Окрема думка суддів К. М. Пількова, М. І. Гриціва
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.07.2022 у справі № 910/10956/15 (провадження № 12-74гс21)
1. Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
1.1. Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.07.2022 залишила без змін постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 у справі № 910/10956/15 за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Станіславська торгова компанія» (далі - Товариство, Боржник) на дії Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - ВДВС та Мін`юст відповідно) (щодо винесення постанови про призначення суб`єкта оціночної діяльності) у справі за позовом Національного банку України (далі - НБУ, Стягувач) до Товариства про звернення стягнення на предмет іпотеки.
1.2. Ухвалюючи постанову в цій справі, Велика Палата сформулювала підхід до застосування положень статті 57 Закону України від 02.06.2016 № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) та статті 10 Закону України від 12.07.2001 № 2658-III «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» (далі - Закон № 2658-III), за якого виконавець зобов`язаний залучити для проведення оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, однак положення щодо конкурсних засад визначення цього суб`єкта не розповсюджуються на процедуру виконавчого провадження, а його призначення відбувається лише на підставі постанови виконавця.
1.3. Велика Палата виходила, зокрема, з того, що положення частини другої статті 10 Закону № 2658-III розповсюджуються на випадки самостійної оцінки майна суб`єктами оціночної діяльності, якими є органи влади та місцевого самоврядування. Зазначені випадки визначаються нормативно-правовими актами з оцінки майна, затвердженими Кабінетом Міністрів України, а на випадки оцінки майна, передбачені Законом № 1404-VIII, не розповсюджуються.
1.4. Велика Палата вважала, що на користь такого висновку свідчить як буквальне тлумачення змісту цієї норми, так і те, що посилання на призначення суб`єкта оціночної діяльності на конкурсних засадах міститься у другому реченні цього абзацу, який починається словами «при цьому», а не винесено законодавцем в окремий абзац.
Застосування такого сполучення слів та об`єднання цього речення в єдиний абзац з попереднім реченням, на думку Великої Палати, свідчить про те, що призначення суб`єкта оціночної діяльності на конкурсних засадах проводиться за декількох умов: якщо законодавством передбачено проведення незалежної оцінки; якщо така оцінка проводиться у випадках, передбачених нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, а саме його постановами від 10.08.1995 № 629 «Про затвердження Методики оцінки об`єктів оренди» та від 10.05.2003 № 1891 «Про затвердження Методики оцінки майна», яка розповсюджується на випадки оцінки державного та комунального майна.
1.5. Велика Палата Верховного Суду вважала, що інший порядок призначення оцінки встановлений положеннями статті 20 Закону № 1404-VIII, якою передбачено, що для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець виносить постанову про залучення експерта або спеціаліста (кількох експертів або спеціалістів), а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.
Отже, за буквальним змістом цієї норми виконавець при проведені оцінки майна боржника залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, про що виносить постанову. Жодної вимоги про призначення конкурсу з визначення такого суб`єкта зазначений закон не містить.
1.6. Відтак, на переконання Великої Палати Верховного Суду, порядок призначення оцінювача - суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, передбачений частиною другою статті 10 Закону № 2658-III, не стосується порядку призначення такого суб`єкта у виконавчому провадженні, оскільки проведення незалежної оцінки майна боржника передбачено не постановами Кабінету Міністрів України, а Законом № 1404-VIII.
Таким чином, положення щодо конкурсних засад визначення суб`єкта оціночної діяльності для такої оцінки на здійснення оцінки у процедурі виконавчого провадження не розповсюджуються, а призначення суб`єкта оціночної діяльності відбувається на підставі постанови виконавця. Закон № 2658-III розповсюджується на правовідносини у виконавчому провадженні лише у частині, що не суперечить Закону № 1404-VIII, який щодо виконавчих процедур є спеціальним законом.
1.7. Велика Палата зазначила, що протилежний висновок призвів би до безпідставного затягування виконання судових рішень та інших виконавчих документів, збільшення витрат на проведення виконавчих дій та, як наслідок, порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (щодо швидкого виконання судових рішень, що набули чинності). Проведення конкурсних процедур передбачає не тільки їх тривалість, а й можливість оскарження їх результатів, що з наявними у законодавстві на час підставами для оскарження дій виконавців, торгів та інше безпідставно призведе до порушень прав на справедливий суд.
1.8. Також Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що за наявності заперечень щодо оцінки майна боржника у виконавчому провадженні заінтересована особа може реалізувати своє право в порядку статті 13 Закону № 2658-III шляхом подачі заяви про рецензування звіту про оцінку майна або у порядку частини п`ятої статті 57 цього закону.
1.9. З мотивами ухваленої постанови та результатами розгляду справи не можемо погодитись з таких підстав.
2. Щодо обов`язку виконавця залучити для проведення оцінки нерухомого майна суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання
2.1. Згідно із частиною першою статті 2 Закону № 1404-VIII виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
2.2. За змістом статті 18 Закону № 1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша цієї статті). Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання (частина друга цієї статті). Виконавець під час здійснення виконавчого провадження, зокрема, має право залучати в установленому порядку експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання (пункт 15 частини третьої цієї статті).
2.3. Частиною першою статті 20 Закону № 1404-VIII передбачено, що для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, виконавець виносить постанову про залучення експерта або спеціаліста (кількох експертів або спеціалістів), а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.
2.4. Правила, за якими має здійснюватися визначення вартості майна боржника та його оцінка, встановлені статтею 57 Закону № 1404-VIII.
Частини перша та друга цієї статті передбачають, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження. У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника. Звіт про оцінку майна має бути складений не раніше дати винесення постанови про арешт такого майна.
Згідно із частиною третьою статті 57 Закону № 1404-VIII у разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.
У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно, виконавець має право залучити суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна (частина четверта статті 57 Закону № 1404-VIII).
2.5. Відповідно до пункту 17 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Мін`юсту від 02.04.2012 № 512/5, зареєстрованої в Мін`юсті 02.04.2012 за № 489/20802 (далі - Інструкція), визначення вартості, оцінка майна боржника здійснюються в порядку, встановленому статтею 57 Закону № 1404-VIII.
2.6. Згідно з пунктом 18 розділу VIII Інструкції у разі якщо сторони виконавчого провадження або їх представники, а також заставодержатель у десятиденний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна, про що складає відповідний акт.
У випадках, передбачених абзацом другим частини третьої статті 57 Закону 1404-VIII, виконавець для оцінки майна залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.
Визначення вартості майна боржника виконавцем проводиться за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна, з урахуванням фактичного стану майна, у строк не пізніше десяти робочих днів з моменту проведення опису й арешту майна. Для визначення вартості майна виконавець використовує власні знання, дані засобів масової інформації, повідомлення сторін виконавчого провадження та інших осіб, яких виконавець у разі необхідності може залучити до проведення визначення вартості майна.
2.7. Аналіз статті 57 Закону № 1404-VIII дозволяє дійти висновку, що для завдань виконавчого провадження вартість майна боржника може бути визначена двома шляхами: 1) за згодою сторін (та заставодержателя), про досягнення якої вони мають повідомити виконавця у встановленому порядку; 2) у разі недосягнення такої згоди виконавець визначає вартість майна за ринковими цінами, які діють на день визначення.
2.8. Велика Палата Верховного Суду вже доходила висновку, що визначення вартості майна боржника є процесуальною дією державного виконавця (незалежно від того, яка конкретно особа - сам державний виконавець чи залучений ним суб`єкт оціночної діяльності - здійснювала відповідні дії) щодо примусового виконання рішень відповідних органів, уповноважених осіб та суду (див. постанову від 12.06.2019 у справі № 308/12150/16-ц, пункт 31 постанови від 20.03.2019 у справі № 821/197/18/4440/16).
2.9. У підпункті 9.10 постанови від 20.07.2022 у справі № 910/10956/15 Велика Палата Верховного Суду погодилась з тим, що існує два шляхи визначення вартості майна у виконавчому провадженні, однак фактично навела три таких шляхи: 1) за згодою сторін (та заставодержателя), про досягнення якої вони мають повідомити виконавця у встановленому порядку; 2) у разі недосягнення такої згоди виконавець самостійно визначає вартість майна за ринковими цінами, які діють на день визначення; 3) залучення для оцінки майна суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.
2.10. Вважаємо, що виокремлення Великою Палатою залучення для оцінки майна суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання як окремого шляху визначення вартості майна у виконавчому провадженні суперечить її висновкам, викладеним у постанові від 12.06.2019 у справі № 308/12150/16-ц та пункті 31 постанови від 20.03.2019 у справі № 821/197/18/4440/16, про те, що визначення вартості майна боржника є процесуальною дією саме державного виконавця (незалежно від того, яка конкретно особа - сам державний виконавець чи залучений ним суб`єкт оціночної діяльності - здійснювала відповідні дії), на які вона посилалась у підпункті 9.11 постанови від 20.07.2022 у цій справі.
2.11. Разом із цим погоджуємось з висновками Великої Палати Верховного Суду про те, що в залежності від виду майна, вартість якого має бути визначена, Закон № 1404-VIII розмежовує випадки, за яких залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна є правом або обов`язком виконавця.
Так, пункт 15 частини третьої статті 18 та частина четверта статті 57 Закону № 1404-VIII передбачають право виконавця залучати суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для проведення оцінки майна у разі, якщо визначити вартість майна (окремих предметів) йому складно. Тобто ці норми надають виконавцю можливість вибору одного з декількох альтернативних варіантів визначення ринкової вартості майна боржника: 1) визначити вартість майна боржника самостійно та скласти відповідний акт, скориставшись, зокрема, власними знаннями, або 2) у разі необхідності залучити до проведення цієї дії суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, який має скласти відповідний звіт, якщо самостійно визначити вартість майна виконавцю складно.
Натомість абзац другий частини третьої статті 57 Закону № 1404-VIII визначає перелік майна боржника, здійснити оцінку якого виконавець самостійно не може, а має залучити для цього суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання. До цього переліку належить, зокрема, нерухоме майно.
2.12. Беручи до уваги викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла правильного висновку, що повноваження виконавця вирішувати, залучати чи не залучати суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, стосуються лише проведення оцінки майна, вартість якого він може визначити самостійно, та не розповсюджуються на проведення оцінки нерухомого майна, стосовно якої частина четверта статті 57 Закону № 1404-VIII передбачає лише один варіант поведінки, який є обов`язковим для виконавця - залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання.
2.13. Цими висновками належало відступити від висновків Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) про застосування пункту 15 частини третьої статті 18, частини першої статті 20 та частини третьої статті 57 Закону № 1404-VIII, викладених у пунктах 67-69 постанови від 09.09.2021 у справі № 640/11311/19, в частині тверджень, що залучати в установленому порядку для проведення оцінки нерухомого майна суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання є правом виконавця.
2.14. Суди попередніх інстанцій у цій справі встановили, зокрема, що рішенням Господарського суду міста Києва від 11.02.2019 у справі № 910/10956/15, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2020 та постановою Верховного Суду від 21.05.2020, у рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором від 13.10.2014 № 43, укладеним між НБУ та Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», на загальну суму 1 224 239 240,01 грн звернено стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 13.10.2014, а саме нерухоме майно: цех з виробництва лікеро-горілчаних виробів, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Промислова, 29 (далі - Нерухоме майно); до ВДВС було пред`явлено для примусового виконання наказ Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у цій справі, за яким звернено стягнення на Нерухоме майно шляхом проведення прилюдних торгів; постановою ВДВС від 28.02.2020 відкрито виконавче провадження № 61409886, а постановою від 12.08.2020 описано та арештовано Нерухоме майно; для узгодження вартості Нерухомого майна Товариство зверталось до НБУ з відповідною заявою, про що повідомляло ВДВС листом; НБУ звернувся з клопотанням про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оціночна фірма «Де Візу» (далі - ОФ «Де Візу») для проведення оцінки описаного в межах виконавчого провадження нерухомого майна; 02.09.2020 головний державний виконавець ВДВС Нідченко Дмитро Євгенович (далі - Державний виконавець) виніс постанову, якою призначив ОФ «Де Візу» суб`єктом оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні № 61409886 (далі - Постанова).
2.15. Велика Палата Верховного Суду правильно зауважила, що суди в цій справі не встановлювали обставин досягнення між Товариством та НБУ згоди щодо вартості Нерухомого майна та повідомлення про це Державного виконавця у 10-денний строк з дня винесення постанови від 12.08.2020 про опис та арешт майна, а тому на час ухвалення Постанови від 02.09.2020 у Державного виконавця були відсутні підстави вважати, що така згода між сторонами виконавчого провадження досягнута, та виходити з неї для визначення вартості зазначеного майна.
2.16. Також Велика Палата Верховного Суду дійшла слушного висновку, що положення статті 57 Закону № 1404-VIII не зобов`язують виконавця самостійно з`ясовувати, чи досягли сторони між собою згоди щодо вартості майна боржника, та керуватись для визначення вартості майна боржника лише повідомленням про намір досягнути такої згоди в майбутньому, а тому правильно відхилила протилежні доводи Товариства та погодилась із доводами НБУ та ВДВС, що Державний виконавець не допускав порушень частини першої статті 57 Закону № 1404-VIII.
2.17. Ураховуючи наведене, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду, незважаючи на окремі суперечності у своїх висновках, викладених у підпунктах 9.10 та 9.11 постанови від 20.07.2022 у цій справі, дійшла правильного висновку, що Державний виконавець мав визначати вартість Нерухомого майна за ринковими цінами з обов`язковим залученням для проведення його оцінки суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, однак не можемо погодитись з її висновками щодо порядку залучення зазначеного суб`єкта з огляду на таке.
2.18. З аналізу статті 1 Закону 2658-III в сукупності зі статтями 1 та 57 Закону № 1404-VIII доходимо висновку, що положення Закону № 2658-III поширюються на правовідносини, які виникають у процесі здійснення оцінки майна боржника у виконавчому провадженні.
2.19. За змістом частин другої та третьої статті 3 Закону № 2658-III оцінка майна - це процес визначення його вартості на дату оцінки за встановленою процедурою, який є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності, а незалежною оцінкою майна вважається оцінка майна, що проведена суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання.
2.20. Частиною третьою статті 7 Закону № 2658-III передбачено, що проведення незалежної оцінки майна є обов`язковим, зокрема, під час вирішення спорів та в інших випадках, визначених законодавством або за згодою сторін.
2.21. Ураховуючи наведене, а також беручи до уваги, що частина третя статті 57 Закону № 1404-VIII покладає на виконавця обов`язок залучити для проведення оцінки нерухомого майна суб`єкта оціночної діяльності -суб`єкта господарювання, належить погодитись із висновками Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - КГС ВС) про застосування цієї норми, викладеними в постанові від 29.05.2018 у справі № 14/197, стосовно обов`язковості проведення незалежної оцінки нерухомого майна для визначення його вартості у виконавчому провадженні.
2.22. Велика Палата Верховного Суду в підпункті 9.26 постанови від 20.07.2022 у цій справі зазначила, що погоджується з висновками, викладеними в постанові від 29.05.2018 у справі № 14/197, стосовно обов`язковості проведення оцінки нерухомого майна для визначення його вартості у виконавчому провадженні суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання, хоча КГС ВС таких висновків у зазначеній постанові не робив, а з посиланням на приписи частини другої статті 10 Закону № 2658-III та частини третьої статті 57 Закону № 1404-VIII акцентував увагу саме на обов`язковості проведення незалежної оцінки майна у виконавчому провадженні та залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій, які виходили, зокрема, з того, що державними виконавцями було порушено порядок визначення суб`єкта оціночної діяльності на конкурсних засадах, що узгоджується з подальшими висновками про застосування вказаних вище норм, викладеними в цій окремій думці.
3. Щодо порядку залучення державним виконавцем суб`єкта оціночної діяльності -суб`єкта господарювання для проведення оцінки нерухомого майна
3.1. Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 2658-III оцінка майна проводиться на підставі договору між суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання та замовником оцінки або на підставі ухвали суду про призначення відповідної експертизи щодо оцінки майна.
Частиною другою цієї статті передбачено, що у випадках, визначених нормативно-правовими актами з оцінки майна, які затверджуються Кабінетом Міністрів України, суб`єкти оціночної діяльності - органи державної влади та органи місцевого самоврядування здійснюють оцінку майна самостійно на підставі наказу керівника. При цьому, якщо законодавством передбачена обов`язковість проведення незалежної оцінки майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування виступають замовниками проведення такої оцінки майна шляхом укладання договорів з суб`єктами оціночної діяльності - суб`єктами господарювання, визначеними на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством.
3.2. Оскільки абзац другий частини третьої статті 57 Закону № 1404-VIII передбачає обов`язковість проведення незалежної оцінки нерухомого майна для визначення його вартості у виконавчому провадженні, доходимо висновку, що в силу абзацу другого частини другої статті 10 Закону № 2658-III для проведення такої оцінки суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання має визначатись на конкурсних засадах з подальшим укладенням з органом державної влади відповідного договору.
3.3. За такого розуміння наведених положень законодавства виконуються вимоги частини третьої статті 10 Закону № 2658-III, якою передбачено, що під час укладання органами державної влади та органами місцевого самоврядування договорів на проведення оцінки майна застосовуються обмеження, зазначені в статті 8 цього Закону. Не допускається встановлення інших обмежень щодо участі суб`єктів оціночної діяльності в проведенні оцінки майна, крім тих, що визначені умовами конкурсного відбору відповідно до законодавства.
3.4. Аналіз цієї норми дозволяє дійти висновку, що вона встановлює дві групи обмежень (запобіжників), покликаних не допустити проведення оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні упередженим суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання, а саме: 1) на стадії відбору цього суб`єкта застосовуються обмеження, що визначені умовами конкурсного відбору відповідно до законодавства; 2) на стадії укладення з ним договору на проведення оцінки майна - обмеження, зазначені в статті 8 Закону № 2658-III.
3.5. Для конкретизації першої групи обмежень, що застосовуються на стадії конкурсного відбору суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, слід звернутись до Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та декларує своєю метою, зокрема, забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено у статті 17 Закону № 922-VIII, частина перша якої передбачає, зокрема, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо:
- замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
3.6. Обмеження другої групи, що застосовуються на стадії укладення з органом державної влади договору на проведення оцінки майна, наведені в частині першій статті 8 Закону № 2658-III, за приписами якої не допускається проведення оцінки майна суб`єктами оціночної діяльності - суб`єктами господарювання у таких випадках:
- проведення суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання оцінки майна, що належить йому або оцінювачам, які працюють у його складі, на праві власності або на яке зазначені особи мають майнові права;
- проведення оцінки майна фізичної особи - замовника або керівників юридичної особи, яка є замовником оцінки, оцінювачем, який має родинні зв`язки з зазначеними особами, або суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання, керівництво якого має зазначені зв`язки;
- проведення оцінки майна своїх засновників (учасників).
При цьому згідно із частиною третьою цієї статті результати оцінки майна, проведеної з порушеннями зазначених обмежень, визнаються недійсними та підлягають обов`язковому скасуванню.
3.7. Вважаємо, що необхідність залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання на конкурсних засадах для здійснення оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні з дотриманням відповідних обмежень, про які йдеться в частині третій статті 10 Закону № 2658-III, зумовлена також тим, що відповідно до частини третьої статті 61 Закону № 1404-VIII початкова ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону, а згідно з частиною другою статті 388 Цивільного кодексу України майно не можна витребувати від добросовісного набувача тоді, коли воно було примусово реалізоване у порядку, встановленому для примусового виконання судових рішень (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пункті 48 постанови від 29.05.2019 у справі № 367/2022/15-ц).
3.8. Наведені висновки узгоджуються також з положеннями частини шостої статті 11 Закону № 2658-III, за змістом якої розмір і порядок оплати робіт з оцінки майна у випадку відбору суб`єкта оціночної діяльності на конкурсних засадах визначаються за результатами конкурсу.
3.9. Слід зауважити, що визначення розміру і порядку оплати послуг суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, залученого до проведення виконавчих дій, здійснюється шляхом укладання договору про закупівлю відповідних послуг.
3.10. Так, частиною четвертою статті 20 Закону № 1404-VIII передбачено, зокрема, що суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання має право на винагороду за надані ним послуги. Винагорода та інші витрати, пов`язані з наданням звіту суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, належать до витрат виконавчого провадження.
3.11. За змістом частин другої та третьої статті 42 Закону № 1404-VIII витратами виконавчого провадження є витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень. Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Мін`юстом.
3.12. Наказом Мін`юсту від 29.09.2016 № 2830/5 «Про встановлення Видів та розмірів витрат виконавчого провадження», зареєстрованим у Мін`юсті 30.09.2016 за № 1300/29430, затверджено Види та розміри витрат виконавчого провадження (далі - Види витрат), пунктом 3 розділу I яких передбачено, що до витрат виконавчого провадження належать послуги осіб, залучених до проведення виконавчих дій, зокрема суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.
3.13. Пунктом 7 розділу ІІ Видів витрат передбачено, що відповідні структурні підрозділи (спеціалісти) Мін`юсту, міжрегіональних управлінь Мін`юсту, що відповідають за закупівлю товарів і послуг, протягом п`яти робочих днів з дати укладання договору про закупівлю товарів і послуг, визначених, зокрема, пунктом 3 розділу I Видів витрат, повідомляють Департамент Державної виконавчої служби Мін`юсту, управління забезпечення примусового виконання рішень міжрегіональних управлінь Мін`юсту та відділи державної виконавчої служби про вартість закупівлі одиниці товару і послуги. На підставі наданої інформації державний виконавець визначає розмір витрат виконавчого провадження.
3.14. Отже, запроваджений Мін`юстом механізм визначення розміру витрат виконавчого провадження також передбачає закупівлю послуг суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, тобто залучення його в порядку, встановленому Законом № 922-VIII.
3.15. Ураховуючи наведене, необхідно було відступити від висновків КАС ВС, викладених у пунктах 57-60 постанови від 20.07.2020 у справі № 808/2996/17, які зводяться до того, що положення частини другої статті 10 Закону № 2658-III не застосовуються під час визначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні, а спосіб його обрання та залучення в такому випадку регулюється лише положеннями Закону № 1404-VIII, частина перша статті 20 та частина третя статті 57 якого передбачають, що до участі у виконавчому провадженні зазначений суб`єкт залучається постановою державного виконавця.
3.16. Із цих же мотивів підлягали відхиленню викладені в письмових поясненнях доводи НБУ, зокрема, що положення Закону № 2658-III не регулюють порядок призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні, а приписи частини другої статті 10 зазначеного Закону застосовуються лише до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які є суб`єктами оціночної діяльності, і встановлення Мін`юстом розміру оплати послуг з оцінки майна становитиме втручання у діяльність державного виконавця, а проведення закупівлі послуг суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання з оцінки майна у виконавчому провадженні чи проведення конкурсу для його визначення не відповідатиме основним засадам здійснення виконавчого провадження.
3.17. З огляду на викладене належало погодитись з висновком суду першої інстанції та доводами Товариства про те, що за вимогами статті 10 Закону № 2658-III Державний виконавець для проведення оцінки Нерухомого майна у виконавчому провадженні № 61409886 мав визначати суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством.
3.18. Разом із цим суди не встановлювали обставин проведення конкурсу з визначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для оцінки Нерухомого майна, переможцем якого було б визнано ОФ «Де Візу», та укладення з ним договору на закупівлю відповідних послуг. Учасники справи не стверджували про існування таких обставин та не посилались на недослідження судами доказів, які можуть це підтвердити.
3.19. Ураховуючи, що Державний виконавець Постановою призначив ОФ «Де Візу» суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для проведення оцінки Нерухомого майна у виконавчому провадженні № 61409886 без проведення відповідного конкурсу та укладення договору на закупівлю таких послуг з дотриманням передбачених законодавством обмежень, доходимо висновку, що Державний виконавець допустив порушення вимог частин другої, третьої статті 10 Закону № 2658-III щодо порядку залучення зазначеного суб`єкта, та вважаємо необґрунтованими протилежні доводи НБУ і ВДВС про відсутність у діях Державного виконавця вказаних порушень.
3.20. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність дій Державного виконавця та необхідність задоволення скарги Товариства. Натомість суд апеляційної інстанції наведеного не врахував та помилково виходив з того, що визначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для оцінки Нерухомого майна у виконавчому провадженні № 61409886 є правом Державного виконавця.
3.21. При цьому посилання суду апеляційної інстанції на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 20.03.2021 у справі № 821/197/18, на обґрунтування тверджень, що Товариство звернулось зі скаргою на дії Державного виконавця щодо винесення Постанови, а мало б звертатись зі скаргою на його дії щодо неправильного визначення вартості майна боржника, є недоречними, оскільки 20.03.2021 Велика Палата Верховного Суду не ухвалювала постанови в зазначеній справі, а в постанові від 20.03.2019 у справі № 821/197/18/4440/16 не робила таких чи схожих висновків.
3.22. На наше переконання порушення порядку призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання є окремим порушенням, яке можливо і необхідно усунути до того, як воно створить підґрунтя для наступних порушень і потягне за собою оскарження результатів визначення вартості майна боржника у виконавчому провадженні.
3.23. Наведене спростовує аналогічні до мотивів апеляційного суду доводи НБУ та ВДВС, що Товариство мало звертатись зі скаргою на дії Державного виконавця, які полягають у неправильному визначенні вартості Нерухомого майна.
3.24. Також вважаємо неправильними висновки суду апеляційної інстанції про те, що викладені у скарзі Товариства доводи можуть бути лише підставою для заявлення ОФ «Де Візу» відводу в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1404-VIII, виходячи з такого.
3.25. Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону № 1404-VIII суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання не може брати участь у виконавчому провадженні і підлягає відводу, якщо він є близьким родичем сторін, їхнім представником або іншою особою, яка бере участь у виконавчому провадженні, або заінтересований в результаті виконання рішення, або якщо є інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості.
За наявності підстав для відводу суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання зобов`язаний заявити самовідвід. З тих самих підстав відвід такій особі може бути заявлений стягувачем, боржником або їхніми представниками. Відвід повинен бути вмотивованим, викладеним у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження.
Питання про відвід суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання вирішується у строк до п`яти робочих днів після надходження заяви про відвід шляхом винесення вмотивованої постанови виконавця.
3.26. Наведені в частині четвертій статті 23 Закону № 1404-VIII підстави для відводу суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання відрізняються від підстав для обмеження його участі в процедурі закупівлі та укладенні з органом державної влади договору на проведення оцінки майна, що передбачені частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII та частиною першою статті 8 Закону № 2658-III.
3.27. Слід звернути увагу, що у пункті 11.14 постанови від 20.07.2022 у цій справі Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що наведені у частині четвертій статті 23 Закону № 1404-VIII підстави для відводу суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання відрізняються від підстав для обмеження його участі в процедурі оцінки майна, що передбачені частиною першою статті 17 Закону України № 922-VIII та частиною першою статті 8 Закону № 2658-III.
Видається, що цей висновок про застосування частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII, якою визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, в контексті підстав для обмеження участі суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання в процедурі оцінки майна у виконавчому провадженні узгоджується з висновками, викладеними в цій окремій думці, однак суперечить висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у підпункті 9.35 постанови від 20.07.2022 у цій справі, зокрема, про нерозповсюдження положень щодо конкурсних засад визначення зазначеного суб`єкта на здійснення оцінки у виконавчому провадженні.
3.28. На наше переконання можливість заявити суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання відвід та необхідність його залучення органом державної влади до проведення оцінки нерухомого майна у виконавчому провадженні на конкурсних засадах з дотриманням відповідних обмежень є окремими гарантіями, покликаними, серед іншого, забезпечити неупереджену оцінку майна, застосування яких не ставиться в залежність одна від одної.
3.29. Так, за наявності підстав, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону № 1404-VIII, відвід суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження, зокрема, і після укладення договору на проведення оцінки майна.
3.30. Разом із цим частиною третьою статті 8 Закону № 2658-III передбачена обов`язковість скасування результатів оцінки майна, проведеної з порушеннями відповідних обмежень щодо участі суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, без потреби заявляти йому відвід.
3.31. Ураховуючи викладене, доходимо висновку, що можливість заявити суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання відвід з підстав, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону № 1404-VIII, не позбавляє Боржника права звернутись зі скаргою на дії Державного виконавця, які полягають у порушенні порядку залучення такого суб`єкта до участі у виконавчому провадженні.
3.32. З огляду на наведене не можемо підтримати викладений у підпункті 11.17 постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.07.2022 висновок про те, що можливість заявити суб`єкту оціночної діяльності - суб`єкту господарювання відвід з підстав, передбачених частиною четвертою статті 23 Закону № 1404-VIII, не позбавляє учасника виконавчого провадження оскаржувати результати оцінки майна у порядку, визначеному у статті 13 Закону № 2658-III, або у порядку частини п`ятої статті 57 цього закону.
Окремо звертаємо увагу, що Закон № 2658-III не містить в собі статті 57. Очевидно Велика Палата Верховного Суду мала на увазі те, що учасник виконавчого провадження може оскаржити результати оцінки майна у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 57 Закону № 1404-VIII, за положеннями якої у разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення.
Схожі формулювання Велика Палата Верховного Суду використала і у висновку, викладеному у підпункті 9.41 постанови від 20.07.2022, про те, що за наявності заперечень щодо оцінки майна боржника у виконавчому провадженні заінтересована особа може реалізувати своє право в порядку статті 13 Закону № 2658-III шляхом подачі заяви про рецензування звіту про оцінку майна або у порядку частини п`ятої статті 57 цього закону.
Зазначені неточності у висновках Великої Палати Верховного Суду є суттєвими та можуть негативно вплинути на однозначність і передбачуваність правозастосування.
3.33. Решта доводів, викладених у відзивах на касаційну скаргу та письмових пояснення НБУ, не спростовують наведених у цій окремій думці висновків.
3.34. З огляду на наведене вище вважаємо, що суд першої інстанції ухвалив по суті правильне та достатньо обґрунтоване судове рішення, яке відповідає закону. Тому постанова апеляційного господарського суду підлягала скасуванню із залишенням в силі ухвали господарського суду першої інстанції, у зв`язку із чим касаційна скарга підлягала задоволенню з мотивів, викладених у цій окремій думці.
Судді: М. І. ГрицівК. М. Пільков
