Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 128/3148/17
Провадження №11-кп/801/173/2022
Категорія: 95
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2022 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю :
прокурора ОСОБА_6
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 ,
захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Вінницького апеляційного суду у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2021 року, яким
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.11.2011 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки;
- 01.10.2015 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 200 годин;
- 16.10.2015 Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 332, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки та 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття призначеного покарання з випробуванням протягом іспитового строку в 3 роки;
- 18.12.2017 Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років;
- 27.01.2020Вінницьким міськимсудом Вінницькоїобласті зач.2ст.121КК України,до покаранняу видіпозбавлення воліна строк7років;на підставіч.1ст.71КК Українидо покарання,призначеного заданим вироком,частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 18.12.2017 , остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.01.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та засуджено до покарання у виді 10 (десяти ) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років із конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_14 в строк призначеного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України строк відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зараховано ОСОБА_14 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по 29.02.2020 , із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 2 дням позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Нова Чигла, Таловського району Вороніжської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та засуджено до покарання у виді 10 (десяти ) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_13 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 2 дням позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на користь держави в рівних частках процесуальні витрати на залучення експертів по проведенню судово-товарознавчої експертизи № 6386-6389/17-21 від 10.11.2017 в сумі 396 гривень, тобто по 198 гривень з кожного.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, 27.08.2017 близько 03:00 годині ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливого мотиву, спрямованого на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням до житла, шляхом пошкодження металопластикового вікна приміщення кухні будинку АДРЕСА_4 , який належить потерпілій ОСОБА_7 , використовуючи металеву драбину, проникли до нього. На час проникнення у вказаному вище будинку, а саме: в кімнаті на другому поверсі, спала потерпіла ОСОБА_9 , яка в той момент прокинулася та підійшла до сходів, які ведуть на перший поверх, де побачила, що підіймається обвинувачений ОСОБА_13 , одягнений у чорний одяг, на голові у якого була одягнута чорна маска типу «балаклава» з малюнком черепа білого кольору, в області ротової порожнини. На першому поверсі будинку в цей час знаходився обвинувачений ОСОБА_14 , одягнений у темний одяг, на голові у якого була одягнута чорна маска типу «балаклава» без малюнку. В цей же час, обвинувачений ОСОБА_13 дістав з кишені куртки розкладний ніж, розклав його, направив у бік потерпілої ОСОБА_9 демонструючи його, закрив ОСОБА_9 рукою рот, завів її назад до кімнати, у якій вона відпочивала, після чого зв`язав руки останньої за спиною пластиковим хомутом, посадив на ліжко та зв`язав таким же хомутом ноги, після чого постійно знаходився біля неї, таким чином вчинив напад на потерпілу, поєднавши свої дії з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 .
В цей час обвинувачений ОСОБА_14 піднявся на другий поверх, дістав металеву фомку, якою зламав та відчинив двері, що ведуть до спальної кімнати власниці будинку потерпілої ОСОБА_7 , які були зачинені на замок, та яка розташована поряд із кімнатою, у якій знаходилася потерпіла ОСОБА_9 ..
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_14 заволодів металевим сейфом чорного кольору, який перебував у шафі спальної кімнати потерпілої ОСОБА_7 , всередині якого знаходилися наступні речі: металева коробка з-під печива марки «Butter cookies», всередині якої знаходилися три монети Арабський еміратів та які матеріальної цінності не представляють; пістолет, марки «Reck Perfecta», який матеріальної цінності не представляє; коробка з патронами марки «ФОРТ-Т», калібру 9 мм у кількості 25 шт., які матеріальної цінності не представляють; коробка з патронами марки «ТЕРЕН-3» калібру 9мм у кількості 9 штук, які матеріальної цінності не представляють; кобура пістолетна чорного кольору, яка матеріальної цінності не представляє; грошові кошти у сумі 163 400 гривень; спецзасіб марки «ФОРТ 10Р», калібру 9 мм , який належить потерпілій ОСОБА_7 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського наукового-дослідного інституту судових експертиз № 6386-6389/17-21 від 10.11.2017 станом на момент скоєння злочину складала 9187,50 грн.; спецзасіб марки «ФОРТ 17Р», калібру 9мм , який належить потерпілому ОСОБА_8 та ринкова вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського наукового-дослідного інституту судових експертиз № 6386-6389/17-21 від 10.11.2017 станом на момент скоєння злочину складала 10 582,25 гривень.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_14 заволодів майном, яке знаходилося у комоді вказаної кімнати, а саме: трьома коробками з патронами марки «ФОРТ-Т», калібру 9мм , у кількості 75 шт., які матеріальної цінності для потерпілих не представляють; двадцяти трьома патронами марки «ФОРТ-Т», калібру 9мм , які матеріальної цінності для потерпілих не представляють; газовим револьвером марки «МЕ 38 Compact», калібру 9 мм, № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського наукового-дослідного інституту судових експертиз № 6386-6389/17-21 від 10.11.2017 станом на момент скоєння злочину складала 3450,00 гривень.
Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 9187 грн. 50 коп. та потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 177432 грн. 25 коп.
Своїми умисними діями, обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вчинили злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України - розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2021 стосовно ОСОБА_14 за ч. З ст. 187 КК України та ОСОБА_13 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_14 ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 остаточно призначити покарання ОСОБА_14 у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Зарахувати в строк призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України строк відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по 29.02.2020, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 1 день позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення без змін запобіжного заходу у виді утримання під вартою відносно ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили.
Засудити ОСОБА_13 за ч. З ст. 187 України до покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 1 дню позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вимоги мотивує тим, що у резолютивній частині рішення суду зазначено, що запобіжний захід засудженому ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою, однак, поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_14 на момент постановлення вироку не утримувався під вартою, а відбував покарання за вироком від 27.01.2020 Вінницького міського суду Вінницької області. Враховуючи викладене, вказане твердження суду про необхідність продовження відносно ОСОБА_14 запобіжного заходу у виді утримання під вартою є помилковим. Також судом невірно застосовано положення ч.2 ст. 72 КК України, а попереднє ув`язнення ОСОБА_16 та ОСОБА_13 мало бути зараховано з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Крім того, суд, призначивши ОСОБА_14 та ОСОБА_13 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не конкретизував, яка саме частина майна останнього підлягає конфіскації. Таким чином, Вінницький районний суд не конкретизовано зазначив у резолютивній частині вироку рішення щодо додаткового покарання, таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 59, 187 КК України), що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.
В своїй апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 просять скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного на праві особистої власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України з покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років із конфіскацією майна. Зарахувати ОСОБА_14 в строк призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України строк відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838- VIII, зарахувати ОСОБА_14 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по 29.02.2020, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 1 дню позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_14 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_13 рахувати з моменту його затримання - 27.08.2017. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838- VIII, зарахувати ОСОБА_13 у строк відбуття призначеного цим вироком покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою в період з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідають 1 дням позбавлення волі. Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_13 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишити без зміни до набрання вироком законної сили.
Вимоги мотивують тим, що обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_13 були затримані по даному кримінальному провадженні - 27.08.2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII. Таким чином, обвинуваченим попереднє ув`язнення повинно бути зараховано у строк відбуття покарання із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі: ОСОБА_14 з 27.08.2017 по 29.02.2020 року, ОСОБА_13 з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 -адвокат ОСОБА_12 просить скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2021, по кримінальному провадженню внесеному 27.08.2017 в ЄРДР за №12017020100000960 про обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та призначити на новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації обвинуваченим обвинуваченими ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , захисником права на виступ у судових дебатах, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти.
Обвинувачення ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 КК України ґрунтується також на триманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході здійснення досудового розслідування кримінальному провадженні. Негласні слідчі дії щодо даному кримінальному провадженні проводились на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 17.10.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтролю місця камери ІТТ №l ГУНП у Вінницькій області, що розташована за адресою вул. Пирогова, 4 м. Вінниця, у якій буде утримуватись підозрюваний ОСОБА_13 , на період його утримання в межах двомісячний термін. Суд першої інстанції помилково обґрунтував свій висновок про належність і допустимість зазначеного доказу, тим, що обставини кримінального провадження встановлені ВС від 05 березня 2020 року, справа N 666/5448/15-к, провадження N 51-5934 км 19 у вищевказаній постанові жодним чином не є аналогічними даними обставинам. Висновок суду помилковим. Також допущено порушення вимог КПК України. Письмове доручення слідчого чи прокурора в даному випадку є єдиною правовою підставою для оперативних працівників, в даному випадку оперуповноваженому СКП ВВП ГУНП ОСОБА_17 , на виконання слідчих дій, відображених у протоколах дослідження інформації, на складання таких протоколів та на проведення стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 негласних слідчих-розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Однак стороною обвинувачення по даній справі до суду не надано жодного письмового доручення на адресу оперативних працівників СКП ВВП ГУНП з наданням їм права проводити відображені у протоколах слідчі дії чи проводити негласні слідчі (розшукові) дії, з чого випливає факт проведення таких слідчих дій процесуально неуповноваженими на то особами без правових на то підстав. Відповідно, носії інформації - DVD-R диск з інв. 40т/17 та протокол дослідження від 10.11.2017 року про результати аудіо,- відеоконтролю місця з вище наведених підстав є недопустимими доказами та не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення і покладені в обґрунтування обвинувачення у відповідності з вимогами частини 2 статті 86 КПК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15 листопада 2021 року по справі №128/3148/21 та направити справу на новий судовий розгляду до суду першої інстанції.
Вимоги мотивує тим, що суд припустився порушення права на захист в наслідок не надання можливості надати покази та підготуватись до судових дебатів. Розгляд судової справи тривав з кінця 2017 року. В останньому в судовому засіданні 04.03.21 р. було розпочато дослідження речових доказів, яке було відкладено на іншу дату. В наступному засіданні тільки 09.11.21 року було продовжено дослідження речових доказів, після цього суд перейшов до допиту обвинувачених. Обвинувачений ОСОБА_13 повідомив суду, що на даний час не готовий давати покази та не відмовлявся від їх дачі, як зазначив суд у вироку. Не зважаючи на це, суд перейшов до судових дебатів. Після виступу прокурора в судових дебатах порадившись із підзахисним, ним було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи з метою підготовки до судових дебатів. Дане клопотання було мотивоване тим, що справа розглядається тривалий час та є необхідність систематизувати всю отриману інформацію та сформувати позицію захисту, крім того після дослідження речових доказів є додаткова необхідність поспілкуватись із підзахисним. Суд відповідно до журналу судового засідання від 09.11.21 о 12.21 відмовив у наданні можливості підготовки до судових дебатів.
Вважає, що у справі відсутня постанова про призначення групи прокурорів на початок розгляду справи та є лише постанова про створення групи прокурорів, а не зміну від 19.09.2018 р. - а.с.№ 206. Таким чином до 19.09.18 р. у справі була відсутня група прокурорів, а прокурор приймав участь у справі без належних повноважень, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції не привів до присяги потерпілого. Так в судовому засіданні 10.04.18 р. була допитана потерпіла ОСОБА_7 , покази якої були покладені в основу обвинувального зироку, та в супереч вимогам ст ст.. 352, 353 не була приведена до присяги.
В підготовчому судовому засіданні 27.02.18 р. було порушено право на захист внаслідок не роз`яснення прав та не вручення пам`яток про права та обов`язки, що є порушенням ст.314, 345 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , їх захисників, які підтримали апеляційні скарги адвокатів, заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілих; думку прокурора, який наполягав на задоволенні скарги прокурора ОСОБА_15 та потерпілих, та заперечував проти апеляційних скарг захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ; думку потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги потерпілих та прокурора, заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів доходить до таких висновків.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України встановлена судом першої інстанції на підставі показань потерпілих, свідків та інших доказів, досліджених судом в іх сукупності та взаємозв`язку.
Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор та потерпілі не оскаржують кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисту про те, що судом першої інстанції при розгляді справи не надано обвинуваченим та їх захисникам можливості підготуватись до судових дебатів, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі доводи не підлягають до задоволення, оскільки дане кримінальне провадження тривалий час перебувало у провадженні Вінницького районного суду Вінницької області та по якому проводились судові засідання, та у всіх цих судових засіданнях брали участь обвинувачені та їх захисники, що давало стороні захисту можливість за весь цей час належним чином підготуватись до судових дебатів і взагалі до судового розгляду. Про що всі учасники судового розгляду знали завчасно, при умові, що обвинувачені , відповідно до вимог ст.63 Конституції України відмовились давати показання в судових засіданнях. Не залишається поза увагою апеляційного суду, що обвинувачених захищали професійні захисники -адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Доводи захисту про відсутність постанов про призначення групи прокурорів не знайшли свого підтвердження оскільки такі повноваження прокурорів підтверджені іншими правовстановлюючими процесуальним документами, про такі повноваження наголосив прокурор з посиланням на матеріали кримінального провадження..
Щодо порушення прав потерпілих, то як зазначили власне самі потерпілі, та їх представник - адвокат ОСОБА_10 , права потерпілих жодним чином не були порушені, роз`яснені судом.
Заслуговують на увагу доводи прокурора щодо невірного застосування закону про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку.
Так, зокрема, встановлено, що ОСОБА_14 засуджений 27.01.2020 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 18.12.2017, остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Злочинні дії, передбачені ч.3 ст.187 КК України за вчинення яких ОСОБА_14 притягнуто до кримінальної відповідальності були скоєні ним 27.08.2017 року, тобто до постановлення вищезазначеного вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 року.
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення, часткового чи повного складання покарань, тому при ухваленні вироку від 15.11.2021 стосовно ОСОБА_14 , суд першої інстанції мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання обвинуваченому за принципом часткового складання, а не поглинення покарань.
Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та сторони потерпілих, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції припустився помилки при зарахування ОСОБА_14 та ОСОБА_13 строку попереднього ув`язнення в строк покарання.
21 червня 2017 року набув чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) викладеного у пунктах 102-107 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17-к: Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультра активну) дію.
Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). Таким чином, після набрання чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, тобто з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вчинили кримінальне правопорушення 27.08.2017, за що були засуджені 15.11.2021 року ,тобто юридично-правові підстави для застосування частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII -в даному випадку -відсутні.
За таких умов вирок суду слід скасувати в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, ухвалити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_14 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 по 29.02.2020, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, ОСОБА_13 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Крім того, ОСОБА_14 на момент постановлення вироку не утримувався під вартою, а відбував покарання за вироком від 27.01.2020 Вінницького міського суду Вінницької області, тому твердження суду про необхідність продовження відносно ОСОБА_14 запобіжного заходу у виді утримання під вартою є помилковим.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, суд,
з а с у д и в :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2021 року, - скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та в частині невірного застосування ст. 70 КК України.
ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 України призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 остаточно призначити покарання ОСОБА_14 у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років із конфіскацією майна усього належного йому на праві власності майна.
Зарахувати в строк призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України строк відбутого ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 121 КК України.
ОСОБА_13 за ч. З ст. 187 України призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_14 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 по 29.02.2020, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_13 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення без змін запобіжного заходу у виді утримання під вартою відносно ОСОБА_14 до набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з моменту проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, протягом такого ж строку з моменту вручення йому копії вироку.
Копії вироку вручити учасникам судового розгляду.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
