коли у них у квартирі зламався кондиціонер і мама заборонила відкривати двері. Також, був випадок коли він закрив маму на балконі, коли її гості пішли почався конфлікт вона почала битися і він вирішив її штовхнути, така була його реакція. В той період він навчався в американській школі, навчання відбувалося на англійській мові, йому це не подобалося. Також, не подобалося відношення місцевих жителів до нього, була дискримінація з боку вчителів та учнів. А після повернення до України йому було не важко наздогнати навчальний матеріал. З точки зору безпеки у Єгипті він може зазначити, що йому тоді було 13 років і було важко, він нерозумів менталітет громадян Єгипту, а після того, як було підірвано консульство України у Єгипті йому було страшно і він отримав стрес. Був випадок коли мати не змогла його забрати зі школи, оскільки йому було жарко у класі, адже був лише один вентилятор, і він сам пішов додому пішки. В період проживання із мамою, з батьком спілкувався два рази, адже був на нього тоді ображений. Перед приїздом до України він розмовляв з батьком по телефону і він приїхав забрати його з аеропорту. Після повернення до України відносин із батьком відновилися, з братом все було як і раніше, а з мамою він не спілкувався до серпня 2014 року. З братом ОСОБА_5 у нього нормальні відносини, вони спілкуються по вайберу. Батько ніколи не чинив перешкод у спілкуванні із мамою, ні йому ні брату. Було лише те, що батько зменшував час у користуванні комп`ютером. Були випадки коли мати приїздила до України і вони з нею спілкувалися, батько перешкод не створював, інколи навіть до неї їх завозив. У батька із братом були гарні відносини, батько його балував, вони разом займалися справами, батько брата возив на заняття спортом. Харчування у батька було добре, бабуся готувала їжу, інколи навіть надмірно. У ОСОБА_5 були проблеми зі здоров`ям на початку 2011 року, було запалення легенів, перебував у лікарні, була грижа і йому робили операцію, батько цим займався. Також, у них із братом була алергія, батько займався обстеженнями. Мати була проінформована про їх із братом проблеми зі здоров`ям, але будучи далеко не могла нічим допомогти. Після повернення в Україну, у нього був випрацюваний певний графік: він серйозно займався навчанням, ходив на спортивні тренування, до репетиторів та займався своїми справами, спати лягав не пізніше 22:00 годин. Батько вимагав дисципліну, конфлікти бували, як в усіх у підлітковому віці, але батько для нього є прикладом. В Україні йому краще з огляду на побутові потреби, він проживав у великому приватному житловому будинку, у якому багато кімнат різного призначення, у нього та ОСОБА_5 були окремі кімнати, поряд з будинком майданчик, басейн, ліс. У його кімнаті було ліжко диван, тому інколи вони із братом дивилися телевізор і ночували разом. Вони із ОСОБА_5 жили як брати, бували конфлікти, щось могли не поділити, але і разом чимось займалися. ОСОБА_5 йому не скаржився на батька. Їх життя з братом разом із батьком у порівнянні з іншими однолітками, було достатньо забезпечене, завдяки фінансовим можливостям батька. Батько неодноразово возив їх із братом за кордон: Турція, Єгипет, США, Англія, Польща, Німеччина, Емірати. Батько в деякі період життя намагався згладжувати гострі кути, але завжди казав правду про маму, інколи з чимось не справлявся, але приділяв їм із братом увагу як міг. Мама коли приїздила до них, то приводила ім. із ОСОБА_5 одяг, іграшки для ОСОБА_5 , гроші. Виїзд ОСОБА_5 разом із мамою до Єгипту став несподіванкою. В той день 05.06.2015 він допомагав у школі, а ОСОБА_5 не було, тоді він поїхав до баби з дідом, але вони нічого не сказали де брат, потім зателефонував батькові, який звернувся до міністерства і дізнався, що мати виїхала із ОСОБА_5 до Єгипту . З мамою зв`язалися лише восени, оскільки не було контактів куди телефонувати. Він розмовляв тоді із ОСОБА_5 , але не міг його зрозуміти, оскільки брат повідомляв про конфлікт із батьком, казав такі речі, яких не було. Від`їзд ОСОБА_5 до Єгипту вплинув на їх відносини, у них різні погляди, брат постійно зайнятим й, спілкування стало гіршим. Брат зараз проживає в іншій квартирі, ніж в якій він жив із мамою будучи у Єгипті , по відеозв`язку видно, що приміщення виглядає нормально. Також, брат навчається в іншій школі ніж він, коли перебував у Єгипті із мамою. Батько був шокований від ситуації яка склалася, складно переживав, винуватив себе, став нервовим, не розумів чого брат його не повідомив про виїзд за кордон, з того часу між ними змінилися відносини. На даний час він із братом спілкується 1-2 рази на місяць на різні теми, крім судового спору і про батька, адже ОСОБА_5 знервується, йому це не подобається ситуація яка склалася. Брат сам не телефонує батькові, вони не спілкуються вже певний час, а йому складно судити, що відчуває брат до батька. Батько також не телефонує ОСОБА_5 , адже йому боляче, їх розмови завжди відбувалися на підвищених тонах, ОСОБА_5 відстоює свою думку. Він розуміє, що на ОСОБА_5 є певний вплив з боку матері, діда і баби, оскілки схожа риторика у розмові. Він пропонував ОСОБА_5 повернутися до України, але він боїться, що не зможе повернутися назад до Єгипту. За час коли ОСОБА_5 з ними не проживає, вони із батьком їздили за кордон у різні країни, наразі він зараз проживає і навчається у Варшаві, а про подорожі брата йому нічого невідомо, лише до Каїру він їздив декілька разів. Про плани ОСОБА_5 на майбутнє розмовляли, але він у такому віці коли ще неможливо остаточно розуміти ким він хоче бути, лише казав що хоче навчатися в Іспанії, але за якою професією невідомо. У Єгипет з батьком до ОСОБА_5 вони не їздили, тому, що негативне відношення з боку ОСОБА_5 , він казав що дуже зайнятий, має лише 1-2 години вільного часу на день. Також, у батька є підстави вважати, що подорож до Єгипту небезпечна через «Ізраїльський конфлікт». З матір`ю він останній раз бачився у квітні 2021 року, зустрічалися в парку «Олександрія», нормально поговорили, не сварилися, просто не обговорювали деякі теми, а брат в цей час був у Єгипті із співмешканцем матері, з яким вона проживає ще з того, часу як він жив із ними у Єгипті.
Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що являється директором Приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступеня - дитячий садок «Міцва-613», у які навчалися діти позивача та відповідача. Школа не велика, 100 учнів, і вона знає майже усіх. ОСОБА_5 навчався 1-3 класи, дуже комунікабельна дитина, добре засвоював навчальну програму, йому легко все давалося. У школі створені комфортні умови для навчання, вона охороняється і охоронці знають усіх батьків дітей. У школі вивчаються різні мови, діти працюють з їх носіями, влітку був англомовний табір. У школі діти мають культурне різноманіття, є діти різних національностей, при їх адаптації проблем немає. Під час навчального процесу тісно спілкувалися із позивачем, він цікавився успішністю сина, приходив на батьківські збори, а мама в той час була у від`їзді і вони з нею протягом року не пересікалися у школі. Також, на батьківські збори приходила і співмешканка батька - ОСОБА_31 , яка інколи забирали дитину із школи. У ОСОБА_5 були добрі стосунки із однолітками, він мав у класі друзів, шкоду пропускав не часто, явних ознак захворювання не мав, пригніченого стану у нього не вбачалося. В її присутності не було такого, щоб ОСОБА_5 казав, що хоче жити із мамою, від вчителів вона також такого не чула. Виходячи з її досвіду, коли дитина вітається, має щасливу посмішку, з радістю відповідає на питання, можна дійти висновку, що у нього все добре. Однак, відвертих розмов з ОСОБА_5 вона не вела. Чи був у ОСОБА_5 телефон вона не пам`ятає. В літку у школі працює табір, ОСОБА_5 там подобалося, однак, про те, що він не буде присутнім наступного дня у таборі ніхто не попереджав, з червня 2015 року його вже не було у школі, батько документи не забирав. Вона ОСОБА_5 не бачила після його переїзду, діти змінюються за тривалий проміжок часу.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснила, що вона працює у школі «Міцва-613», вчителем. Школа має високі рейтинги, випускники вступають до ВНЗ на бюджетній основі, займають призові місця на олімпіадах, школа співпрацює з іншими країнами. Також, школа має охорону, яка знає усіх учнів та їх батьків. ОСОБА_5 у школі вивчав англійську мову, іврит, російську мову, він не мав схильності до їх вивчення, але знав їх на достатньому рівні. Позивача знає добре, оскільки ОСОБА_5 навчався у школі в період 2012 -2015 років, у класі який вона вела. У перший клас його привели: батько, дружина батька ОСОБА_32 і бабуся. ОСОБА_5 розповідав, що ОСОБА_32 проживає разом із ними, тому вона інколи забирала дитину зі школи. ОСОБА_5 навчався на достатньому рівні, лише двічі за рік пропустив школу, у зв`язку із ОРЗ. У ОСОБА_5 у класі був один товариш, до якого він тягнувся, і дівчата з ним товаришували. ОСОБА_5 мав худорляву статуру, явних відхилень у здоров`ї не мав, був на рівні з однолітками, він вчився нормально, на уроки не запізнювався, мав нормальний настрій. У період навчального року вона спілкувалася із батьком ОСОБА_5 , дружиною позивача і бабусею. На батьківських зборах завжди були присутні позивач і його дружина ОСОБА_31 . З мамою ОСОБА_5 вона познайомилася після першого класу на канікулах, а потім вони бачилися в кінці другого класу теж у літку, по телефону з нею не спілкувалися. ОСОБА_5 їй ніколи не казав, що хоче поїхати до мами у Єгипет. ОСОБА_5 бачила останній раз улітку 2015 року, коли до нього приїхала мама, та мама не попереджала, що наступного дня ОСОБА_5 не буде у школі. В кінці літа вона телефонувала бабуся і діду, запитували чи буде ОСОБА_5 відвідувати новий навчальний рік, адже документи ОСОБА_5 зі школи не забирали. В листопаді 2012 року можливо ОСОБА_5 не було у школі, він був на відпочинку. За період з 2012 року по 2015 рік вона бачилася із відповідачем 4 рази. З ОСОБА_5 вони спілкувалися по скайпу з усім класом восени 2015 року. За п`ять років особистість людини змінюється, змінюються вподобання та характер, що можна сказати і про ОСОБА_5 .
Таким чином, з показань свідків, можливо дійти висновку, що позивач створив умови для проживання та навчання сина ОСОБА_5 , здійснював його утримання та приймав участь у його житті.
Судом встановлено, що неповнолітній ОСОБА_5 прижився в новому середовищі, а саме проживаючи в інші країні - Єгипті не бажає повертатись в Україну, оскільки це буде відповідати його найкращим інтересам, адже матір`ю були створені усі умови для повного і гармонійного фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини в Арабській Республіці Єгипет, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме: навчання ОСОБА_5 в Міжнародній Британській школі, квитанціями про оплату матір`ю навчання (Т. 1 а.с. 145-159, 164-170); позитивними характеристиками про успішність дитини, семестровим звітом знань, відповідно до якого, дитина навчається переважно на відмінно, інші сертифікати на підтвердження його духовного та фізичного розвитку, різноманітними сертифікатами та грамотами, що підтверджують позакласну активність дитини (Т. 1 а.с. 171-173, 174-176, 177-179,180-182,183-184, 185-187, 188-190, 191-193, 194-196, 197-199, 200-202, 212-214, 222- 224); доказами належного медичного догляду, що надається дитині та покращення його здоров`я (Т. 1 а.с. 241-242, 253-256); доказами забезпечення відповідачкою дитини потрібними речами (Т.1 а.с.233-240); фотографіями відпочинку дитини з матір`ю та друзями (Т. 1 а.с. 215-221); фотографіями умов проживання дитини разом з відповідачкою (Т. 1 а.с.231-232), безпосередньо зверненням ОСОБА_5 до суду під час судового засідання у справі та показами свідків.
Тож, відповідачем ОСОБА_2 забезпечено сину належні умови для охорони здоров`я, навчання, виховання, фізичного, психічного, соціального, духовного та інтелектуального розвитку, його соціально-психологічної адаптації у новій країні та його активної життєдіяльності. Дитина щаслива та здорова, проживаючи разом з матір`ю, він успішно навчається та займається активним відпочинком. Відповідач належно виконує свої батьківські обов`язки, забезпечує ОСОБА_5 усім необхідним (житлом, харчуванням, оплачує навчання та інші витрати), а тому проживання неповнолітнього ОСОБА_5 разом зі своєю матір`ю не тільки не шкодить нормальному розвитку дитини, а й відповідає її найкращим інтересам.
Також, встановлено, що позивач ОСОБА_1 та брат ОСОБА_5 - ОСОБА_3 мають можливість та спілкуються із останнім за допомогою програм Skype, Viber та інших соціальних мереж, що підтверджується наданими суду доказами, зокрема, роздруківками переписок, дзвінків (Т. 1 а.с. 127-142). Факт наявності спілкування ОСОБА_5 з батьком та старшим братом підтверджує і сам позивач у своїх поясненнях.
В матеріалах справи наявне рішення Виконавчого комітету Білоцерківської міської ради «Про вирішення спору щодо визначення місця проживання дитини з батьком та відібрання дитини від матері №273 від 12.06.2018 (Т. 4 а.с. 31-33), з якого вбачається, що батько малолітнього ОСОБА_1 , займається підприємницькою діяльністю, має стабільне матеріальне становище, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 (житловий будинок належить на праві приватної власності ОСОБА_1 з 28.05.2010 (Т. 2 а.с. 209-211), де ним створені належні умови для проживання малолітньої дитини, зокрема, є окрема кімната для проживання сина ОСОБА_5 , що також підтверджується актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 складений Службою у справах дітей Білоцерківської міської ради від 25 травня 2018 року. Також, в рішенні зазначено, що надати перевагу комусь одному з батьків для визначення з ним місця проживання малолітнього сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складно, оскільки і син і мати тривалий час проживають за кордоном.
Разом з тим, ОСОБА_2 не перешкоджаючи батьку у спілкуванні з дитиною, офіційно перебуває на тимчасовому консульському обліку, адреса її проживання в Арабській Республіці Єгипет відома позивачу, бачитись батькові із сином вона не забороняє та не перешкоджає, а навпаки, спілкування належним чином забезпечується шляхом телефонних розмов та інших електронних засобів зв`язку.
Тож, повернення дитини, без наявних вагомих на то підстав, суперечитиме принципу 6 Декларації прав дитини, відповідно до якого дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір`ю.
Серед іншого, враховуючи зазначене, та те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, існує серйозний ризик того, що примусове повернення поставить дитину під загрозу заподіяння йому психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, що є неприпустимим відповідно до Конвенції про права дитини.
Отже, з урахуванням досягненням ОСОБА_5 15 років, тобто віку, з якого норми СК та ЦК України прямо гарантують дитині можливість самостійно визначати місце свого проживання, а також з урахуванням того, що ОСОБА_5 має всі належні і достатні умови для проживання зі своєю матір`ю на території Єгипту, позовна вимога про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 з батьком ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.
Також, звертаючись до суду з даним позовом, позивач просив захистити його порушене право з підстав, передбачених ст. 162 СК України, зокрема, заявив позовну вимогу про відібрання ОСОБА_5 від матері та передання його батьку.
Відповідно до ч. 1 ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Положення ст. 162 СК України покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі закону або рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання,
В частині першій ст. 162 СК України передбачено низку умов, дотримання яких є необхідним для кваліфікації діяння особи як «самочинної зміни місця проживання дитини». Сфера її застосування обмежується лише протиправною поведінкою щодо місця проживання малолітньої дитини (відповідно до ч. 2 ст. 6 СК України малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років).
Зі змісту ч. 1 ст. 162 СК України слідує, що умовою її застосування є наявність визначеного місця проживання дитини. Місце проживання малолітньої дитини може визначатися за домовленістю (договором) між батьками (ст. 160 СК України), судом або органом опіки та піклування при вирішенні спору між батьками (ст. 161 СК України), а також при різноманітних формах влаштування дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування (розділ IV СК України).
Також, не у будь-якому випадку зміна місця проживання вважається самочинною у розумінні ст. 162 СК України. Зокрема, зміна місця проживання може вважатися самочинною лише у разі, якщо таке місце проживання дитини було визначене законом, рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування. Укладений між батьками чи іншими особами договір щодо місця визначення проживання дитини не є підставою для застосування ст. 162 СК України, якщо тільки у такому договорі не буде передбачено інше.
Для кваліфікації зміни місця проживання дитини як «самочинної» вона має бути здійснена без волевиявлення або всупереч волевиявленню особи, з якою (або у якій) проживає дитина. Зокрема, йдеться про одного з батьків, іншої особи, з якою проживає дитина (наприклад, опікуна), або ж відповідного закладу чи установи, в якій перебуває дитина (наприклад, керівника будинку дитини).
Самочинна зміна місця проживання дитини може бути вчинена різними шляхами: неповерненням дитини після відпочинку чи прогулянки, викраденням дитини на вулиці, з дитячої установи чи лікарні тощо.
Тобто, обов`язковими умовами кваліфікації поведінки особи як «самочинної зміни місця проживання дитини» та, відповідно, застосування ст. 162 СК України є: малоліття дитини,наявність визначеного місця проживання такої дитини,таке визначення місця проживання дитини повинно бути здійснене на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування,зміна місця проживання дитини повинна відбуватися самочинно, тобто без волевиявлення або всупереч волевиявленню особи, з якою (у якій) визначено місце проживання дитини.
Таким чином, самочинна зміна місця проживання може відбутися лише щодо малолітньої дитини, яка має визначене на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування місце проживання, та вчиняється всупереч волевиявленню або взагалі без такого волевиявлення особи, з якою дитина проживає на підставі закону, рішення суду або рішення органу опіки та піклування.
Позивач обґрунтовує свої вимоги посиланнями на визначення місця проживання дитини разом з ним на підставі договору про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року, тому правові підстави для застосування положень ст. 162 СК України до спірних правовідносин відсутні, оскільки, зміна місця проживання дитини, визначеного на підставі договору (домовленості), не може розглядатися як «самочинна зміна місця проживання дитини» у розумінні ст. 162 СК України.
Таким чином, оскільки, місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було визначено рішенням суду від 05.05.2010 та договором від 03.03.2021, укладеного між батьками, разом із матір`ю ОСОБА_2 , а не із батьком ОСОБА_1 , то зміна відповідачем місця фактичного проживання дитини не може вважатись самочинною та не може бути підставою для відібрання дитини від матері та передачі батькові.
Щодо позовної вимоги щодо стягнення з ОСОБА_2 моральної шкоди на підставі ч. 2 ст. 162 СК України, слід зазначити наступне.
Так, позивач зазначає, що моральної шкоди йому завдає тривога щодо майбутнього дитини, щодо його здоров`я, втраченого для навчання часу, можливості його повернення, крім того, його настрій постійно знижений, почуває він себе виснаженим, погано спить, вживає заспокійливі ліки, почав підвищуватися артеріальний тиск, з`явилися головні та серцеві болі.
Зі змісту частини другої ст. 162 СК України слідує, що її застосування можливе лише у разі самочинної зміни місця проживання малолітньої дитини, яке є передумовою для стягнення з особи, яка здійснила такі дії, моральної шкоди.
У розумінні ст. 162 СК України зміна місця проживання може вважатися самочинною лише у разі, якщо таке місце проживання дитини було визначене законом, рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування. Укладений між батьками чи іншими особами договір щодо місця визначення проживання дитини не є підставою для застосування ст. 162 СК України.
Крім того, для кваліфікації зміни місця проживання дитини як «самочинної» вона має бути здійснена без волевиявлення або всупереч волевиявленню особи, з якою (або у якій) проживає дитина. Зокрема, йдеться про одного з батьків, іншої особи, з якою проживає дитина (наприклад, опікуна), або ж відповідного закладу чи установи, в якій перебуває дитина (наприклад, керівника будинку дитини).
Таким чином, положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання, та не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки місце проживання неповнолітнього ОСОБА_5 було визначено рішенням суду саме з відповідачкою ОСОБА_2 .
Під моральною шкодою прийнято розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі протиправними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.
При цьому, згідно з п. 6 ч. 2 ст. 18 СК України суд застосовує способи захисту, які встановлені законом або домовленістю (договором) сторін. Способами захисту сімейних прав та інтересів, зокрема, є відшкодування матеріальної та моральної шкоди, якщо це передбачено цим Кодексом або договором.
Таким чином, в Сімейному кодексі України чітко передбачено, що такий спосіб захисту сімейних прав, як відшкодування моральної шкоди може бути застосований лише у разі, якщо це безпосередньо передбачено СК України або відповідним договором сторін.
Отже, відсутність у договорі про участь у вихованні дитини від 03 березня 2011 року положення про можливість стягнення моральної шкоди у разі його порушення та будь-яких посилань на ст. 162 СК України, а також відсутність правових підстав для кваліфікації діяння відповідача як самочинної зміни місця проживання у розумінні ст. 162 СК України вказує на неможливість відшкодування моральної шкоди позивачу на підставі ч. 2 ст. 162 СК України та застосування такого способу захисту сімейних прав та інтересів.
Згідно п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 31.03.1995«Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», суд, у справах про відшкодування моральної шкоди повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з і чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Так, на підтвердження розміру компенсації моральної шкоди, спричиненої протиправними діями ОСОБА_2 , позивач надав до суду висновок експертного дослідження Українського центру судових експертиз № 1-24/11 від 24.11.2015 (Т. 1 а.с. 18-21), з якого вбачається, що експертом досліджувались подані позивачем документи, зокрема рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.05.2010, договір від 03.03.2011, відповіді уповноважених органів державної влади на запити позивача, тощо. У даному висновку експертом зазначається, що позивач вказує на погане самопочуття та настрій, труднощі в концентрації на поточних робочих документах, поганий сон, підвищення артеріального тиску, головні та серцеві болі, вживання заспокійливих ліків, тощо.
Однак, суд критично оцінює зазначений висновок експертного дослідження Українського центру судових експертиз №1-24/11 від 24.11.2015, оскільки, жодних документальних підтверджень фактів погіршення здоров`я позивача експерту для дослідження не надавались, висновок ґрунтується виключно на поясненнях позивача, в той час коли проведення психологічної експертизи психологічної експертизи з визначення розміру заподіяної моральної шкоди, судовому експерту психологу також необхідні певні встановлені судом вихідні дані, зокрема, судові рішення щодо встановленого ступеня вини спричинювача шкоди. Крім того, будь-яких інших документальних підтверджень моральної шкоди позивач не надав.
Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Суд, даючи оцінку встановленим обставинам та доказам у їх сукупності, максимально враховуючи інтереси дитини, дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення у повному обсязі.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, враховуючи, що у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивача не підлягають відшкодуванню.
Керуючись ст. 7, 141, 150, 153, 155, 160, 161,162 СК України, Законом України «Про охорону дитинства», Конвенцією про права дитини від 20.11.1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27.02.1991 року, ст. 29 ЦК України, ст. 12, 76 - 82, 141, 223, 258, 259, 264 - 265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд,-
У Х В А Л И В :
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_6 ) до ОСОБА_2 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП: НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_7 ), треті особи: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради (місцезнаходження: 09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Першотравнева,8), Орган опіки та піклування Білоцерківської районної державної адміністрації (09100, Київська область, м. Біла Церква, вул. Ярослава Мудрого, 2), про визнання незаконним вивезення дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та відшкодування моральної шкоди, відмовити.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Учасник справи, якому рішення суду не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 11.10.2021 з урахуванням ч.3 ст. 124, ч.6 ст. 259 ЦПК України.
СуддяО. В. Бондаренко
