Справа № 426/22634/18
Провадження № 11-кп/810/30/21
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду у складі:
головуючого Рябчун О.В.
суддів Савича Ю.М., Белаха А.В.
з секретарями Березіною І.А., Вовчанською С.В.,
Василович Г.Ю.
за участю:
прокурора Немитих М.І.
захисника Свистуна Г.В.
обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження №12018130000000251 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за апеляційної скаргою із доповненнями захисника Свистуна Г.В., прокурора у кримінальному провадженні, поданих на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04 грудня 2020 року, яким
ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Містки Сватівського району Луганської області, громадянин України, працює головою СФГ “Фрігат”, раніше не був засуджений, зареєстрований і мешкає у АДРЕСА_1 ,
визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років, із конфіскацією 1\2 частини майна, яке є його власністю.
Початок строку відбування ОСОБА_1 визначений судом з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання для ОСОБА_1 термін його попереднього ув`язнення з 23.09.2018 року по 04 січня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у розмірі 2288 грн.
ОСОБА _2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Містки Сватівського району Луганської області, громадянин України, не працює, раніше не був засуджений, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_2 ,
визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 09 років, із конфіскацією 1\2 частини майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді застави розміром 147 280 грн.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_2 термін його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2018 року по 01 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_2 на користь держави судові витрати у розмірі 2860 грн.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.
встановила:
Вироком суду встановлено, що у червні 2018 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, у обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу у великих розмірах.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, у період з червня 2018 року по 23 вересня 2018 року ОСОБА_1 , у невстановленому місці при невстановлених обставинах, незаконно придбав, виготовив та став зберігати з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, за місцем своєї реєстрації та проживання за адресою: с.Містки Сватівського району Луганської області, 130.
23 вересня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області № 428/11423/18 від 14.09.2018 року, проведено санкціонований обшук за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_1 за вищезазначеною адресою, під час якого у приміщенні гаражу виявлено та вилучено пластикову каністру, об`ємом 20 літрів, в середині якої міститься поліетиленовий пакет чорного кольору, який містить суху подрібнену речовину рослинного походження, яка зовні схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, шість скляних банок, ємністю 0,5 л, які містять суху подрібнену речовину рослинного походження, яка зовні схожа на особливо небезпечний засіб - канабіс, який ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 19/113/8-2/871е від 25.09.2018, речовина, яка була вилучена в ході проведення обшуку у ОСОБА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 2973,78 грама, що,згідно ” є особливо великим розміром.
У червні 2018 року, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу у великих розмірах.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, у період з червня 2018 року по 23 вересня 2018 року ОСОБА_2 у невстановленому місці при невстановлених обставинах, незаконно придбав, виготовив та став зберігати з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, за місцем своєї реєстрації та проживання за адресами: АДРЕСА_2 .
23 вересня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області № 428/11425/18 від 14.09.2018 року, проведено санкціонований обшук за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_2 за вищезазначеною адресою, під час якого у приміщенні сараю виявлено та вилучено п`ять відер, ємністю 10 літрів кожне, пропіленовий мішок, пластикові ємності, що містять суху подрібнену речовину рослинного походження, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 19/113/8-2/872е від 25.09.2018 року, речовина, яка була вилучена в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та фактично проживання ОСОБА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 8657,918 грама і,згідно ” є особливо великим розміром.
На вирок суду захисник Свистун Г.В подав апеляційну скаргу із доповненнями, із проханням про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження щодо обох обвинувачених на підставі ч.3 ст.1 ст.284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості цих осіб у суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Захисник зазначає, що присутні під час проведення обшуків у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 поняті - свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 нідн не зазначали і не підтверджували обставину, що їм щось відомо про намір обвинувачених на збут придбаних конопель. Навпаки, ці свідки підтвердили саме зазначені обома обвинуваченими обставини про зберігання конопель для домашнього господарства та тварин.
Ці ж свідки доповнили у суді, що на початку процедури обшуку ОСОБА_1 було відмовлено у проханні мати захисника, йому не роз`яснили процесуальні права та відібрали телефон, а самі поняти покидали місце обшуку, потім повернулись для підпису протоколу і це є грубим порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України.
Вважає, що судом необгрунтовано надана критична оцінка поясненням свідків у цій частині, як і поясненням обох обвинувачених щодо порушень процедури обшуків у їх житлі.
Апелянт також звертає увагу і на пояснення свідка ОСОБА_7 , який суду повідомив під час судового засідання від 29.05.2019 року, що ОСОБА_1 разом із ОСОБА_8 запропонував пригостити того коноплею восени, але, потім вони ніколи не бачились. У той же час суд у вироку зазначив про пропозицію ОСОБА_1 продати свідку коноплю, що не відповідає дійсному змісту пояснень ОСОБА_7 . Крім того, свідок є раніше неодноразово засудженою особою за незаконний обіг наркотичних засобів. Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні також не упізнав та не дав ніяких свідчень про збут конопель щодо іншого обвинуваченого - ОСОБА_2 , однак, суд зробив хибний висновок що показами саме цього свідка спростовується версія ОСОБА_2 щодо використання конопель для корму домашнім тваринам.
Захисник зауважує, що досліджені судом першої інстанції протоколи за результатами НСРД та додатками до них не містять інформації і обставин того, що обвинувачені умисно придбали, виготовили та стали зберігати наркотичний засіб у особливо великих розмірах саме із метою збуту; наведені судом у вироку висновки щодо існування такого наміру самою кількістю знайденого під час обшуків рослин із наркотичним вмістом, засіб їх зберігання, відсутність знаходження обвинувачених на обліку у лікаря-нарколога та відсутність вживання ними особисто наркотичних засобів не є обгрунтованими та умотивованими належним чином. Навпаки, підтверджені свідками та самими обвинуваченими обставини, за яких вони знайшли у лісосмузі, у мішках рослини конопель, засіб їх зберігання у скляних банках, каністрах, відрах різної ємності, відсутність доказів (поясненнь свідків, проведення оперативних закупівель наркотичних засобів тощо), які б свідчили про цілеспрямовані дії обвинувачених по збуту наркотичних засобів, свідчать про недоведеність провини ОСОБА_9 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України за стандартом “поза розумним сумнівом”.
Сторона захисту також зазначає, що у день проведення обшуку, 23 вересня 2018 року, ОСОБА_1 фактично був затриманий о 15 годині 18 хвилин, без складання протоколу про затримання, який був складений старшим слідчим з ОВС СУ ГУНПУ у Луганській області ОСОБА_10 о 22 годині 54 хвилини у приміщенні Сватівського ВП ГУНП, із повідомленням органу з надання безоплатної праововї допомоги о 23 годині 15 хвилин.
За 10 хвилин до початку обшуку,о 15-18, ОСОБА_1 знаходився у мікроавтобусі, де співробітники поліції проводили його допит, без роз`яснення відповідних прав і, отже, був змушений залишатись поряд із уповноваженою особою до моменту складання протоколу про затримання о 22-54, що, на думку захисника, у даному випадку є істотним порушенням ч.3,5 ст.208 КПК України, а сама процедура обшуку, крім зазначених порушень права на захист ОСОБА_1 , проведена із залученням співробітників оперативних підрозділів, які не були учасниками кримінального провадження, передбаченими ч.1 п.25 ст.3 КПК України і, відповідно, не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла у відповідності до ст.41 КПК України, без зазначення у протоколах характеристик носіїв інформації, які використовувались при відеофіксації при проведенні обшуку (всупереч вказівкам суду у вироку про відсутністть такого порушення) та без зазначення прізвищ інших осіб, які були присутні (зокрема, дружин обвинувачених).
Захисник не погоджується із рішенням суду, у порядку ст.100 КПК України, про знищення вилучених під час обшуку у обвинувачених пластикових відер, ємностей та каністр, оскільки, вони мають відповідну цінність і можуть надалі використовуватись за призначенням.
Крім того, захисник стверджує, що під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органи досудового розслідування та прокуратури діяли поза межами визначених КПК України повноважень, оскільки з 10 вересня 2018 року, тобто, з дати створення заступником керівника Старобільської місцевої прокуратури Путненком Г.В. груи прокурорів з числа прокурорів Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури, повноваження попередньої групи прокурорів, створеної постановою заступника прокурора Луганської області Цюприка І.В. від 04.09.2018 року, закінчились. Відповідно, на день постановлення слідчим суддею Сєвєродонецького міського суду Луганської області ухвал від 14.09.2018 року про дозвіл на проведення обшуку у житлі ОСОБА_1 слідчий Старченко Д.В. і прокурор Ткачук А.В. вже не були належними уповноваженими суб`єктами, які мали право проводити процесуальні дії, а прокурор - погоджувати подання слідчого про проведення обшуку у межах процесуального керівництва.
Перелічені в ухвалах слідчого судді від 14.09.2018 року слідчі, яким надано дозвіл на проведення обшуку, за наведеними вище підставами, також не були належними уповноваженими суб`єктами, яким можна було доручати проведення обшуку, а слідчий Мартинов В.П. взагалі не мав повноважень, оскільки група слідчих була створена лише 21.09.2018 року постановою заступника начальника СУ ГУНП у Луганській області Фоменко В.В. ( а.п.58-59 т.1).
Надані під час судового розгляду справи у суді першої інстанції прокурором Немитих М.І. пояснення щодо допущеної помилки у даті винесення повідомлення та постанови про призначення групи прокурорів (т.1 а.п.56,57) заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Путненка Г.В. захисник вважає необгрунтованими і судом вони не перевірені.
Апелянт не погоджується і з висновками суду про спростування висловлених ним доводів у суді першої інстанції щодо відсутності повноважень у прокурора Карпової І.А. по здійсненню процесуального керівництва у кримінальному провадженні, зокрема, щодо повноважень по погодженню зміни раніше повідомленої підозри ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та затвердження 15.11.2018 року обвинувального акту, оскільки тільки після заявлених захисником клопотань про визнання недопустимими доказів, у судовому засіданні 14.08.2020 року прокурор Немитих М.І. надав раніше не відкриту стороні захисту постанову заступника прокурора Луганської області Смирнова О.І. від 05.10.2018 року про призначення групи прокурорів, у тому числі, і ОСОБА_11 . На момент виконання вимог ст.290 КПК України такий процесуальний документ у матеріалах кримінального провадження був відсутній, хоча, відповідно до дати, вже перебував у розпорядженні сторони обвинувачення і ця обставина, відповідно до правових позицій, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду ВС від 22.02.2021 року по справі № 754/7061/15, є беззаперечною підставою для визнання недопустимими доказів, зібраних під час досудового розслідування як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень.
Апелянт вважає наявними і порушення правил підслідності по справі.
Зазначає, що постановою заступника прокурора Луганської області Смирнова О.І. від 21.09.2018 року подальше досудове розслідування покримінальному провадженню № 12018130000000251 від 30.08.2018 року доручено Сватівському ВП ГУНП у Луганській області. При цьому, постанови керівника регіональної прокуратури, його першого заступника про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу, а саме, СУ ГУНП у Луганській області, через неефективне досудове розслідування Сватівським ВП ГУНПУ, у матеріалах кримінального провадження на момент виконання вимог ст.290 КПК України, не було. Отже, начальник відділу СУ ГУНП у Луганській області Прокопенко А.О. за відсутності такої постанови керівника регіональної прокуратури про зміну підслідності необгрунтовано доручив подальше досудове розслідування старшому слідчому СУ ГУНПУ ОСОБА_10 , який склав підозру обом обвинуваченим та обвинувальний акт.
У апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності провини обох обвинувачених за обставин вчинення ними злочинів, як вони викладені у вироку, визначеної судом юридичної кваліфікації дій за ч.3 ст.307 КК України, просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідності призначеного покарання обом обвинуваченим характеристиці особи та обставинам вчинення ними злочину, через м`якість.
Зазначає при цьому, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 винними себе не визнали, при обшуці у них знайдений особливо великий розмір наркотичних речовин.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за ч.3 ст.307 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років, із конфіскацією 1\2 частини належного їм майна.
Під час апеляційного перегляду:
-обвинувачені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та захисник Свистун Г.В. підтримали доповнену апеляційну скаргу сторони захисту у повному обсязі викладених у ній доводів, заперечували проти апеляційних вимог прокурора;
-прокурор Немитих М.І., у свою чергу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін, підтримавши подані апеляційному суду письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Апеляційним судом були повторно досліджені:
-ухвала слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.09.2018 року про дозвіл на обшук (а.п.43 т.1 матеріалів кримінального провадження № 12018130000000251); постанова заступника прокурора Луганської області Смирнова О.І. від 21.09.2018 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування (а.п.53 т.1 матеріалів кримінального провадження); протокол обшуку від 23.09.2018 року у обвинуваченого ОСОБА_1 (а.п.60-65 т.1); постанова про внесення змін до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 19.02.2019 року на а.п.134 т.1 судового провадження) протокол обшуку від 23.09.2021 року у обвинуваченого ОСОБА_2 (а.п. 67-72);протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.11.2018 року (а.п.82-83 т2 матеріалів кримінального провадження) відомості, які характеризують особу обвинувачених та наявність на утриманні неповнолітніх дітей (а.п.10,11,12,13,1415,16,17,32,33,34-35,37,38,40 т.2 матеріалів досудового провадження; а.п.179-180 т.1 матеріалів судового провадження); аудіо- запис пояснень свідка ОСОБА_7 під час розгляду справи у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши та повторно дослідивши окремі матеріали кримінального провадження у межах поданої доповненої апеляційної скарги захисника та прокурора, обговоривши наведені у апеляційних скаргах сторін доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація їх дій за ч.3 ст.307 КК України, не ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах.
Зокрема, колегія суддів погоджується із наданою судом першої інстанції оцінкою сукупності доказів, які свідчать про доведеність дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по незаконному придбанню, виготовленню та зберіганню наркотичного засобу у особливо великих розмірах:протоколами обшуку від 23.09.2018 р. та відеозаписами обшуків ( т.1 а.с. 60-66, 67-73 м.к.п.), показаннями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , висновками експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/113/8-2/872е від 25.09.2018 року та №19/113/8-2/871е від 25.09.2018 (Т. 1 а.с. 101-107, 120-126 м.к.п.), які підтверджують, що вилучена за місцем проживання обвинувачених речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено – канабісом, масою відповідно 2973,78 грам та 8657,918 грам, що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром, оскільки перевищує 2500 грама.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника у частині про недоведеність дослідженими судом доказами таких дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із метою збуту та правова кваліфікація таких дій за ч.3 ст.307 КК України.
Так, допитані судом першої інстанції обидва обвинувачених пояснили, що, дійсно збирали дикорослу коноплю у лісопосадці, змільчували у крупорушці, зберігали у всіляких ємностях – відрах, баночках з дитячого харчування, пластикових пляшках, поліетиленових пакетах та відрах, оскільки змелений таким чином рослинний засіб додається у корми для риболовлі на ставку та у корми для вирощування домашніх тварин, які обвинувачені вирощують у промислових обсягах.
Такі пояснення обвинувачених не суперечать поясненням свідка ОСОБА_8 щодо обставин придбання ним та ОСОБА_1 рослин коноплі у лісопосадці, та даним протоколів обшуків від 23.09.2018 року, під час яких зазначена обвинуваченими перероблена рослина наркотичного походження була добровільно ними видана у місцях зберігання.
У наданих суду першої інстанції поясненнях (які були предметом повторного дослідження під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження) свідок ОСОБА_7 зазначив, що випадково познайомився із ОСОБА_1 на автовокзалі м.Сватове, згадав про те, що за прізвищем « ОСОБА_12 » він знає ще одну особу та про обіцянку обвинуваченого надати йому восени наркотичний засіб, оскільки він є наркозалежною особою.
Інших доказів на підтвердження умислу придбання, виготовлення та зберігання наркотичної речовини з метою збуту ( у тому числі, і результатів НСРД, які суд не взяв до уваги як такі, що не містять підтвердження скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вчинення зазначених дій) не отримано.
У пункті 4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність умислу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на збут наркотичного засобу через обставину зберігання ними цього засобу у особливо великих розмірах та відсутність самостійного вживання наркотичних засобів не є доведеним, а різноманітність вилучених під час обшуку ємностей (пляшки, каністри, відра, скляні банки, пакети) свідчать про спосіб зберігання цієї речовини і не спростовують пояснення обвинувачених щодо мети зберігання та подальшого використання речовини.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ( які є аналогічні з позицією захисника під час судового розгляду справи у суді першої інстанції) щодо неналежності зібраних по справі доказів та відсутності процесуальних повноважень у слідчого та прокурора, які дають підставу для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Так, судом першої інстанції такі доводи були перевірені і їм надана відповідна оцінка, з якою погоджується і колегія суддів після повторного дослідження таких доказів.
Так, згідно протоколів обшуку ( т.1 а.с. 60-66, 67-73) обшуки проведено 23 вересня 2020 року старшим слідчим СУ ГУНП в Луганській області Мартиновим В.Г. та ОСОБА_13 на підставі ухвал слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14.09.2018 (т.1 а.с. 43-44, 49-50), згідно яких клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області Старченка Д.В. задоволені, надано дозвіл на проведення обшуків у будинку, надвірних будівлях і прибудинковій території за місцем проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .. Строк дії ухвал - один місяць з дня їх постановлення.
У протоколах обшуку зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації – відповідні марки відеокамер, які застосовувались при проведенні слідчої дії.
Отже, обшуки було проведено у межах строку дії ухвал слідчого судді.
З витягу з ЄРДР (т.1 а.с. 1) вбачається, що по даному кримінальному провадженню досудове розслідування розпочато 30.08.2018, орган досудового розслідування – ГУНП в Луганській області, слідчі, зокрема, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , прокурор: Карпова І.А., Ткачук А.В., Боровкова Л.В.
Начальником відділу СУ ГУНП в Луганській області 30.08.2018 було надано доручення про проведення досудового розслідування старшому слідчому СУ ГУНП в Луганській області Старченку Д.В. ( т.1 а.с. 2 ).
Постановою заступника прокурора прокуратури Луганської області від 04.09.2018 р. ОСОБА_14 визначено групу прокурорів, до складу якої також входив прокурор Ткачук А.В. Про призначення групи прокурорів наявні відомості і в ЄРДР / запис №6 від 04.09.2018/ ( т.1 а.с. 5-6 ).
У матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.57) наявна постанова заступника керівника Старобільської місцевої прокуратури Г.Путненка від 10.09.2018 про призначення групи прокурорів у складі: прокурора Сватівського відділу Старобільсьської місцевої прокуратури Ладченко О.В. та Марченко Д.Я.
Прокурор у судовому засіданні пояснив, що у даній постанові помилково вказана дата винесення 10.09.2018 р., оскільки 10 вересня 2018 року така постанова не могла бути винесена, враховуючи, що досудове розслідування по кримінальному провадженню по 21.09.2018 здійснювалось СУ ГУНП в Луганській області. Правильна дата даної постанови 24 вересня 2018 року, про що є відповідний запис за №10 у ЄРДР.
Постановою заступника прокурора прокуратури Луганської області О.Смирнова від 21.09.2018 р. було доручено здійснення досудового розслідування іншому органу, а саме Сватівському ВП ГУНП в Луганській області ( т.1 а.с. 53-54 ), про що внесено відповідні відомості до ЄРДР /запис №7 від 21.09.2018/.
Згідно постанови заступника начальника СУ ГУНП в Луганській області від 21.09.2018 по даному кримінальному провадженню доручено здійснювати досудове розслідування, яке перебуває у Сватівському ВП ГУНП в Луганській області, зокрема, старшому слідчому СУ ГУНП в Луганській області Мартинову В.П. та Старченко Д.В. ( т.1 а.с. 58 ).
Отже, обшуки проведено повноважними особами – слідчими ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , також слідчий Старченко Д.В. мав право звертатись з відповідним клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку до слідчого судді.
Протоколи обшуку містять підписи всіх учасників слідчої дії, будь-які зауваження та заперечення з приводу проведених обшуків відсутні. Ці процесуальні дії проведені повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених в статтях 9, 13 цього Кодексу, а тому протоколи обшуків є допустимими доказами по справі.
Суд першої інстанції також перевіряв заявлені захисником клопотання про визнання недопустимими докази з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували повноваження по процессуальному керівництву у прокурора Карпової І.А.
Згідно постанови заступника прокурора прокуратури Луганської області Смиронова О. від 05.10.2018 було визначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні, до його завершення у складі, зокрема, прокурора відділу прокуратури Луганської області Карпової І.А. ( Т.2 а.с. 197-198). Вказані відомості про призначення прокурора також внесено до ЄРДР (Т.2 а.с. 95-96). Дана постанова в ході судового розгляду була надана прокурором та долучена судом до матеріалів кримінального провадження та відповідна відкрита стороні захисту згідно положень ч. 11 ст. 290 КПК України.
Як убачається із досліджених апеляційним судом протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.11.2018 року, під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження захисник та обвинувачені не заявляли клопотання про відсутність у матеріалах провадження таких процесуальних документів та надання їх стороні захисту.
Тому колегія суддів зазначає, що уповноважена посадова особа погодила повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 13.11.2018 та затвердила 15 листопада 2018 року обвинувальний акт.
За результатами досліджених у судовому засіданні протоколів за результатами НСРД (т.1 а.с. 244-246 м.к.п.) та додатків до протоколів – DVD - R дисків з відеозаписами, які досліджені та відтворені у судовому засіданні ( Т.2 а.с. 54 м.к.п.) та протоколу огляду предмету ( Т.2 а.с. 52), суд першої інстанції не врахував їх як такі, що підтверджують вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, тому, доводи апеляційної скарги захисника у цій частині колегія суддів вважає необгрунтованими.
Розглядаючи заявлені прокурором у апеляційній скарзі вимоги щодо скасування вироку суду першої інстанції у частині покарання та ухвалення нового вироку із призначенням покарання обом обвинуваченим за ч.3 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років, з огляду на невизнання провини та особливо великими обсягами знайденої у них наркотичної речовини, колегія суддів визнає їх необгрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Обговорюючи питання призначення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст.309 КК України, відповідно до приписів ст.65 КК України, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_2 вперше скоїв тяжкий злочин, позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні має неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, з 2012 року спостерігається у лікаря невролога з приводу перенесенного інсульту та його наслідків.
Обвинувачений ОСОБА_1 вперше скоїв тяжкий злочин, задовільно характеризується за місцем проживання, на утриманні має неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , сина ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , доньку ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на обліку з приводу лікування набряку Квінке.
Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, встановлені обставини його вчинення, характеристику особи обох обвинувачених, наявність у них на утриманні неповнолітніх дітей, стан здоров`я, відсутність тяжких наслідків від кримінального правопорушення, колегія суддів убачає можливість виправлення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від відбування покарання, звільнивши їх від покарання із випробуванням та покласти на них процесуальні обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.405, 407,408, 409,418,419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційну скаргу із доповненнями захисника Свистуна Г.В. задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відмовити.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.3 ст.307 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з ч.3 ст.307 на ч.3 ст.309 КК України і призначити обом покарання за ч.3 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання із випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 процесуальні обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, у вигляді періодичної реєстрації у уповноваженому органі пробації та повідомлення зазначений орган про зміну місця проживання.
Скасувати обраний щодо ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави розміром 147 280 грн, повернувши її особі, яка внесла заставу.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді О.В.Рябчун
Ю.М.Савич
А.В.Белах
