ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2020 року, м. Херсон, справа № 923/127/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К., розглянувши справу

за позовом Приватного акціонерного товариства «Херсонський хлібокомбінат»

до:

відповідача-1 - Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат»,

відповідача-2 - фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни,

про визнання процедури закупівлі та договору про закупівлі товару недійсними,

за участю:

секретаря судового засідання Бєлової О.С.,

представників сторін:

від позивача - не з`явився,

від відповідача-1 - не з`явився,

від відповідача-2 - не з`явився,

у с т а н о в и в:

Дії та аргументи Позивача

21.02.2019 Приватне акціонерне товариство «Херсонський хлібокомбінат» звернулося з позовом до Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» та фізичної особи-підприємця Цисовської Юлії Антонівни про визнання недійсними:

- результатів закупівлі (№ UA-2018-12-28-000527- b, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (CPV) ДК 021:2015 (15810000-9) (Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби) (Хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній), оформлених протоколами тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019;

- договору про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладеного між Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» та фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною про поставку хліба та хлібобулочних виробів.

У якості обґрунтування власної позиції Позивач вказав, що:

стосовно рішення № 10 від 17.01.2019

- за змістом оспорюваного рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019 пропозиція Позивача була відхилена з двох підстав, а саме через відсутність у складі тендерної пропозиції декларації виробника та строку і терміну дії тендерної пропозиції,

- у якості підстави для відхилення пропозиції у рішенні здійснені посилання на порушення пункту 2 додатку 4, а також пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації,

- проте пунктом 3 розділу 5 тендерної документації встановлено, що відсутність у складі тендерної пропозиції документів, які не передбачені законодавством для учасників, не може бути підставою для її відхилення,

- у даному випадку декларація виробника у відповідності до положень Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та діючих державних стандартів не є документом, який підтверджує якість продукції, а тому її наявність не потребується при проведенні торгів, у зв`язку з чим відхилення тендерної пропозиції на цій підставі є неправомірним,

- відповідно до пункту 10 частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація містить строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а тому строк дії тендерної пропозиції учасника встановлений тендерною документацією, у зв`язку з чим незазначення Позивачем такого строку у складі тендерної пропозиції не є істотним та воно взагалі не потребується, оскільки цей строк визначений законодавчо,

- через безпідставне відхилення пропозиції Позивача рішення тендерного комітету № 10 від 17.01.2019 є недійсним;

стосовно рішення № 12 від 22.01.2019

- через недійсність рішення № 10 від 17.01.2019 і наступне рішення № 12 від 22.01.2019, яким ФОП Цисовська Ю.А. визнана переможцем, є також недійсним,

- додатково недійсність рішення № 12 від 22.01.2019 пов`язана з невідповідністю ФОП Цисовської Ю.А. кваліфікаційним критеріям відповідно до умов тендерної документації,

- так, нею до складу пропозиції надані:

а) декларація виробника № 00011, яка не містить належних реквізитів, а саме: дати складання, вихідного номеру та адресата, якому подається документ, а тому це є порушенням пункту 2 розділу 5 тендерної документації;

б) Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який містить закреслення знаків реєстраційного номеру облікової картки платника податків, що є порушення пункту 2 розділу 5 тендерної документації;

в) довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка викладена непослідовно та містить іншу інформацію про належність об`єкта учаснику, а також в ній у якості документа, що підтверджує право володіння хлібопекарським обладнанням та інвентарем, вказано виписку з книги обліку, котра не є належним документом в підтвердження такого факту, оскільки належним є договір про набуття майна у власність, або інший документ, який підтверджує таке набуття, а тому це є порушенням пункту 1 додатку 1 тендерної документації;

г) договір оренди земельної ділянки від 31.03.2014, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , не відповідає місцю знаходження об`єктів виробництва, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1; а також нею не надано доказів державної реєстрації цього договору, у зв`язку з чим це є порушенням пункту 1 додатку 1 тендерної документації;

ґ) договір оренди майна від 03.01.2019, який не є достатнім доказом в підтвердження наявності матеріально-технічної бази, оскільки: за його змістом в оренду передане приміщення, а не майновий комплекс, про який зазначено у її довідці про наявність матеріально-технічної бази; у договорі Цисовська Ю.А. не вказана як суб`єкт господарської діяльності; строк дії договору обмежений 03.10.2019, а за тендерною документацією поставка повинна здійснюватися з січня по грудень 2019 року; у зв`язку з чим це є порушенням пункту 1 додатку 1 тендерної документації;

д) свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, в яких власником зазначена Цисовська Ю.А. , хоча такі засоби є спільною власність подружжя, а тому вони не підтверджують факт володіння транспортними засобами безпосередньо Цисовською Ю.А. , а тому це є порушенням пункту 1 додатку 1 тендерної документації;

е) медична книжка формувальника ОСОБА_2 , яка була дійсна до 12.01.2019, хоча подана Цисовською Ю.А. 13.01.2019, у зв`язку з чим це є порушенням пункту 2 додатку 1 тендерної документації;

є) дублікат довідки реєстраційного коду обліку платника податків, який не відповідає умовам тендерної документації, оскільки повинна подаватися копія з оригіналу довідки, а не її дублікату, а тому це є порушенням пункту 2 додатку 5 тендерної документації;

ж) документ про підтвердження факту виконання аналогічного договору, а саме видаткова накладна № 01/12 від 01.12.2016, яка не підтверджує поставку за договором поставки № 7п від 09.03.2016, оскільки товар під назвою «хліб «райський» 0,6 кг» не був предметом поставки за договором, у зв`язку з чим це є порушенням пункту 3 додатку 1 тендерної документації;

- через безпідставне прийняття пропозиції ФОП Цисовської Ю.А. рішення тендерного комітету № 12 від 22.01.2019 є недійсним;

стосовно договору № 36 від 19.02.2019

- договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019 укладено між Відповідачами на підставі недійсних рішень тендерного комітету, а тому він не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та частині 1 статті 203 ЦК України, а тому за частиною 1 статті 215 того ж Кодексу підлягає визнанню недійсним.

Дії та аргументи Відповідача-1

Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» заявлені до нього вимоги не визнав та вказав, що:

стосовно рішення № 10 від 17.01.2019

- від Позивача не надходило запитів за роз`ясненнями тендерної документації, а тому у відповідності до пункту 1 розділу ІІ тендерної документації це означає, що він усвідомлював вимоги щодо складання та подання відповідної документації,

- відповідно до пункту 2 додатку № 4 до тендерної документації Позивач повинен подати декларацію виробника, але цього не зробив, що і стало підставою відхилення його пропозиції,

- за пунктом 4 розділу ІІ тендерної документації вимагалося надання інформації про строк та термін дії тендерної пропозиції, але Позивачем така інформація не була надана, а тому цей факт визнаний підставою для відхилення його пропозиції,

стосовно рішення № 12 від 22.01.2019

- декларація виробника є документом з оцінки відповідності продукції та вона видана ФОП Цисовській Ю.А. уповноваженим органом, а тому відповідає вимогам до її складання,

- Витяг з Єдиного державного реєстру наданий Цисовською Ю.А. у тому вигляді, в якому він був отриманий нею в електронному вигляді, а тому нею не вчинялися дії по закресленню певної його інформації,

- посилання Позивача на невідповідність документів щодо реєстрації транспортних засобів за Цисовською Ю.А. через перебування майна у спільній власності подружжя не відповідає положенням діючого законодавства,

- за тендерною документацією вимагалося надання документів про обов`язкове проходження працівниками учасника медичного огляду, які учасником були надані, а саме відносно ОСОБА_2 надана медична книжка, за змістом якої датою проведення медичного огляду вказано 24.07.2018, а наступного 24.01.2019, у зв`язку з чим посилання Позивача на дійсність медичної книжки лише до 12.01.2019 є помилковим,

- надання учасником копії з оригіналу дубліката картки фізичної особи - платника податків повністю відповідало умовам тендерної документації,

- тендерна документації не містила обов`язкових умов стосовно надання документів про повне виконання аналогічних договорів,

стосовно договору № 36 від 19.02.2019

- Позивачем не доведена недійсність оспорюваного договору, оскільки не наведено обставин, які встановлені приписами статті 203 ЦК України.

Дії та аргументи Відповідача-2

Фізична особа-підприємець Цисовська Ю.А. заявлені до неї вимоги не визнала та вказала, що:

- при проведенні торгів тендерний комітет правомірно відхилив пропозицію Позивача, оскільки в документації були наявні недоліки,

- процедуру проведених торгів Позивач оспорював до антимонопольного органу, яким у задоволенні його скарги було відмовлено, у зв`язку з чим відсутні обставини недійсності торгів та договору.

Процесуальні дії та рішення суду

Справа перебуває на розгляді у суді тривалий час. Зокрема, ухвалою від 21.02.2019 відкрите провадження у справі за правилами загального провадження. Цією ж ухвалою сторонам встановлені строки для подачі процесуальних заяв.

27.05.2019 за результатами розгляду даної справи судом ухвалене рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. У подальшому постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 рішення залишене без змін. Проте, за результатами касаційного перегляду постановою Верховного Суду від 21.11.2019 попередні судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Так, Верховний Суд вказав про:

- необхідність встановлення обставин потреби декларування Позивачем відповідності продукції, оскільки згідно з частиною 1 статті 28 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» виробник повинен складати таку декларацію лише у випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності,

- необхідність врахування положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо харчових продуктів» від 22.07.2014 № 1602-VІІ, яким Закон України «Про безпечність та якість харчових продуктів» викладено в новій редакції, а тому діюча на момент виникнення спірних правовідносин, а саме 28.12.2018 (оголошення про проведення процедури закупівлі) редакція Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» не передбачала обов`язку виробника видавати саме декларацію про відповідність.

Відповідно до ухвали від 13.01.2020 розпочато новий розгляд справи та його проведено у на стадії підготовчого провадження у судових засіданнях, які відбулися 18.02.2020 та 10.03.2020. Розгляд справи по суті проведений у судовому засіданні 07.04.2020

Розгляд справи по суті проведений без участі представників сторін, а саме за результатами задоволеного судом клопотання Позивача про розгляд справи без його участі.

Разом з тим, судом відхилене клопотання представника Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» адвоката Гонтаренка А.К. про відкладення розгляду справи через наявність введених карантинних заходів, виходячи з наступного.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з 12.03.2020 до 03.04.2020 на всій території України введено карантин. У подальшому постановою Кабінету Міністрів України № 239 від 25.03.2020 дію карантину продовжено до 24.04.2020.

Зокрема, за змістом статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Положеннями статті 32 цього ж Закону зазначено, що обмежувальні протиепідемічні заходи встановлюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря у разі, коли в окремому населеному пункті, у дитячому виховному, навчальному чи оздоровчому закладі виник спалах інфекційної хвороби або склалася неблагополучна епідемічна ситуація, що загрожує поширенням інфекційних хвороб. Обмеженням підлягають ті види господарської та іншої діяльності, що можуть сприяти поширенню інфекційних хвороб. Види і тривалість обмежувальних протиепідемічних заходів встановлюються залежно від особливостей перебігу інфекційної хвороби, стану епідемічної ситуації та обставин, що на неї впливають.

На території України та безпосередньо у м. Херсоні введені заходи для протидії поширенню коронавірусу, а саме обмежено роботу установ, організацій та транспорту загального користування.

Отже, на даний час дійсно введені обмежувальні заходи, які впливають на здійснення роботи усіх установ та організацій.

Статтею 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а за частиною 1 статті 7 того ж Закону визначено завдання суду, серед яких є своєчасність розгляду і вирішення судових справ.

Таким чином, своєчасність вирішення справ та дотримання процесуальних строків є обов`язком суду, виконання якого забезпечує досягнення завдань господарського судочинства, встановлених частиною 3 статті 2 ГПК України.

Разом з тим, дотримання строків судочинства не є самоціллю судового розгляду, оскільки у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 42 ГПК України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні, а тому у випадку мотивованої неможливості прийняття участі у судовому розгляді суд не зможе досягти вказаного завдання та забезпечити дотримання принципів судочинства.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

За частиною 1 статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я.

Отже, у випадку наявності введеного карантину обов`язком суду є здійснення судочинства з урахуванням необхідності захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, їх представників, у тому числі на охорону здоров`я, яке досягається вжиттям безпосередньо судом відповідних дій та заходів щодо безпечного розгляду справи.

У даному випадку в Господарському суді Херсонської області вжиті відповідні санітарні заходи, які направлені на забезпечення роботи суду в умовах карантину, а тому неявка представника Відповідача не є поважною, оскільки наявність введеного карантину не означає, що сам по собі цей факт є підставою для неприбуття у судове засідання, так як для такого неприбуття потребується надання доказів впливу карантинних заходів на безпосередню явку у судове засідання.

Поряд з цим, суд зазначає, що представник відповідача є адвокатом, який територіально здійснює свою діяльність на території м. Херсона, його місце роботи територіально наближене до будівлі Господарського суду Херсонської області, а тому він мав можливість прибути у судове засідання для представлення інтересів свого довірителя (клієнта). Проте, доказів неможливості прибуття у судове засідання через введені карантинні заходи ними не надано.

У відповідності до Правил адвокатської етики у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта, а отже пріоритетним є забезпечення адвокатом представництва у суді свого довірителя перед власними побоюваннями стосовно наявних карантинних заходів та обмежень, які по своїй суті впливають на роботу адвоката лише у випадку безпосередньої дії таких заходів або наслідків на адвоката.

Суд вважає за необхідне також зазначати, що безперервність судочинства у даній справі, яка за своїм предметом є значимою для її учасників, оскільки у ній оспорюється право на участь у проведенні торгів в незалежності від факту їх завершення, а також через тривалість її розгляду (більше одного року), необхідна для дотримання балансу між правом сторін на справедливий суд та застосування принципу пропорційності судочинства.

Підсумовуючи наведене, суд виходить із наявності факту забезпечення судом (як установою) безпечного розгляду даної справи, у тому числі для представників сторін, а тому неявка представника відповідача-1 (адвоката) не є поважною.

Стосовно неявки Відповідача-2 суд зазначає, що протягом нового розгляду справи він не виявив бажання брати участь у судовому розгляді, а тому судом прийняте рішення про розгляд справи без його участі.

Установлені судом обставини

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» № 242 від 28.12.2018 (т. 3, а.с. 27-28) прийнято рішення про проведення процедури закупівлі серед іншого «хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку, хліба житнього».

З метою проведення процедури закупівлі тим же рішенням тендерного комітету затверджена Тендерна документація (т. 1, а.с. 30).

Основними умовами Тендерної документації (т. 1, а.с. 30-36), які впливають на вирішення спору є наступні:

- «Інформація про замовника - Комунальний заклад Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» (пункт 2.1 розділу І),

- «Процедура закупівлі - відкриті торги» (пункт 3 розділу І),

- «Інформація про предмет закупівлі - … Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній)» (пункт 4.1. розділу І),

- « …місце поставки товарів - 73490, м. Херсон, селище Комишани, провулок Робочий, буд. 12» (пункт 4.3 розділу І),

- «Строк поставки - січень - грудень 2019 року» (пункт 4.4 розділу І),

- «Процедура надання роз`яснень … - фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за десять днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися …за роз`ясненнями щодо тендерної документації … Відсутність протягом встановленого строку звернення за роз`ясненнями … означає, що учасник … повністю усвідомлює вимоги цієї документації …» (пункт 1 розділу ІІ),

- «Строк протягом якого тендерні пропозиції є дійсними - тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій …» (пункт 4 розділу ІІІ),

- «Кваліфікаційні критерії до учасників … - установлені замовником … викладені у додатку № 1 до цієї документації …» (пункт 5 розділу ІІІ),

- «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - визначені замовником … у додатку № 3 до тендерної документації, …учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку № 4 …» (пункт 6 розділу ІІІ),

- «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію - … викладені у додатку № 5 до тендерної документації …» (пункт 1 розділу V),

- «Інша інформація - у складі тендерних пропозицій учасниками подаються виключно електронні скан-копії зроблені безпосередньо з оригіналів документів …; не є формальними (несуттєвими) помилками, допущення яких … призведе до відхилення пропозицій: недотримання учасником вимог щодо форми та змісту подання документів тендерної пропозиції, відсутність підписів та/або відбитків печаток на документах, … документів із будь-якими відхиленнями від встановлених цією документацією форм та з неповним зазначенням необхідної інформації, подання скан-копій з копій документів без відповідної відмітки … » (пункт 2 розділу V),

- «Відхилення тендерних пропозицій - тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо: 1) учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону …, 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації …» (пункт 3 розділу V).

За змістом додатку № 1 до тендерної документації під назвою «Кваліфікаційні критерії до учасників та спосіб документального підтвердження інформації про відповідність учасників встановленим кваліфікаційним критеріям» (т. 1, а.с. 37) встановлені наступні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

При цьому в ньому зазначено, що способом підтвердження відповідної інформації є надання довідки з інформацією про наявність земельної ділянки, виробничих, складських будівель та споруд, транспортних засобів, обладнання, приладдя та механізмів, які використовуються для постачання товарів; належність об`єкта учаснику, реквізити документа, що підтверджує таку належність. До довідки повинні бути надані документи, що підтверджують відповідну інформацію та права.

Відносно підтвердження досвіду виконання аналогічного договору обумовлено подання довідки з інформацією про назву замовника, суму договору, місце поставки, періоду надання послуг, а відповідними документами є аналогічний договір, документи, що підтверджують виконання договору, відгук контрагента.

Відповідно до додатку № 3 до тендерної документації під назвою «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі технічна специфікація» (т. 1, а.с. 39 на зв. - 40) визначені вимоги до предметів закупівлі, а саме для хліба пшеничного: 31361 кг, згідно з ДСТУ 7517:2014, пакування в пакети з поліетиленової плівки; для хліба житнього: 31447 кг, згідно з ДСТУ 4583:2006, пакування в пакети з поліетиленової плівки.

Як слідує з пункту 2 додатку № 4 до тендерної документації під назвою «Інформація та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі» (т. 1, ас.с. 40 на зв. - 41) серед документів, яку учасники закупівлі подають у складі тендерної пропозиції повинна бути «декларація виробника».

Відповідно до роздруківки інтернет-сторінки оголошення про проведення публічних закупівель, розміщеного на інтернет-сайті «Prozorro» (т. 3, а.с. 30), та Оголошення про проведення відкритих торгів (т. 3, а.с. 37) 28.12.2018 Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок - інтернат» було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі - відкритих торгів на закупівлю хліба пшеничного з борошна вищого ґатунку, хліба житнього (за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015 (15810000-9)).

За змістом оголошення замовником торгів (Відповідачем-1) встановлені строки процедури закупівлі, а саме датою звернення за роз`ясненнями є - до 03.01.2019, оскарження умов закупівлі - до 09.01.2019, подання тендерних пропозицій - 13.01.2019, початком аукціону - 14.01.2019.

09.01.2019 відповідно до супровідного листа № 0900/16 (т. 1, а.с. 96) Позивач висловився із пропозицією про участь у торгах та надіслав Відповідачу-1 копії документів, які складали тендерну пропозицію, у тому числі анкету учасника торгів, посвідчення якості та протоколів випробувань на хліб.

Як слідує з роздруківки інтернет-сторінки сайту «Prozorro» (т. 3, а.с. 31), а саме його розділу «Реєстр пропозицій» для участі у торгах подано дві тендерні пропозиції, а саме Позивачем з ціновою пропозицією 898 645,74 грн та Відповідачем-2 з ціновою пропозицією 1 190 172,90 грн.

Згідно з протоколом № 10 засідання тендерного комітету від 17.01.2019 (т. 3, а.с. 33) Комітетом за результатами розгляду тендерної пропозиції Позивача встановлена її невідповідність умовам тендерної документації, зокрема відсутність «декларації виробника» та «інформації про строк і термін дії тендерної пропозиції», у зв`язку з чим прийняте рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача.

Відповідно до протоколу № 12 засідання тендерного комітету від 22.01.2019 (т. 3, а.с. 34) Комітетом за результатами розгляду тендерної пропозиції Відповідача-2 встановлена її відповідність умовам тендерної документації, у зв`язку з чим прийнято рішення про визнання його переможцем торгів.

Як слідує з роздруківки інтернет-сторінки сайту «Prozorro» (т. 3, а.с. 31), а саме його розділу «Повідомлення про намір укласти договір» та Повідомлення про намір укласти договір (т. 3, а.с. 35) 22.01.2019 тендерним комітетом здійснене відповідне оголошення про укладення договору з Відповідачем-2.

19.02.2019 між Відповідачем-1, виступаючим у якості Замовника, та Відповідачем-2, виступаючим у якості Виконавця, був укладений договір № 36 про закупівлю товарів за державні кошти (т. 2, а.с. 116-119).

Так, за умовами договору:

- «Виконавець зобов`язується … поставити Замовникові товар …, а Замовник - прийняти і оплатити такий товар … хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, хліб житній …» (пункт 1.1.),

- «Ціна цього договору становить 1 190 172,90 грн без ПДВ» (пункт 3.1.),

- «Загальна кількість товару, що підлягає поставці січень-грудень 2019 року передбачена у Специфікації № 1 до договору …» (пункт 4.1.),

- «Цей договір набирає чинності з моменту підписання … та діє до 31 грудня 2019 року …» (пункт 10.1.).

Оцінка суду установлених обставин та норм діючого законодавства

Стосовно рішення № 10 від 17.01.2019

Правові засади здійснення закупівель товарів для забезпечення потреб держави та територіальної громади станом на час проведення оспорюваних торгів регулювалися Законом України «Про публічні закупівлі».

Основними положеннями цього Закону, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «Для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб) …» (частина 1 статті 11),

- «Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (частина 3 статті 11),

- «Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови» (частина 4 статті 11),

- « 1. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. 2. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель» (стаття 12),

- « 1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) … 4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником» (стаття 16),

- «Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 … 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію …» (частина 1 статті 22),

- «Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки» (частина 3 статті 22),

- «Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції» (частина 4 статті 25),

- «Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій» (частина 5 статті 25),

- « 1. Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій ... 2. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. 3. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом» (стаття 27),

- « 1. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. 2. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни … 4. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною … У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. 5. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій … 6. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом …» (стаття 28),

- « 1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону … 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. 2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель …» (стаття 30),

Отже, за результатами аналізу вказаних правових положень суд приходить до висновку, що:

- для здійснення процедури державних закупівель їх замовник утворює тендерний комітет, який проводе відповідну процедуру закупівлі, та він повноважний приймати рішення про відхилення тендерних пропозицій, а також визначення переможця торгів,

- рішення тендерного комітету оформлюються протоколом,

- при проведенні закупівлі замовник установлює кваліфікаційні критерії для учасників та визначає перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям,

- безпосередньо документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, а відсутність таких документів не може бути підставою для відхилення замовником відповідної пропозиції,

- тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку,

- розкриття тендерних пропозицій та їх оцінка здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону,

- замовник вправі відхилити тендерну пропозицію серед іншого у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям та тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації,

- основним критерієм оцінки пропозицій є її ціна.

З огляду на вказані правові положення та зроблені судом висновки, надаючи оцінку підставі відхилення тендерної пропозиції Позивача, а саме ненадання ним «інформації про строк дії тендерної пропозиції», суд зазначає, що безпосередньо законом встановлено порядок визначення строку дії тендерної пропозиції, зокрема тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у даному випадку був визначений безпосередньо Відповідачем-1 (як замовником торгів) у тендерній документації, про що зазначено в її пункті 4 розділу ІІІ (за яким тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій), а тому висловлена до Позивача вимога про необхідність вказівки у тендерній пропозиції такого строку не ґрунтується на вказаних законодавчих положеннях, у зв`язку з чим є неправомірною.

Стосовно іншої підстави відхилення тендерної пропозиції Позивача, а саме «ненадання ним декларації виробника», суд вважає за необхідне навести положення діючого законодавства, якими регулювалися відповідні правовідносин станом на час проведення процедури закупівлі.

Так, відносини, що виникають у зв`язку з розробленням та прийняттям технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, їх застосуванням стосовно продукції, яка вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію в Україні регулюється Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».

Основними положеннями Закону, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «У цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: …

оцінка відповідності - процес доведення того, що визначені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані. Оцінка відповідності органу здійснюється шляхом акредитації органів з оцінки відповідності …;

підтвердження відповідності - видача документа про відповідність, яка ґрунтується на прийнятому після критичного огляду рішенні про те, що виконання визначених вимог було доведене;

технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов`язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні процедурні положення, додержання яких є обов`язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування в тій мірі, в якій вони застосовуються до продукції, процесу або методу виробництва …» (частина 1 статті 1);

- « 1. …Технічними регламентами та процедурами оцінки відповідності, застосування яких передбачене технічними регламентами, можуть бути встановлені особливості регулювання відносин, на які поширюється дія цього Закону. 2. Дія цього Закону поширюється на всі види продукції, за винятком: виробів мистецтва та унікальних виробів народного художнього промислу; предметів колекціонування та антикваріату. 3. Дія цього Закону не поширюється на: санітарні та фітосанітарні заходи; оцінку відповідності якості зерна та продуктів його переробки, насіння та садивного матеріалу згідно із законами України «Про зерно та ринок зерна в Україні», «Про насіння і садивний матеріал»; оцінку відповідності колісних транспортних засобів та їх частин; оцінку відповідності сільськогосподарських та лісогосподарських тракторів, їх причепів і змінного причіпного обладнання, систем, складових частин та окремих технічних вузлів; заходи щодо державної експертизи у сферах криптографічного та технічного захисту інформації; обов`язкову оцінку відповідності послуг …» (стаття 2),

- « 1. У випадках, визначених у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, виробник або уповноважений представник (від імені та під відповідальність виробника) повинен складати декларацію про відповідність. 2. У декларації про відповідність заявляється про те, що виконання вимог, які застосовуються до продукції та визначені у відповідних технічних регламентах, було доведено. 3. Декларація про відповідність складається згідно з вимогами до її змісту, примірною структурою чи формою, що встановлюються відповідними технічними регламентами. 4. У разі якщо на певний вид продукції поширюється дія кількох технічних регламентів, що вимагають складання декларації про відповідність, повинна бути складена єдина декларація про відповідність стосовно всіх таких технічних регламентів, якщо це передбачено відповідними технічними регламентами. В такій декларації про відповідність повинні бути зазначені відповідні технічні регламенти, включаючи відомості про їх офіційне опублікування. Єдина декларація про відповідність може мати форму досьє, яке складається з відповідних окремих декларацій про відповідність … 7. Виробник шляхом складання декларації про відповідність бере на себе відповідальність за відповідність продукції вимогам, визначеним у відповідних технічних регламентах. 8. Технічними регламентами, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності, можуть передбачатися інші, крім складення декларації про відповідність, випадки декларування відповідності вимогам технічних регламентів» (стаття 28).

Таким чином, вказаними нормами визначено правило, за яким: виробник повинен доводити те, що ним виконані встановлені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, шляхом складання декларації про відповідність лише у випадках, що визначені у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності.

Безпосередньо відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів, порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу регулюються Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» у редакції станом на час проведення оспорюваних торгів.

Основними положеннями Закону, які впливають на вирішення спору є наступні:

- «У цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: …

50) об`єкти санітарних заходів - харчові продукти, допоміжні матеріали для переробки, предмети та матеріали, що контактують з харчовими продуктами; …

83) стандарт - документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженою організацією, який встановлює правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов`язковим. Стандарт може містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи послуги. Стандарт не містить вимог щодо безпечності харчових продуктів, встановлених санітарними заходами;

84) технічний регламент - нормативно-правовий акт, затверджений рішенням Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, спільними або окремими рішеннями європейських законодавчих органів - Європейської Комісії, Європейської Ради, Європейського Парламенту, у якому визначено характеристики продукції або пов`язані з нею процеси чи способи виробництва, а також вимоги до послуг, включаючи відповідні положення, дотримання яких є обов`язковим. Технічний регламент може також містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи способу виробництва. Технічний регламент не містить санітарні заходи. У разі відсутності технічного регламенту щодо певного об`єкта регулювання, затвердженого рішенням Верховної Ради України або Кабінету Міністрів України, застосовується, за наявності, технічний регламент Європейського Союзу;

85) технічні умови - документ, затверджений оператором ринку, в якому визначені технічні вимоги до харчових продуктів та/або процесів їх виробництва; …

92) харчовий продукт - речовина або продукт (неперероблений, частково перероблений або перероблений), призначені для споживання людиною. До харчових продуктів належать напої (в тому числі вода питна), жувальна гумка та будь-яка інша речовина, що спеціально включена до харчового продукту під час виробництва, підготовки або обробки …» (частина 1 статті 1),

- « 1. Законодавство про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів складається з Конституції України, цього Закону, інших актів законодавства, що видаються відповідно до нього. 2. Законодавство про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів повинне відповідати положенням цього Закону. У разі невідповідності законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів положенням цього Закону застосовуються положення цього Закону. 3. Стандарти для харчових продуктів, методики досліджень (випробувань) та порядок відбору зразків є обов`язковими для виконання лише у разі, коли це передбачено законом …» (стаття 2),

- «Якщо інше не передбачене законом, єдиним документом, яким мають супроводжуватися об`єкти санітарних заходів під час їх перевезення (пересилання), не пов`язаного із здійсненням експортних або імпортних операцій, є товарно-транспортна накладна» (частина 7 статті 37).

Отже, вказаними нормами визначено, що технічним регламентом є нормативно-правовий акт, у якому визначено характеристики продукції або пов`язані з нею процеси чи способи виробництва, а єдиним документом, яким мають супроводжуватися об`єкти санітарних заходів під час їх перевезення (пересилання) є товарно-транспортна накладна.

У даному випадку, відповідно до додатку № 3 до Тендерної документації Відповідачем-1 були визначені якісні характеристики до предметів закупівлі, а саме для поставки хліба пшеничного - відповідність ДСТУ 7517:2014, а для хліба житнього - ДСТУ 4583:2006.

Зокрема, відповідно до пунктів 7.1. та 10.1 ДСТУ 4583:2006 «Хліб із житнього та суміш житнього і пшеничного борошна. Загальні умови», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 23.08.2006 № 263, та ДСТУ 7517:2014 «Хліб із пшеничного борошна. Загальні технічні умови», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 23.10.2014 № 1257, відповідність партії продукції вимогам цього стандарту засвідчують штампом на товарно-

транспортній накладній; для кожної партії продукції у товарно-транспортній накладній проставляють дату виготовлення та час виймання готових виробів з печі; у разі комп`ютерної системи оформлення у товарно-транспортній накладній зазначають у спеціально відведеному місці (рамці) таку інформацію: «Штамп про якість. Продукція відповідає вимогам нормативної документації. Контролер, прізвище або номер контролера»; виробник гарантує відповідність хліба цьому стандарту за умови дотримання правил зберігання та транспортування.

Отже, положеннями вказаних Державних стандартів не передбачено будь-яких вимог щодо декларування продукції, а підтвердженням якості продукції є штемпель лабораторії на товарно-транспортній накладній.

За таких обставин суд приходить до загального висновку, що для поставки продукції (хліба пшеничного та житнього) Позивачем станом на час проведення оспорюваних торгів не потребувалося складання декларації виробника, оскільки вона не вимагається нормами діючого законодавства.

З огляду на зроблений висновок вимога Відповідача-1 щодо надання такої декларації не ґрунтувалася на положеннях діючого на час проведення оспорюваних торгів законодавства, а тому є безпідставною.

У зв`язку із відсутністю необхідності у поданні декларації виробника Відповідачем-1 неправомірно зроблено висновок про невідповідність тендерної пропозиції Позивача Тендерній документації, оскільки документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, а відсутність таких документів не може бути підставою для відхилення замовником відповідної пропозиції.

Таким чином, прийняте Відповідачем-1 рішення, оформлене протоколом № 10 від 17.01.2019 тендерного комітету, не відповідає положенням частини 4 статті 16 та статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає визнанню недійсним.

Стосовно рішення № 12 від 22.01.2019

Як зазначено вище порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлений положеннями частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, за цим порядком після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною, а у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У даному випадку Відповідачем-1 безпідставно із застосуванням рішення № 10 від 17.01.2019, відхилено тендерну пропозицію Позивача, яка була за критерієм ціни кращою, ніж пропозиція Відповідача-2, а тому неправомірно визначено переможця торгів.

За таких обставин, прийняте Відповідачем-1 рішення, оформлене протоколом № 12 від 22.01.2019 тендерного комітету, не відповідає положенням частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає визнанню недійсним.

Оцінюючи доводи Позивача відносно недійсності рішення тендерного комітету з інших підстав, а саме невідповідності Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, суд зазначає наступне.

Тендерна документація Відповідача-1 не містить окремих вимог щодо форми і змісту декларації виробника, у зв`язку з чим посилання Позивача на відсутність обов`язкових її реквізитів є безпідставними.

Пунктом 1 додатку № 1 до Тендерної документації передбачено, що учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати: документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаною у довідці земельною ділянкою, у разі її наявності; документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, у разі їх наявності; документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці транспортними засобами; документи, що підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів.

У даному випадку Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано серед інших документів договір оренди земельної ділянки від 31.03.2014 щодо передачі у користування земельної ділянки, яка знаходиться по АДРЕСА_1 , Херсонської області, а тому посилання Позивача на невідповідність адреси земельної ділянки не є обґрунтованими, оскільки фактично вул. Леніна має іншу назву через її перейменування.

Поряд з цим, Тендерна документація не містить окремих вимог щодо форми та змісту документу, що підтверджує право володіння та/або користування вказаній у довідці земельною ділянкою, зокрема, щодо надання саме витягу з реєстру про державну реєстрацію договору.

Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано договір оренди приміщення - пекарні від 03.01.2017, відповідно до умов якого вона орендує приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ; загальною площею 427 кв. м, для розташування приміщення пекарні, який укладений з 03.01.23017 по 03.10.2019 з можливістю подальшої пролонгації, а тому посилання Позивача на невідповідність договору умовам Тендерної документації не є обґрунтованим.

Тендерна документація не містила жодних вимог до оформлення видаткових накладних та надання документів, які підтверджують факт повного виконання аналогічних договорів, а тому посилання Позивача стосовно надання Відповідачем-2 видаткових накладних, в яких номенклатура товару відрізняється від предмету, що зазначений у договорі поставки, не є обгрнутованими.

Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано довідку від 11.01.2019 щодо працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено, зокрема, формувальника ОСОБА_2 .

Пунктом 2 додатку № 1 до Тендерної документації передбачено, що усі працівники учасника, для яких згідно із законодавством встановлена обов`язковість проходження медичного огляду залежно від посади, яку вони обіймають, або характеру роботи, яку вони виконують, повинні пройти медичний огляд станом на дату подання пропозиції. Для підтвердження учасник надає медичні/санітарні книжки наявних працівників (перша сторінка розвороту санітарної книжки та розворот сторінок санітарної книжки, де зроблено останній запис про проходження санітарного огляду.

У даному випадку відповідно до медичної книжки ОСОБА_2 ним було пройдено медичний огляд 24.07.2018, а дата наступного медичного огляду - 24.01.2019, а тому посилання Позивача на припинення дії медичної книжки станом на час подачі тендерної пропозиції є безпідставними.

Крім того, Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано виписку з книги обліку Ф-К-27 «Малоцінні та швидкозношувані предмети» про наявність власного обладнання та малоцінного інвентарю, що перебуває на балансі, а також свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, що також підтверджує виконання учасником вимог тендерної документації в частині надання документів, які підтверджують право володіння та/або користування вказаними у довідці транспортними засобами, а також право володіння та/або користування вказаними у довідці обладнанням, приладдям та механізмами, які використовуються для зберігання та/або постачання товарів.

За таких обставин, посилання Позивача на недійсність рішення тендерного комітету № 12 від 22.01.2019 з наведених підстав не є обґрунтованими.

Стосовно договору № 36 від 19.02.2019

У відповідності до положень частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим, згідно з частиною 1 статті 36 того ж Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом статті 37 цього ж Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, за результатами проведених торгів та визначення переможця з ним укладається договір про закупівлю, а законом встановлені випадки нікчемності такого договору.

Як зазначено вище Позивач вважає, що укладений договір оренди є недійсним на підставі положень статей 203, 215 ЦК України, а тому необхідним є їх наведення та аналіз.

Зокрема,

- за статтею 203 - « 1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. 2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. 3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. 4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. 5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей»,

- за статтею 215 - « 1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)».

Отже, за частинами 1 статей 203 та 215 ЦК України встановлені підстави недійсності правочину, а саме у випадку, коли його зміст не відповідає актам цивільного законодавства.

Зокрема, за результатами проведення публічних торгів з переможцем укладається відповідних договір про закупівлю, а тому укладення такого договору нерозривно пов`язане із відповідністю самої процедури закупівлі вимогам законодавства.

У даному випадку оспорюваний договір укладений на підставі рішень тендерного комітету, які не відповідали положенням діючого законодавства, а саме через неправомірність визначення переможця, у зв`язку з чим при його укладенні було допущено порушення частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, оспорюваний договір є недійсним за частинами 1 статей 2013 та 2015 ЦК України, а також частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно способу захисту порушених прав

За змістом частини 2 статті 20 ГК України «кожний суб`єкт … має право на захист своїх прав і законних інтересів», яке захищається серед іншого шляхом «визнання … недійсними актів … суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта …».

У даному спорі Позивач обрав поряд з визнанням недійсним договору й інший спосіб захисту, який полягає у визнанні недійсними результатів закупівлі, оформлених протоколами тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019.

Суд вважає, що цей спосіб не відповідає названому вище способу захисту порушених прав, встановленому законом, а тому, з урахуванням положень статті 5 ГПК України, вважає за необхідне застосувати спосіб, який є як законним, так і ефективним для відновлення порушених прав Позивача, а саме - визнання недійсним рішень тендерного комітету, оформлених протоколами № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019.

Висновки суду з предмету судового розгляду

На підставі викладеного, за результатами оцінки доказів суд вважає, що:

- безпосередньо законом встановлено порядок визначення строку дії тендерної пропозиції, який у даному випадку був визначений безпосередньо Відповідачем-1 (як замовником торгів) у тендерній документації, а тому висловлена до Позивача вимога про необхідність вказівки у тендерній пропозиції такого строку не ґрунтується на законодавчих положеннях, у зв`язку з чим є неправомірною,

- за діючим законодавством виробник повинен доводити те, що ним виконані встановлені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, шляхом складання декларації про відповідність лише у випадках, що визначені у технічних регламентах, якими передбачене застосування процедур оцінки відповідності,

- для поставки продукції (хліба пшеничного та житнього) Позивачем станом на час проведення оспорюваних торгів не потребувалося складання декларації виробника, оскільки вона не вимагалася нормами діючого законодавства, а тому вимога Відповідача-1 щодо надання такої декларації не ґрунтувалася на положеннях діючого законодавства, а тому є безпідставною,

- у зв`язку із відсутністю необхідності у поданні декларації виробника Відповідачем-1 неправомірно зроблено висновок про невідповідність тендерної пропозиції Позивача Тендерній документації, оскільки документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, а відсутність таких документів не може бути підставою для відхилення замовником відповідної пропозиції,

- прийняте Відповідачем-1 рішення, оформлене протоколом № 10 від 17.01.2019 тендерного комітету, не відповідає положенням частини 4 статті 16 та статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає визнанню недійсним,

- Відповідачем-1 безпідставно із застосуванням рішення № 10 від 17.01.2019, відхилено тендерну пропозицію Позивача, яка була за критерієм ціни кращою, ніж пропозиція Відповідача-2, а тому неправомірно визначено переможця торгів, у зв`язку з чим прийняте ним рішення № 12 від 22.01.2019 не відповідає положенням частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає визнанню недійсним,

- за результатами проведення публічних торгів з переможцем укладається відповідних договір про закупівлю, а тому укладення такого договору нерозривно пов`язане із відповідністю самої процедури закупівлі вимогам законодавства,

- у даному випадку оспорюваний договір укладений на підставі рішень тендерного комітету, які не відповідали положенням діючого законодавства, а саме через неправомірність визначення переможця, у зв`язку з чим при його укладенні було допущено порушення частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому він є недійсним за частинами 1 статей 2013 та 2015 ЦК України, а також частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розподіл судових витрат

Судовими витратами у даній справі є судовий збір, який підлягає сплаті при розгляді справи у місцевому, апеляційному та касаційному судах.

У даному випадку, судовий збір у відповідності до підпункту 2 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір» підлягав сплаті:

- при подачі позову до місцевого господарського суду у сумі 5763 грн (станом на день подачі позову за 3 немайнових вимог), з розрахунку: 1921 грн х 3 = 5763 грн,

- при подачі апеляційної скарги до апеляційного суду - 8644,50 грн, з розрахунку: 5763 грн х 150 % = 8644,50 грн,

- при подачі касаційної скарги до касаційного суду - 11526 грн, з розрахунку: 5763 грн х 200 % = 11526 грн.

Зокрема, Позивачем судовий збір сплачений у наступних розмірах:

- при подачі позову до місцевого господарського суду - у сумі 3842 грн відповідно до платіжного доручення № 1056 від 20.02.2019 (т. 1, а.с. 16),

- при подачі апеляційної скарги до апеляційного суду - 5763 грн відповідно до платіжного доручення № 3179 від 07.06.2019 (т. 3, а.с. 181),

- при подачі касаційної скарги до касаційного суду - 7684 грн відповідно до платіжного доручення № 5421 від 24.09.2019 (т. 4, а.с. 119).

При цьому за результатами первісного розгляду справи за судовими рішенням з Позивача стягнуто 1921 грн судового збору за наказом від 17.10.2019 (т. 4, а.с. 87), але ним не надано доказів фактичного виконання цього наказу.

Таким чином, як видно із наведеного, при подачі позову до місцевого суду, а також подачі апеляційної та касаційної скарг Позивачем судовий збір сплачений у меншому розмірі ніж необхідно, а тому судові витрати судом оцінюються лише в частині, яка ним була сплачена фактично.

Отже, враховуючи, що позовні вимоги у даній справі підлягають задоволенню, сплачений Позивачем судовий збір у сумі 17289 грн покладається на Відповідача-1 відповідно до положень статті 129 ГПК України, що складає:

- суму судового збору за результатами розгляду справи в місцевому суді - 3842 грн,

- суму судового збору за результатами розгляду справи в апеляційному суді - 5763 грн,

- суму судового збору за результатами розгляду справи в касаційному суді - 7684 грн.

При цьому судом враховується той факт, що спір виник з вини Відповідача-1, як особи, яка відповідальна за проведення відкритих торгів та їх наслідків, а тому витрати Позивача на сплату судового збору підлягають стягненню саме з нього.

Водночас, судовими витратами у справі є витрати Відповідача-2 на правничу допомогу у сумі 13250 грн, які у відповідності до статті 129 ГПК України відносяться на нього.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України,

в и р і ш и в :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсними рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат», оформлених протоколами № 10 від 17.01.2019 та № 12 від 22.01.2019.

3. Визнати недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 36 від 19.02.2019, укладений між Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» та фізичною особою-підприємцем Цисовською Юлією Антонівною про поставку хліба та хлібобулочних виробів.

4. Стягнути з Комунального закладу Херсонської обласної ради «Херсонський психоневрологічний будинок-інтернат» (73000, м. Херсон, с. Комишани, провулок Робочий, 12; ідентифікаційний код 031189682) на користь Приватного акціонерного товариства «Херсонський хлібокомбінат» (7300, м. Херсон, вул. Гімназична, буд. 30, ідентифікаційний код 00380267) - 17289 грн компенсації по сплаті судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене - 08.04.2020

Суддя М.К. Закурін