Правова позиція
Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду
згідно з Постановою
від 26 січня 2022 року
у справі № 910/21013/20
Господарська юрисдикція
Щодо необхідності обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі
Фабула справи: прокурор звернувся з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та міської ради до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд", в якому просив:
- визнати недійсними додаткові угоди, укладені між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" до Договору генпідряду;
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" про закупівлю робіт;
- визнати недійсним Договір генпідряду про виконання робіт по об'єкту, укладений між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд".
Рішенням господарського суду, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, в позові відмовлено.
Мотивація касаційної скарги: прокурор посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права за відсутності правових висновків Верховного Суду у правовідносинах, пов'язаних із застосуванням ст.58 Конституції України щодо дії законів про закупівлі у часі, тлумачення і застосування п.7 ч.2 ст.22, ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі - Закон N 1197-VII) та ст.5, п.7 ч.2 ст.22, п.6 ч.2 ст.35, п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон N 922-VIII), надання оцінки правовідносинам щодо застосування переговорної процедури, дотримання принципу прозорості закупівель тощо (п.3 ч.2 ст.287 ГПК України).
Правова позиція Верховного Суду: відповідно до ст. 12 Закону N 922-VIII в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ч.1).
Ст. 35 Закону N 922-VIII встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 цього Закону (ч.1). Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (п.6 ч.2). За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури (ч.3).
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", який був чинний на момент існування спірних правовідносин, було затверджено Форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яке мало містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 13); обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) (п.14).
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 №3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначено, що в п. 14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі". В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель. При цьому згідно з ч. 3 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема, здійснює вибір процедури закупівлі. Також у вказаному листі зауважено, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014 №3302-05/27478-03 "Щодо надання методологічної допомоги з питань застосування переговорної процедури закупівлі" вказано, що «Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, керуючись п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель", надає методологічну допомогу замовникам щодо порядку проведення переговорної процедури закупівлі товарів, робіт і послуг.»; «У ч. 2 ст. 39 Закону визначено 7 виключних випадків застосування переговорної процедури закупівлі. Документи, що підтверджують факт настання таких випадків, залежать від кожного окремого випадку і конкретної ситуації та потрібні замовнику для обґрунтування правильності вибору такої процедури закупівлі у випадку оскарження, контрольних заходів і перевірок контролюючих і правоохоронних органів, а також для майбутніх аналогічних випадків.».
Слід зазначити, що п.2 ч. 2 ст. 35 Закону N 922-VIII та п.6 ч.2 ст. 39 Закону N 1197-VII тотожні за змістом.
Висновки: в формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури має міститись обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання переговорної процедури закупівель.
Ключові слова: закупівля за державні кошти, оформлення тендерної документації, виконання додаткових будівельних робіт
