Постанова

Іменем України

04 жовтня 2018 року

м. Київ

справа № 752/4900/15-к

провадження № 51-3742 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 18 січня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12014100010012266 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ширяєве Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такий, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357, ч.2 ст.186, ч.1 ст.121 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Велика Балка Біляївського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 грудня 2015 року

ОСОБА_6 засуджено за:

- ч.2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Застосовано положення ст.72 КК України.

ОСОБА_10 засуджено за:

- ч.2 ст.355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Крім того, застосовано положення ст.72 КК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357, ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України, рішення щодо якого не оскаржується.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18 січня 2017 року вирок місцевого суду змінено в частині зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, в решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що 27.12.2014 близько 21год. 00 хв. між ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_12 , які знаходились за адресою: АДРЕСА_1 , перебували в стані алкогольного сп`яніння, виник конфлікт з приводу того, що останній не заплатив їм гроші за виконані роботи по ремонту об`єкта і вони стали вимагати негайного виконання цивільно-правового зобов`язання.

Агресивно реагуючи на завіряння ОСОБА_12 , про повернення грошей не раніше наступного дня, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в рішучій формі поставили вимогу негайно повернути гроші та з метою примусити ОСОБА_12 , до виконання зобов`язання по поверненню ними зароблених коштів, діючи за попередньою змовою групою осіб, застосували до останнього насильство, що не є небезпечне для життя та здоров`я, нанісши удари в область голови, спричинивши легкі тілесні ушкодження. Крім того, як спосіб примусити виконати зобов`язання, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поставили вимогу ОСОБА_12 передати їм телефон «Нокіа 6303», без наміру обернути його на свою користь та паспорт громадянина України, як гарантію в подальшому повернення коштів, що останній виконав.

Крім того, 28.12.2014 року, близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , який виявив зникнення свого телефону, з метою з`ясування місця можливого знаходження телефону та його розшуку, зайшли в кімнату АДРЕСА_2 ,де в цей час спав ОСОБА_9 .

Після того як ОСОБА_9 не зміг повідомити, де може перебувати телефон, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 умисно почали наносити йому руками і ногами удари в різні частини тіла, заподіявши тілесні ушкодження, частина яких відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а частина відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи узгоджено, вирішили заволодіти майном ОСОБА_9 та відкрито викрали у останнього камуфляжну сумку, шкіряні черевики, телефон «Нокія 101» із сім-картами операторів «Лайф» і«МТС», картою пам`яті, флеш-накопичувачем, та розкладний ніж. Спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1440 грн.

Крім того, ОСОБА_6 діючи умисно, не ставлячи до відома про свої наміри ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в цей самий час наздогнав ОСОБА_13 в коридорі гуртожитку, використовуючи незначний та надуманий привід щодо його зачіски, повалив останнього на підлогу, схопив його за волосся та розкладним ножем зрізав шкіру на голові потерпілого ОСОБА_13 , заподіявши йому тілесні ушкодження, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження стосовно останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості. Захисник зазначає, що вирок ґрунтується на припущеннях, належним чином не вмотивований та не містить посилань на достатні докази, які б підтверджували вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів. Стверджує, що суди не звернули увагу на допущені під час досудового розслідування порушення, незаконне відновлення досудового слідства, проведення процесуальних дій, повідомлення про підозру та складання нового обвинувального акту. Крім того, вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей370,419 КПК України, адже у ній не наведено докладних мотивів прийнятого рішення та не зазначено вмотивованих висновків про відхилення доводів його апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 у поданій нею касаційній скарзі порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження стосовно останнього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу інкримінованих кримінальних правопорушень. Свою позицію мотивує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, належним чином не вмотивований та не містить посилань на достатні докази, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у вчиненні злочинів. Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги частину доказів, зокрема висновки експертів №229, №40, №228, які спростовують вину ОСОБА_6 . Вказує, що суд апеляційної інстанції на вказані порушення увагу не звернув.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та захисники вимоги касаційних скарг підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечила проти задоволення вимог касаційних скарг.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Відповідно до вимогст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зіст. 419 КПК Українив ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, зазначені вимоги закону при перегляді кримінального провадження апеляційним судом з достатньою повнотою не виконано.

З матеріалів провадження убачається, що з апеляційними скаргами на вирок районного суду зверталися захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах захисників ставилося питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Крім іншого, скаржники стверджували про допущені порушення під час досудового слідства, що стосувалися незаконного відновлення досудового розслідування, на які місцевий суд увагу не звернув, що суд першої інстанції необґрунтовано відкинув частину доказів, зокрема висновки експертів №229, №40, №228, які на думку сторони захисту спростовують вину ОСОБА_6 .

Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисники навели конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.

Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції частково зазначив суть доводів проте, їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них дав у загальних фразах без аналізу і оцінки доказів, на які посилалися захисники і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції,в ухвалі належним чином не вмотивував.

Таким чином, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, апеляційний суд на доводи апеляцій захисників відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, при цьому обмежився формальним переліченням доказів та документів, на які йде посилання у вироку суду першої інстанції тазазначив, що судом дотримано вимоги кримінального процесуального закону, які спрямовані на встановлення фактичних обставин у справі.

Заслуговує на увагу те, що під час апеляційної процедури суд взагалі не перевірив та не надав відповіді на доводи захисника про незаконне відновлення досудового розслідування.

Із матеріалів провадження вбачається, що після складення обвинувального акту його було скеровано до суду, в свою чергу, суд повернув обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків.

Однак, прокурор відновив досудове слідство та проводив процесуальні дії, в тому числі повідомив про підозру за додатковою статтею, склав новий обвинувальний акт з більшим обсягом обвинувачення, в той час, коли на даній стадії, його дії були обмежені лише усуненням недоліків обвинувального акту.

Положеннями статті 282 КПК чітко визначено, що зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати (підозрюваний видужав, його місцезнаходження встановлено, завершено проведення процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва), а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій та у разі скасування слідчим суддею постанови про зупинення досудового розслідування.

Тобто досудове розслідування може бути відновлене лише у разі його зупинення, виключно з підстав передбачених кримінальним процесуальним законом. Відновлення уже завершеного досудового розслідування КПК України не передбачено. Тому, доводи касаційної скарги захисника в цій частині колегія суддів визнає слушними.

Обґрунтованими є також доводи касаційної скарги сторони захисту щодо не взяття до уваги місцевим судом частини доказів, зокрема трьох висновків експертів.

Із оскаржуваного вироку встановлено, що під час судового розгляду суд першої інстанції відкинув як докази висновок експерта №40/ц, в якому відображено те, що на клинку ножа та пазу не знайдено кров; висновок експерта № 229 про те, що ніж, вилучений при огляді сумки ОСОБА_6 холодною зброєю не являється; висновок експерта №228 про те, що на ножі слідів папілярних узорів не виявлено. Однак, відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд не наділений правом відкидати докази.

Суд відповідно до статті 94 КПК України зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку .

Стаття 89 КПК України передбачає , що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Судом першої інстанції дані вимоги закону не було дотримано. В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущене порушення теж не виправив.

Відповідно до статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Наведені положення Протоколу узгоджуються звимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило судуухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Тому, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню зпризначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно урахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості пред`явленого обвинувачення, даних про особу ОСОБА_6 ,з метоюзабезпечення перегляду справи в апеляційному суді, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб, а саме до 02 грудня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14