ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
м. Київ
справа № 727/9754/18
провадження № 51- 3102 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 січня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017260000000407, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, в період з лютого по червень 2017 року, перебуваючи на території Італійської Республіки, використовуючи соціальну мережу «Вконтакті», мобільний зв`язок «Viber», програмне забезпечення з закритим кодом «Skype», маючи єдиний умисел, спрямований на здійснення вербування кількох осіб, з метою їх сексуальної експлуатації за межами України на території Італійської Республіки, використовуючи уразливий стан потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , зокрема, збіг тяжких сімейних та матеріальних обставин, викликаних їх скрутним матеріальним становищем, з використанням обману щодо потерпілої ОСОБА_8 , тобто під приводом влаштування на роботу по догляду за особою похилого віку, здійснив їх вербування шляхом психічного впливу на них у формі запрошення, умовляння та переконання надавати послуги інтимного характеру за матеріальну винагороду, в результаті чого домігся їх згоди, а щодо ОСОБА_8 вчинив дії направлені на її переміщення та передачу іншій особі до Італійської Республіки.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 04 травня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
У цьому кримінальному провадженні було постановлено судові рішення:
вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 149 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;
ухвала Чернівецького апеляційного суду від 19 березня 2019 року, якою вирок місцевого суду залишено без змін;
постанова Верховного Суду від 28 серпня 2019 року, якою скасовано судові рішення та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.
Посилається на те, що у кримінальному провадженні відсутні належні й допустимі докази на підтвердження наявності в його діях ознак обману чи використання уразливого стану відносно потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , оскільки, судами було встановлено, що останні на власний розсуд приймали рішення про виїзд до Італії на роботу, а потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні вказувала про здійснення на неї впливу з боку працівників поліції.
Вважає, що його вина недоведена поза розумним сумнівом, оскільки обвинувачення ґрунтується на доказах, здобутих в незаконному порядку.
За змістом касаційної скарги, по суті доводів, засуджений надає свою оцінку доказам за кожним епізодом обвинувачення, не погоджуючись з оцінкою, наданою судами першої й апеляційної інстанцій.
Зазначає, що судами не враховано наявні у справі порушення органами досудового розслідування вимог статей 228, 231, 355 КПК, під час проведення 28 серпня 2017 року пред`явлення особи ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками, оскільки не було з`ясовано, за якими ознаками можна було впізнати його особу, та слідча дія проведена за відсутності особи, яка підлягає впізнанню. При цьому посилається на постанову Верховного Суду від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14.
З огляду на зазначені порушення, засуджений вважає сумнівними висновки суду першої інстанції про врахування показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 є саме особою з Італії, з яким у них було листування через мобільний зв`язок «Viber», оскільки потерпілі ніколи цю особу не бачили, що також не було враховано судами попередніх інстанцій.
На думку засудженого, органами досудового слідства порушено вимоги статей 280, 282 КПК, оскільки в період зупинення досудового розслідування проводилися процесуальні дії у кримінальному провадженні, а саме, матеріали досудових розслідувань об`єднано постановою від 28 лютого 2018 року, тому усі докази сторони обвинувачення відносно потерпілої ОСОБА_8 є недопустимими.
Зазначає, що на порушення ч. 3 ст. 99 КПК матеріали кримінального провадження містять копії документів, що не є оригіналами та не засвідчені належним чином, не визнані речовими доказами й не оформлені протоколами огляду, у зв`язку з чим, суди мали підстави визнати докази сторони обвинувачення недопустимими.
Вказує на те, що вручення 10 серпня 2017 року і 24 липня 2018 року повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч. 1 і ч. 2 ст. 149 КК здійснено слідчим ОСОБА_12 без відповідних доручень слідчого ОСОБА_13 , а тому всі зібрані стороною обвинувачення в цей період докази є недопустимими. Посилається на порушення стороною обвинувачення вимог ст. 214 КПК під час внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_10 , що свідчить про ознаки провокації та перебування потерпілої під контролем правоохоронних органів.
Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував зазначені порушення, а також того, що в матеріалах справи та реєстрі матеріалів відсутня ухвала апеляційного суду від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД,- аудіо, відеоконтролю від 31 серпня 2017 року, і яка була надана стороною обвинувачення лише під час судового розгляду, що є порушенням положень ст. 290 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу засудженого, скасувати судові рішення та виправдати ОСОБА_7 .
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд кримінального провадження, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 вказаної статті КПК підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що засуджений, крім іншого, не погоджується з оцінкою доказів за кожним епізодом обвинувачення, наданою судами першої й апеляційної інстанцій, тобто, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не належить.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК (тобто вербування, переміщення, передача людини, вчинені щодо кількох осіб, з метою експлуатації, з використанням обману та уразливого стану особи), належним чином мотивовано дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Суд зазначив у вироку, що винуватість ОСОБА_7 доведена послідовними показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , наданих у судовому засіданні, про вчинення незаконних дій засудженим, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та письмовими доказами, які були безпосередньо досліджені, ретельно перевірені судами першої й апеляційної інстанціями, зокрема:
- протоколами прийняття заяв потерпілих від 31 травня 2017 року - ОСОБА_10 , 28 серпня 2017 року - ОСОБА_8 , 30 серпня 2017 року - ОСОБА_9 , 13 лютого 2018 року - ОСОБА_11 , про вчинення щодо них незаконних дій ОСОБА_7 (т. 1, а.п.64-66, 183-185, т. 2, а.п.3-4, 119-120);
- заявою потерпілої ОСОБА_10 про надання згоди для проведення негласних слідчих розшукових дій (т. 1, а.п. 67); протоколом про добровільну видачу ОСОБА_10 коштів у сумі 10 євро та 580 грн (т. 1, а.п.74); протоколом огляду предметів та фототаблицею до нього - мобільного телефону ОСОБА_10 від 30 червня 2017 року, під час якого вона зробила скріншоти своєї переписки у програмі «Viber», з ОСОБА_7 ( ОСОБА_18 ), де зафіксовано переписку між ними щодо обставин проїзду ОСОБА_10 до Італійської Республіки та надання нею інтимних послуг, а також погрози на адресу потерпілої (т. 1 а.п. 75-137); заявою-анкетою ОСОБА_10 щодо оформлення закордонного паспорта (т.1, а.п.159); характеристикою за місцем проживання та довідкою про склад сім`ї ОСОБА_10 (т.1, а.п. 164, 165), випискою з історії хвороби ОСОБА_10 (т.1, а.п.169-171);
- дорученням від 28 серпня 2017 року слідчого ОСОБА_13 про проведення слідчих дій, відповідно до якого оперативним працівникам ВБЗПТЛ ГУНП в Чернівецькій області було доручено провести впізнання особи з потерпілою ОСОБА_8 за фотознімками (т.1, а.п. 189); витягом з історії хвороби ОСОБА_19 , 2007 року народження (брата ОСОБА_8 ), (т.1, а.п. 203-204); копією посвідчення (т. 1, а.п. 225), характеристикою за місцем проживання та довідкою про склад сім`ї ОСОБА_8 (т.1, а.п. 206, 207), протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 серпня 2017 року, у ході проведення якого ОСОБА_8 у присутності понятих впізнала особу зображену на фото №1 як «ОСОБА_23», тобто особу, яка знаходилась в Італії та вчинила відносно неї протиправні дії (т.1, а.п. 210-213);
- дорученням від 30 серпня 2017 року слідчого ОСОБА_13 про проведення слідчих дій, відповідно до якого оперативним працівникам ВБЗПТЛ ГУНП в Чернівецькій області було доручено провести огляд мобільного телефону ОСОБА_9 та додатків у ньому для фіксування обставин кримінального правопорушення (т. 2, а.п. 4); протоколом від 30 серпня 2017 року огляду мобільного телефону ОСОБА_9 в ході проведення якого було переглянуто переписку з ОСОБА_7 , який наполягав на тому, щоб потерпіла надіслала йому свої інтимні фото для роботи та зазначено обставини поїздки ОСОБА_9 до Італійської Республіки та надання нею інтимних послуг (т. 2 а.п.12-43); характеристикою та довідкою про склад сім'ї ОСОБА_9 (т.2, а.п.75,76), випискою з медичної картки ОСОБА_9 (т.2, а.п.78-79);
- протоколом від 15 лютого 2018 року огляду мобільного телефону ОСОБА_11 , в ході проведення якого було переглянуто переписку з ОСОБА_7 та зафіксовані повідомлення щодо обставин поїздки ОСОБА_11 до Італійської Республіки (т.2, а.п. 127-140), характеристикою та довідкою про склад сім'ї ОСОБА_11 (т.2, а.п.143, 144), актом обстеження житлово-побутових умов сім`ї ОСОБА_11 (т.2, а.п.145), відомостями про одержання ОСОБА_11 державної соціальної матеріальної допомоги (т.2, а.п.146);
- протоколом від 31 серпня 2017 року про хід і результати негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_20 в період з 27 червня по 26 серпня 2017 року, на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії (т. 6, а.п. 181-182), у ході якої зафіксовано розмову через «Skype» ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про її роботу в нічних клубах повією, умови оплати та робота по наданню інтимних послуг (т.2, а.п. 230-251), протоколом про хід і результати негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 , на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 31 травня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії (т.6, а.п.187-188), де зафіксовано розмови ОСОБА_15 та Інги щодо обставин одержання нею закордонного паспорта та переїзду до Італії (т. 3, а.п.17-31), протоколом про хід і результати негласної слідчої дії: спостереження за особою ОСОБА_15 , на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 02 червня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії (т. 3, а.п. 35-38, т. 6, а.п. 185-186), протоколом про хід і результати негласної слідчої дії, шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з телефонів мобільного зв`язку ОСОБА_15 , на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 02 червня 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії (т. 6, а.п. 183-184), де зафіксовано розмову ОСОБА_15 та ОСОБА_7 з приводу перевезення Інги до Італії у м. Болонья (т. 3, а.п. 41-51).
Ураховуючи зазначене, доводи засудженого у скарзі щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 149 КК та, що його вина не доведена поза розумним сумнівом, є неспроможними.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та вказав, що будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено, що суд оцінив докази в цьому провадженні з точки зору їх належності й допустимості, керуючись положеннями ст. 94 КПК, з чим погоджується й колегія суддів.
Необґрунтованими є доводи засудженого про відсутність ознак обману та наявного в потерпілих уразливого стану з огляду на таке.
Обман як спосіб вчинення злочину полягає в умисному введенні в оману іншої особи або підтримуванні вже наявної у неї оманливої уяви шляхом передачі інформації, що не відповідає дійсності або замовчування про різні факти, речі, явища тощо з метою схилити цю особу до певної поведінки.
Із матеріалів справи убачається та судами установлено, що ОСОБА_7 під час вербування ОСОБА_8 повідомив їй, що влаштує її на роботу в Італії по догляду за особами похилого віку, на що остання погодилася та поїхала до Італії, однак він не забезпечив її роботою із цими обов`язками, а направив її до свого знайомого у м. Болонья, який надав їй лише одну пропозицію роботи - заняття проституцією.
Тому колегія суддів погоджується з тим, що стороною обвинувачення надано достатні докази того, що ОСОБА_7 свідомо, шляхом обману завербував ОСОБА_8 з метою експлуатації, а саме, для заняття проституцією.
Уразливий стан особи (відповідно до п. 2 примітки до ст. 149 КК) - це такий її стан, зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами, який позбавляє чи обмежує її здатність усвідомлювати власні дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.
Врахувавши наявні у справі характеризуючі дані щодо потерпілих, попередніми судами встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 на момент вчинення відносно неї протиправних дій мала проблеми зі здоров`ям, а саме: їй необхідно було лікувати ліве око, у зв`язку з чим останній треба були значні кошти; потерпіла ОСОБА_8 за сімейним станом вдова, мала на утриманні двох малолітніх дітей, окрім того її брату необхідне було лікування від важкої хвороби; потерпіла ОСОБА_9 хворіла, їй було поставлено діагноз: абсцес правої нирки, у зв`язку з чим остання потребувала лікування; потерпіла ОСОБА_11 з багатодітної родини, на утриманні мала малолітню доньку, що підтверджується наявними у справі довідками оригіналами та копіями медичних документів, засвідчені підписом слідчого (т.1, а.п.164-171, 203-209, 215,221-225, т.2, а.п. 75 - 79, 143 - 146).
Таким чином, колегія суддів вважає, що усі потерпілі на момент вчинення відносно них кримінального правопорушення перебували в уразливому стані внаслідок збігу тяжких особистих сімейних або інших обставин, а тому вказана кваліфікуюча ознака також знайшла своє підтвердження в ході розгляду кримінального провадження судами попередніх інстанцій.
При цьому суди дійшли обґрунтованого висновку про доведеність в діях ОСОБА_7 й інших кваліфікуючих ознак - вербування, переміщення, передача людини, вчинених щодо кількох осіб, з метою експлуатації, які підтверджуються показаннями усіх потерпілих в ході судового розгляду справи та письмовими доказами.
Твердження ОСОБА_7 у скарзі щодо сумнівних, на його думку, показань потерпілої ОСОБА_8 про вчинення злочину саме ним та щодо факту здійснення впливу на неї працівниками поліції є необґрунтованими.
При цьому засуджений у скарзі також посилається на показання потерпілої ОСОБА_8 в судовому засіданні про заперечення його винуватості. Однак, урахувавши наявні докази у справі в їх сукупності, суд першої інстанції визнав показання потерпілої такими, що не спростовують факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та підтверджують його протиправні дії умисного введення її в оману.
Апеляційний суд переглядаючи справу, обґрунтовано визнав аналогічні доводи сторони захисту такими, що не підтверджуються матеріалами справи. Крім того, у справі відсутні будь-які зауваження або заяви ОСОБА_8 щодо незаконного впливу на неї з боку працівників поліції. Суд звертає увагу на те, що з показань ОСОБА_8 в судовому засіданні, з урахуванням стенограми допиту, слідує те, що нею чітко підтверджено та пояснено, що ОСОБА_7 схожий на особу, яка з нею зустрічалася в Італії та пропонувала роботу, але на той час він був худіший (т.7, а.п. 58).
Колегія суддів не погоджується з доводами засудженого щодо необґрунтованого врахування місцевим судом показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_7 є саме особою з Італії, з яким у них було листування через мережу Інтернет, оскільки вони ніколи з ним не бачилися.
Як убачається з матеріалів справи місцевий суд установив та зазначив у вироку, що іншим трьом потерпілим під час спілкування та переписок ОСОБА_7 повідомляв, що ймовірно вони будуть працювати в м. Болоньї в його знайомого, де будуть надавати інтимні послуги за гроші. У судових засіданнях у ході судового розгляду кримінального провадження, потерпілі підтвердили про переписку з ОСОБА_7 через мобільний зв`язок у програмі «Viber», під час якої він надсилав свої фотознімки (т. 6, а.п. 143, т.8, а.п. 14,177).
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про допустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 серпня 2017 року та безпідставність доводів сторони захисту в частині порушення вимог ст. 228 КПК. Так, із вказаного протоколу вбачається, що потерпілій ОСОБА_8 були пред`явлені для впізнання чотири особи чоловічої статі, приблизно одного віку, одягу та зовнішності, серед яких та впізнала ОСОБА_7 . Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілої ОСОБА_8 попередньо з`ясовано, чи може вона впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. Правильність складеного протоколу була засвідчена підписами усіх учасників слідчої дії, в тому числі ОСОБА_8 , яку було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК.
Апеляційний суд слушно вказав, що відсутність у протоколі письмового опису про зовнішній вигляд, риси обличчя, прикмети, за якими ОСОБА_8 упізнала особу, з якою бачилась в Італії, не може ставити під сумнів законність проведеної слідчої дії, зважаючи на викладене вище.
Крім того, сторона захисту, відповідно до ст. 22 КПК, мала право у суді першої інстанції заявити клопотання про виклик та допит учасників слідчої дії, в тому числі й понятих, однак таким правом не скористалася. За матеріалами провадження ОСОБА_7 було оголошено в розшук, тому зазначена слідча дія була проведена за відсутності особи, яка підлягала впізнанню (т.1, а.п. 9, т. 3, а.п. 56).
Твердження у касаційній скарзі про недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення відносно потерпілої ОСОБА_8 у зв`язку з зупиненням досудового розслідування та об`єднання матеріалів досудових розслідувань, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що ухвалення слідчим таких рішень під час зупинення розслідування не є таким істотним порушенням КПК, яке впливає на допустимість доказів.
Приписами ст. 87 КПК визначено, які докази суд зобов`язаний визнати недопустимими. Колегія суддів погоджується з урахуванням судами правового висновку, наведеного у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року (у справі № 639/8329/14), де зазначено, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
Водночас, суд першої інстанції навів мотиви щодо поданих стороною захисту клопотань про недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні, врахувавши при цьому приписи статей 84, 85, 86, 87, 237 КПК та обґрунтовано зазначив про відсутність порушень фундаментальних прав і свобод засудженого у ході складання протоколів огляду предметів та додатків: від 30 червня і 30 серпня 2017 року, 15 лютого 2018 року, протоколу про хід і результати НСРД від 31 серпня 2017 року та щодо інших документів, які містяться в матеріалах справи. Судами враховано те, що окремі неточності чи технічні помилки в процесуальних документах, не можуть бути безумовними підставами для визнання таких доказів недопустимими.
Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначені процесуальні дії здійснено на підставі доручень слідчого ОСОБА_13 .У вказаних протоколах також наявні підписи слідчих та оперативного працівника, які їх складали.
Доводи про недопустимість доказів у кримінальному провадженні у зв`язку з тим, що вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч. 1 і ч. 2 ст. 149 КК здійснено слідчим ОСОБА_12 без відповідних доручень слідчого ОСОБА_13 , є необґрунтованими.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою про створення слідчої групи від 31 травня 2017 року, у кримінальному провадженні №12017260000000407 призначено групу слідчих, до складу якої включено: заступника начальника відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_13 , слідчого СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_21 , старшого слідчого СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_12 , слідчого СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_22 (т.1, а.п 4).
Згідно з положеннями ст. 278 КПК, письмове повідомлення вручається в день його складення слідчим абро прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Нормами КПК не передбачено обов`язку слідчого, яким було складено письмове повідомлення про підозру, вручення такої підозри.
За таких підстав, вручення підозри ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_12 , який входив до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції визнав законним, з чим погоджується й колегія суддів.
Посилання у скарзі на те, що докази у провадженні також є недопустимими через недотримання положень ст. 99 КПК, не може бути враховано Судом з таких підстав.
За змістом ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.
Як убачається з матеріалів справи, стороною обвинувачення загалом подавалися оригінали протоколів слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, а ті з них, які були подані в копіях, завірені належним чином.
Апеляційний суд погодився з відповідями місцевого суду у частині відхилення доводів сторони захисту про наявні у провадженні копії документів, які не є оригіналами і не були засвідчені у передбачений законом спосіб, яким суд дав належну оцінку. Клопотання про повторне дослідження у суді апеляційної інстанції інших окремих документів в порядку ст. 94 КПК учасниками провадження не подавалися.
Крім того, потерпілі під час судового розгляду справи підтвердили свою особисту присутність при складанні протоколів оглядів мобільних телефонів та факти підписання ними протоколів. У вказаних протоколах також наявні підписи слідчих та оперативного працівника, які їх складали.
Суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про відсутність ознак провокації з боку потерпілої ОСОБА_10 .
Апеляційний суд зазначив, що саме ОСОБА_7 неодноразово наполягав на тому, щоб потерпіла приїхала до Італії для надання інтимних послуг за гроші, та його участь у подіях була активною, що підтверджується їхньою перепискою. Після звернення потерпілої до правоохоронних органів із заявою, остання обмежилась лише фіксуванням протиправних дій та її поведінка була пасивною.
За приписами ч.1 ст.214 КПК слідчий має право вносити відомості до ЄРДР не лише після подання заяви, повідомлення, а й після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Із витягу з кримінального провадження №12017260000000407 вбачається, що відомості до вказаного реєстру були внесені за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст.149 КК, що цілком відповідає ч.1 ст. 214 КПК, а відтак надавало органу досудового розслідування законні підстави для початку проведення досудового розслідування, тому в цій частині доводи засудженого є безпідставними (т.1, а.п. 62).
Доводи касаційної скарги щодо порушення вимог ст. 290 КПК та відсутність у справі ухвали апеляційного суду від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД,- аудіо, відеоконтролю від 31 серпня 2017 року, колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 жовтня 2019 року (провадження №13 - 43 кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, усі ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися.
У даному кримінальному провадженні копії ухвал слідчих суддів, в тому числі й від 27 червня 2017 року, були долучені до провадження та відкриті сторонам лише під час нового судового розгляду справи 02 червня 2020 року (т. 6, а.п. 181-188), у ході якого сторона захисту мала можливість з ними ознайомитися та висловити свої зауваження.
Крім того, із наявної у кримінальному провадженні відповіді Чернівецького апеляційного суду від 22 травня 2020 року убачається, що у липні та вересні 2017 року прокуратура Чернівецької області зверталася з клопотаннями про розсекречення ухвал слідчих суддів апеляційного суду, в тому числі й ухвали від 27 червня 2017 року, однак експертною комісією з питань таємниць було відмовлено в їх задоволенні (т. 6, а.п.180).
Судами наведено в рішеннях належні відповіді щодо виконання стороною обвинувачення положень ст. 290 КПК.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни чи скасування судового рішення, у провадженні не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 січня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 травня 2022 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
