ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и
31 травня 2023 року м.Дніпросправа № 160/14683/22
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 прикордонний загін Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України) на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі № 160/14683/22 (суддя Царікова О.В., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України, НОМЕР_2 прикордонного загону Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) лейтенанта Олега Хомича про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 23.08.2022, винесене відділом прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 прикордонного загону Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України, яким відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортний документ № НОМЕР_3 , виданий 23.10.2017;
- зобов`язати Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України надати дозвіл на перетинання державного кордону України громадянину України України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортний документ № НОМЕР_3 , виданий 23.10.2017.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року адміністративний позов задоволено частково. Так, суд визнав протиправним і скасував оскаржене позивачем рішення відповідача про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 23.08.2022. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Із рішенням суду не погодилися позивач та Військова частина НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 прикордонний загін Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України) - відповідач-2, ними були подані апеляційні скарги.
Позивач оскаржує рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог. В скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в оскарженій частині та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі, зобов`язати Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України надати дозвіл на перетинання державного кордону України громадянину України України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортний документ № НОМЕР_3 , виданий 23.10.2017.
В обґрунтування скарги позивач зазначає, що обраний ним спосіб захисту свого порушеного права шляхом зобов`язання відповідача-2 надати дозвіл на перетинання державного кордону України є сумісним з вимогами ст. 2 КАС України, відповідає способам захисту порушеного права. Висновок суду про те, що він не в праві перебирати на себе повноваження іншого органу та встановлювати достатність документів, є на думку позивача, помилковим. Обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не буде втручанням в дискреційні повноваження відповідача-2.
Відповідач-2 в своїй апеляційній скарзі посилається на порушення судом норм матеріального права, вважає мотиви ухвалення рішення судом в частині задоволених позовних вимог формальними та безвідповідальними. Відповідач-2 просить рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при прийнятті оскарженого позивачем рішення посадові особи НОМЕР_2 прикордонного загону Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України діяли в межах повноважень, у порядку та спосіб, що передбачені Конституцією і Законами України.
Начальник 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) лейтенанта ОСОБА_3 також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, проте ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року апеляційну скаргу було повернуто у зв`язку з не усуненням недоліків скарги.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача-2, відповідно до якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Представники відповідачів не скористалися своїм правом подати письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача.
Апеляційний розгляд справи здійснено за правилами ст.311 КАС України в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України № НОМЕР_4 та паспортом громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_3 , копії яких містяться у матеріалах справи.
Згідно з навчальним листом Віденського університету від 22.08.2022 №1177284489 позивача зараховано до Віденського університету з 22.08.2022 на навчання за програмою підготовки магістрів в галузі наука про дані UG2002, початок навчання 01.10.2022, індивідуальний номер студента НОМЕР_5 .
За посвідченням про приписку до призовної дільниці №10/67Г-01/7, виданим 11.01.2018, позивач взятий на військовий облік у ІНФОРМАЦІЯ_4 (з 10.08.2022 у Шевченківському районному ТЦК та СП) та згідно із відміткою у посвідченні від 30.06.2022 має відстрочку від призову.
18.08.2022 Шевченківським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України видано ОСОБА_1 довідку №2947 для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, згідно із якою він відповідно до статті 17 пункту 9 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу); заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає.
23.08.2022 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прибув у міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Малий Березний» з метою здійснення перетину державного кордону України на виїзд з України.
Під час здійснення прикордонного контролю позивачем було надано наступні документи ( це не заперечується відповідачами):
- паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 вид. 23.10.2017;
- документи, які підтверджують про зарахування на навчання до ВНЗ за кордоном;
- довідку виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, видану Шевченківським РТЦК та СП у м. Дніпро від 18.08.2022;
- посвідчення про приписку до дільниці №10/67Г-01/7 з рішенням призовної комісії про надання відстрочки за ч.9 ст.17 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.
Начальником 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) лейтенантом ОСОБА_4 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку від 23.08.2022, яким відмовлено у перетинанні державного кордону України на виїзд з України громадянину України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспортний документ серія НОМЕР_3 , виданий 23.10.2017, та тимчасово обмежено у праві виїзду з України.
Правовими підставами прийняття цього рішення вказано розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22, на виконання п. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/20/22 «Про введення воєнного стану в Україні», щодо введення тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтею 33 Конституції України, з метою забезпечення запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Позивач вважаючи протиправним рішенням відповідача, звернувся до суду з позовом про його скасування та зобов`язання відповідачів вчини певні дії.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявних підстав для часткового задоволення позовних вимог та вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 53 Конституції України кожному гарантується право на освіту.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв`язання спорів у цій сфері регулює Закон України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України від 21.01.1994 №3857-ХІІ (далі Закон №3857-ХІІ, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №3857-ХІІ громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.
За змістом ст. 2 Закону №3857-ХІІ документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипломатичний паспорт України; службовий паспорт України; посвідчення особи моряка; посвідчення члена екіпажу; посвідчення особи на повернення в Україну (дає право на в`їзд в Україну).
Перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону. Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України (ст. 3 Закону №3857-ХІІ).
Відповідно до статті 6 Закону №3857-XII, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:
1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;
3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;
4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення до відбуття покарання або звільнення від покарання;
5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;
9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції до припинення нагляду.
10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.
У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (Державну прикордонну службу України).
Наведені вище підстави для тимчасового обмеження громадян у виїзді за межі території України є загальними та застосовуються за відсутності особливих правових режимів, які вводяться в дію указом Президента України та затверджуються Верховною Радою України.
Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до вимог ст.ст. 20, 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (для вищого офіцерського складу до 65 років).
Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI (далі Закон №1710-VI в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
В силу вимог ч. 1 ст. 3 Закону №1710-VI під час прикордонного контролю посадові та службові особи Державної прикордонної служби України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених Конституцією України, цим Законом, Законом України Про Державну прикордонну службу України, іншими актами законодавства України, а також міжнародними договорами України.
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Закон №389-VIII), воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого Указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом (ч 6 ст. 5 Закону №389-VIII).
В Указі Президента України про введення воєнного стану серед іншого зазначаються вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 5 Закону №389-VIII).
Відповідно до ст. 20 Закону № 389-VIII правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону №389-VIII, в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Відповідно до положень Закону України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні та, відповідно, Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України», на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 341/2022 від 17.05.2022.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента №757/2022 від 07.11.2022.
Крім того, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» зазначено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Як встановив суд, 23.08.2022 позивач намагався перетнути кордон України на виїзд, тобто під час дії правового режиму воєнного стану на території України.
Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (в редакції станом на момент виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Президент України прийняв Указ «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, затверджений Законом України від 03.03.2022 №2105-IX, такого змісту: «У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановляю:
1. Оголосити та провести загальну мобілізацію (далі мобілізація).
2. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
3. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.».
Надалі строк проведення загальної мобілізації продовжувався, востаннє з 21.11.2022 на 90 діб на підставі Указу Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженого Законом №2738-IX від 16.11.2022.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі Закон №3543-XII).
Статтею 1 Закону №3543-ХІІ (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону №3543-XII визначено обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, серед іншого з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних, визначення їх призначення на особливий період.
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки чи іншої посадової особи, визначеної у частині третій статті 22.
У ч. 1 ст. 23 Закону №3543-XII перелічено категорії військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
В абз.2 ч.2 ст.23 Закону №3543-XII визначено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
На реалізацію повноважень, наданих статтею 3 Закону №3857-XII, Кабінет Міністрів України прийняв Постанову від 27.01.1995 №57, якою затвердив Правила перетинання державного кордону України (далі Правила № 57, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 12 Правил №57 передбачено, що для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
На підставі рішення уповноваженого законом державного органу про тимчасову відмову у виїзді за кордон (заборону виїзду), прийнятого відповідно до статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону відмовляє громадянину у перетинанні державного кордону, про що виносить обґрунтоване письмове рішення із зазначенням причин відмови, один примірник якого видається громадянинові (п. 15 Правил №57).
Відповідно до п. 2-6 Правил №57 у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану, право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому восьмому частини третьої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.
Абзацом 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
При цьому, Правила №57 не регламентують процедуру перетину державного кордону в умовах воєнного стану для здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, які навчаються закордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Адміністрація Державної прикордонної служби України листом від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22-Вих надала такі роз`яснення щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану: «У зв`язку з введенням в Україні правового режиму воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та на виконання вимог Закону України «Про правовий режим воєнного стану» врахувати, що:
1. Пропуск громадян України, які не досягли 16-річного віку, та осіб з інвалідністю здійснювати відповідно до Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 №57 (зі змінами від 12.03.2022).
2. Пропуск окремих категорій військовозобов`язаних громадян України, які здійснюють перевезення гуманітарної допомоги, здійснювати відповідно до пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 №194 «Деякі питання бронювання військовозобов`язаних в умовах правового режиму воєнного стану».
3. Обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до осіб:
1) Які мають посвідчення про відстрочку від призову та повідомлення про зарахування на спеціальний військовий облік […]
9) Здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі). Підтверджуючими документами можуть бути: довідки про відстрочку, видані військкоматами про тимчасову непридатність (від 1 до 6 місяців) до військової служби.
4. В решті питань для прийняття рішень доповідати через заступника директора департаменту - начальника управління організації прикордонного контролю.
5. Розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби, викладені у листах від 25.02.2022 №23-6081/0/6-22-Вих, від 01.03.2022 №23-6195/0/6-22-Вих та від 09.03.2022 №23-6443/0/6-22-Вих, не застосовувати.».
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно вказав, що наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не слід ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до Правил №57 право на перетин державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану.
Тому, наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період з тих підстав, що він є здобувачем освіти в іноземному навчальному закладі, не є підставою для виїзду за межі України під час дії воєнного стану та не гарантує йому беззаперечного права на перетин кордону.
В той же час, право кожного на освіту гарантується як Конституцією України, так і Протоколом першим до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Реалізація позивачем цього права є практично неможливою без виїзду з України до Австрії, оскільки там знаходиться обраний позивачем заклад освіти. 23.08.2022 позивач з цією метою прибув у пункт пропуску через державний кордон України та надав для контролю зазначений вище пакет документів.
Оскаржене рішення відповідача від 23.08.2022 про відмову в перетинанні державного кордону є втручанням в свободу пересування позивача, тому, у випадку його оскарження відповідач повинен довести, що це втручання було виправданим.
Оцінюючи рішення від 23.08.2022 на предмет наявності легітимної мети втручання суд враховував, що позивач є громадянином України, перебуває на обліку в Шевченківському районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України як військовозобов`язаний. Відповідно до статті 65 Конституції України ОСОБА_1 має обов`язок захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також обов`язок несення військової служби відповідно до закону. З огляду на запровадження з 24.02.2022 на території України воєнного стану та проведення загальної мобілізації (в т.ч. на території м. Дніпро, де проживає позивач) можливість прийняття компетентним державним органом рішення, що обмежує виїзд військовозобов`язаного за межі України відповідає легітимній меті «в інтересах національної безпеки».
Станом на дату прийняття оскарженого рішення Правила №57 передбачали процедуру перетинання державного кордону в умовах воєнного стану для 18 категорій осіб за умови наявності відповідних документів. В пункті 2-6 Правил №57 вказано, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, проте, ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Адміністрація Державної прикордонної служби України в розпорядженні щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22-Вих роз`яснила, що обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі). Підтверджуючими документами для цієї категорії осіб можуть бути довідки про відстрочку, видані військкоматами.
Разом з тим, Законом №3857-XII передбачена можливість оскаржити рішення про обмеження права на виїзд з України в суді, а відповідно до встановлених процесуальним законодавством правил такі спори віднесено за підсудністю до судів адміністративної юрисдикції, де обов`язок доказування правомірності власного рішення покладено на суб`єкта владних повноважень.
Отже, станом на 23.08.2022 законодавство України передбачало можливість обмеження свободи пересування, в тому числі шляхом тимчасового обмеження військовозобов`язаного у праві виїзду з України, а також визначало категорії осіб, на яких такі обмеження не поширюються.
Судом встановлено, що в обґрунтування підстав прийняття оскарженого рішення від 23.08.2022 зазначено, що ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, згідно розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22, на виконання п.3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/20/22 «Про введення воєнного стану в Україні», щодо введення тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтею 33 Конституції України, з метою забезпечення запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Однак, в оскарженому рішенні не зазначено жодної законодавчо визначеної підстави для тимчасового обмеження права позивача на виїзд з України. При цьому, оскаржене рішення не містить правової оцінки поданих позивачем документів на підтвердження підстави для виїзду за кордон.
Судом встановлено, що позивач перебуває на обліку у Шевченківському районному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України. За посвідченням про приписку до призовної дільниці №10/67Г-01/7, позивач має право на відстрочку від призову.
Шевченківський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України, складаючи стосовно позивача довідку від 18.08.2022 №2947 для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, оцінив статус особи та документи, надані такою особою. У вказаній довідці уповноважений орган Міністерства оборони України зазначив, що заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має.
Тобто, керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки за наслідками вивчення облікової справи військовозобов`язаного та документів позивача про зарахування на навчання до Віденського університету (Австрія) 18.08.2022 прийняв рішення про те, що ОСОБА_1 не призивається на військову службу під час мобілізації, а отримує відстрочку у зв`язку із навчанням та може виїжджати з метою навчання за кордон.
Проте, посадова особа органу державного прикордонного контролю без будь-яких пояснень проігнорувала це рішення уповноваженої законом посадової особи за місцем обліку військовозобов`язаного та прийняла рішення про тимчасове обмеження позивача в праві виїзду з України.
Матеріали справи не містять доказів того, що вказана довідка містить ознаки підробленого документу або містить недостовірну, сфальсифіковану інформацію, а відповідачі жодним чином не обгрунтовують підстав неврахування такого документу, наданого позивачем.
Таким чином, за встановлених судом обставин, є вірними висновки суду першої інстанції, що в спірному випадку рішення від 23.08.2022, що оскаржується позивачем, не відповідає критеріям правомірності та обгрунтованості, а тому наявні підстави для його скасування.
Доводі, викладені в апеляційній скарзі відповідача-2, не спростовують висновків суду першої інстанції в наведеній частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 ..
Що стосується доводів апеляційної скарги позивача в частині незадоволених позовних вимог про зобов`язання відповідача-2 надати дозвіл на перетинання державного кордону України.
Відмовляючи в задоволенні цієї частини позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що прийняття рішення про надання чи відмову в наданні дозволу на перетин державного кордону належить до виключної компетенції органів Державної прикордонної служби України та приймається в кожному конкретному випадку за наслідками вивчення наданих особою до перевірки документів з урахуванням чинних на момент прийняття такого рішення правил перетину кордону.
Прийняття судом рішення про зобов`язання відповідача-2 видати дозвіл на перетинання державного кордону України без перевірки документів та встановлення їх достатності, їх дійсності та приналежності відповідній особі для перетинання кордону України може бути необґрунтованим та призвести до видачі такого дозволу з порушенням закону.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.
Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України з урахуванням результатів оцінки ризиків можуть проводити повторну перевірку документів осіб, які перетинають державний кордон.
За п. 13 Правил № 57, під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону використовують бази даних Держприкордонслужби про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інші передбачені законом бази даних. Інформація про громадян, яким уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби або Головою Державної прикордонної служби надано дозвіл на перетинання державного кордону, вноситься до відповідної бази даних.
Отже, перевірка документів та встановлення їх достатності, дійсності та приналежності відповідній особі для перетинання кордону України є компетенцією Держприкордонслужби чи відповідного уповноваженого органу на період оголошення воєнного стану в державі.
Суд не уповноважений здійснювати перевірку наявності чи відсутності усіх підстав, визначених законодавцем, у випадку, якщо відповідач цього не здійснив, оскільки у такому разі це не входить до предмету цієї судової справи.
Прийняття рішення про надання чи відмову в наданні дозволу на перетин державного кордону належить до виключної компетенції органів Державної прикордонної служби України та приймається в кожному конкретному випадку за наслідками вивчення наданих особою до перевірки документів з урахуванням чинних на момент прийняття такого рішення правил перетину кордону.
Прийняття судом рішення про зобов`язання відповідача-2 видати дозвіл на перетинання державного кордону України без перевірки документів та встановлення їх достатності, їх дійсності та приналежності відповідній особі для перетинання кордону України може призвести до видачі такого дозволу з порушенням закону.
Суд у спірних правовідносинах не може перебирати на себе повноваження іншого органу та, відповідно, встановлювати достатність документів для перетинання кордону, тому, в цій частині позовних вимог суд першої інстанції обгрунтовано відмовив.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, повно встановлено обставини справи, досліджено та надано оцінку всім доказам та доводам сторін. Підстави для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції відсутні, доводи апеляційних скарг позивача та відповідача-2 не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. Апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 прикордонний загін Західно-регіонального управління Державної прикордонної служби України) - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі № 160/14683/22 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Головуючий - суддяН.П. Баранник
суддяН.І. Малиш
суддяА.А. Щербак
