ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2022 року Справа № 915/212/20
м. Миколаїв
Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М. при секретарі судового засідання Жиган А. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна", вул. Ботанічна, 1/6, м. Бориспіль, Київська область, 08301 (код ЄДРПОУ 38490124)
електронна адреса: pkf.ark@gmail.com
до відповідача Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", просп. Перемоги, 14, м. Київ, 01135 (код ЄДРПОУ 38727770) в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020 (код ЄДРПОУ 38728444)
електронна адреса: mf@nik.uspa.gov.ua,
до відповідача Акціонерного товариства "Банк Альянс", вул. Січових стрільців, 50, м. Київ, 04053 (код ЄДРПОУ 14360506)
електронна адреса: alliancebank@ alliancebank.org.ua
про визнання недійсним правочину, визнання незаконними вимог за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та банківської гарантії
за участю представників сторін:
від позивача: Мазуренко Т.С. адвокат;
від відповідача ДП "Адміністрація морських портів України": Запорожець Д.Ю.;
від відповідача АТ "Банк Альянс": Вергелес Ю. О. адвокат
ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Миколаївської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" з позовною заявою до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Акціонерного товариства "Банк Альянс", в якій просить суд:
1. Визнати повністю недійсним правочин № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Гідробуд Україна".
2. Визнати незаконними Вимоги № 4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882, 06 грн. та Вимоги № 4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Банківській гарантії № 2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875, 00 грн.
3. Визнати відсутність права у Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882, 06 грн. на підставі Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 року та у розмірі 9 497 875, 00 грн. на підставі Банківської гарантії № 2295-17 від 21.12.2017 року.
І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.03.2020 справі присвоєно єдиний унікальний номер 915/212/20 та визначено головуючим у справі суддю Коваля С.М.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 позов ТзОВ "Гідробуд Україна" задоволено повністю.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі № 915/212/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Постановою Верховного Суду від 18.11.2021 касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) задоволено частково. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі № 915/212/20 скасовано. Справу № 915/212/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 задоволено заяву ТОВ «Гідробуд Україна» б/н від 26.02.2020 про забезпечення позову.
Заборонено АТ "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією повернення авансового платежу№ 2936-18 від 22.05.2018, виданої на забезпечення виконання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА".
Заборонено АТ "Банк Альянс" до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару (Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) за банківською гарантією № 2295-17 від 21.12.2017, виданої на забезпечення виконання Договору підряду на виконання робіт: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі міста Миколаєва", укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА".
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 у справі № 915/212/20 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 18.11.2021 ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 28.02.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі № 915/212/20 скасовано.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 16.03.2020 відмовлено у задоволенні заяви Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" у задоволенні заяви про застосування зустрічного забезпечення позову.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 16.03.2020 року у справі № 915/212/20 залишено без змін.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2021 визначено головуючим у справі суддю Олейняш Е.М.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 13.12.2021 прийнято справу № 915/212/20 до провадження судді Олейняш Е.М. Призначено підготовче засідання по справі на 28.12.2021 року.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 21.12.2021 задоволено клопотання представника позивача ТОВ "Гідробуд Україна" (вх. № 19137/21 від 20.12.2021) про участь в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
В підготовчому засіданні 28.12.2021 судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою відкладено підготовче засідання на 25.01.2022.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 21.01.2022 задоволено клопотання представника позивача ТОВ "Гідробуд Україна" (вх. № 952/22 від 21.01.2022) про участь в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 25.01.2022 відкладено підготовче засідання на 07.02.2022.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.02.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 01.03.2022.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до Указів Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України продовжувався строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Підготовче засідання 01.03.2022 не відбулось.
Розпорядженням Голови Верховного Суду "Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (господарські суди Миколаївської, Сумської та Чернігівської областей) від 22.03.2022 № 12/0/9-22 відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність судових справ Господарського суду Миколаївської області.
Справи Господарського суду Миколаївської області на розгляд Господарського суду Одеської області не передавались.
Розпорядженням Голови Верховного Суду "Про відновлення територіальної підсудності судових справ Господарського суду Миколаївської області" від 25.07.2022 № 41 відновлено територіальну підсудність судових справ Господарського суду Миколаївської області, змінену розпорядженням Голови Верховного Суду від 22 березня 2022 року № 12/0/9-22, із 26 липня 2022 року.
Відповідно до ст. 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України.
Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.
У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів.
Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 29.08.2022 призначено підготовче засідання на 19.09.2022.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 14.09.2022 задоволено клопотання відповідача ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (вх. № 3681/22 від 08.09.2022, вх. № 3792/22 від 13.09.2022), відповідача АТ "Банк Альянс" (вх. № 3790/22 від 13.09.2022) та позивача ТОВ "Гідробуд Україна" (вх. № 3797/22 від 14.09.2022) про участь в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 19.09.2022 відкладено підготовче засідання на 10.10.2022.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 10.10.2022 закрито підготовче провадження даній справі та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 07.11.2022.
Судове засідання з розгляду даної справи, яке було призначено на 07.11.2022 о 13:20, не відбулося, оскільки протягом часу, визначеного судом для проведення засідання по даній справі, зокрема, у період з 12:29 по 14:22 у Миколаївській області тривала повітряна тривога.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.11.2022 призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 05.12.2022.
Судове засідання з розгляду даної справи, яке було призначено на 05.12.2022, не відбулось, у зв`зку з відпусткою головуючої судді Олейняш Е.М.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 06.12.2022 призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 16.12.2022.
В судовому засіданні 16.12.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 19.12.2022, про що оголошено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання.
В судовому засіданні 19.12.2022 судом відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ УЧАСНИКІВ ПРОЦЕСУ.
2.1. Правова позиція позивача.
Підставою позову позивачем зазначено, що 27.12.2017 між ДП "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та ТОВ "Гідробуд Україна" (Підрядник) за результатами процедури публічної закупівлі було укладено договір підряду № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва.
Відповідно до умов зазначеного Договору ТОВ "Гідробуд Україна" звернулось до АТ "Банк Альянс" з приводу укладення договорів банківської гарантії (забезпечення виконання договору та забезпечення повернення авансового платежу), бенефіціаром за якою виступатиме ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії.
21.12.2017 року АТ "Банк Альянс" оформило і видало Банківську гарантію № 2295-17, як забезпечення виконання Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, на загальну суму 9 497 875,00 грн. із визначенням у статусі бенефіціара ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії. Відповідно до умов Договору, гарантією забезпечується належне і своєчасне виконання підрядником робіт по договору. Право вимоги у бенефіціара виникає у випадку допущення підрядником порушення вказаного договірного зобов`язання (Розділ 6 Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017).
22.05.2018 року АТ "Банк Альянс" оформило і видало гарантію повернення авансового платежу № 2936-18 (сума авансу по Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 - 113 974 500, 00 грн.) із визначенням у статусі бенефіціара ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії. Сума авансу була перерахована на рахунок ТОВ "Гідробуд Україна" і, в подальшому, поступово зменшувалась відповідно до умов Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 на вартість фактично виконаних по Договору і прийнятих Замовником робіт відповідно до підписаних Сторонами актів виконаних робіт.
Позивач зазначає, що на виконання умов договору підряду позивач приступив до виконання робіт 27.08.2018 року.
Позивач зазначає, що відповідач ДП "Адміністрація морських портів України" (замовник) з вересня 2019 року заборонив виконувати роботи щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва та відмовляв підряднику (позивачу) у допуску працівників до робіт.
Позивач зазначає, що виконання ним робіт з будівництва об`єкта було неможливе в період з 09.09.2019 року по 04.12.2019 року на підставі не допуску підрядника до робіт, у зв`язку з судовою забороною на виконання будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці під об`єктом будівництва (господарська справа № 910/11648/19) та через відсутність у замовника дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, не зважаючи на існування вжитих судом заходів забезпечення позову про зупинення дії рішень суб`єктів владних повноважень про скасування таких дозвільних документів (адміністративна справа № 640/17094/19).
Позивач зазначає, що замовник з вересня 2019 року не здійснював покладені на нього договором підряду обов`язки.
16.12.2019 на адресу позивача надійшло повідомлення № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 від Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про розірвання договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 з посиланням на п. 7.2 Договору (право замовника відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим).
Крім того, на адресу ТОВ "Гідробуд Україна" надійшли вимоги ДП "АМПУ" в особі Миколаївської філії: Вимога № 4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 р. на загальну суму 76 772 882, 06 грн. та Вимога № 4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Банківській гарантії № 2295-17 від 21.12.2017 р. на загальну суму 9 497 875, 00 грн., які мотивовані порушенням підрядником строків виконання робіт по договору підряду.
На початку січня 2020 позивач отримав від АТ "Банк Альянс" листи від 03.01.2020 з вимогами про перерахування коштів з метою покриття можливих витрат за гарантією повернення авансового платежу та за банківською гарантією, оскільки на адресу банку повторно надійшли вимоги від бенефіціара (ДП "АМПУ").
Щодо позовної вимоги про визнання повністю недійсним правочину про розірвання договору, то позивач, посилаючись на приписи ст. 174, 179, 188 ГК України, ст. 251, 526, 614, 651, 846, 849 ЦК України та умови договору підряду, зазначає про відсутність законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку замовником, оскільки:
1) системний аналіз п. 7.2.3, п. 15.3 - п. 15.6, п. 12.10, п. 12.11 договору свідчить, що право на одностороннє розірвання договору виникає у замовника у випадку порушення підрядником своїх зобов`язань за договором та наявності вини підрядника, що призвело до нанесення замовнику шкоди;
2) системний аналіз п. 2.1, п. 16.4 договору та додатку № 3 до договору свідчить, що умовами договору підряду фактично встановлено два різних строки виконання робіт, підрядник добросовісно мав право розраховувати на строк виконання робіт, передбачений додатком до договору, що в свою чергу свідчить про те, що у замовника були відсутні правові підстави для тверджень про порушення підрядником строків виконання робіт.
Отже, у замовника не було законного права на відмову від зобов`язання в односторонньому порядку, оскільки відсутній факт порушення підрядником умов договору як на дату направлення повідомлення про розірвання договору, так і на дату звернення до суду.
Позивач зазначає, що: 1) порушення, яке зазначено замовником в повідомленні, зумовлено недопуском підрядника до виконання робіт; 2) оскарження в судовому порядку дозвільних документів на будівельні роботи, дія судових заборон на проведення будівельних робіт та обмеження підрядника у доступі до будівельного майданчика не може бути поставлено у вину підряднику та бути підставою для дострокового розірвання договору; 3) позивачем не доведено факт завдання збитків, який є обов`язковим елементом істотності порушення договірного зобов`язання; 4) позивач вживав заходів для отримання доступу для фронту робіт та виконання обов`язків за договором; 5) відсутня вина позивача (підрядника) у затримці робіт по договору.
Щодо позовної вимоги про визнання незаконними вимог та визнання відсутності права, то позивач з посиланням на приписи ст. 200 ГК України, ст. 546, 560, 563 ЦК України зазначає, що підставою для виконання банком взятого на себе перед бенефіціаром зобов`язання є порушення принципалом своїх договірних відносин перед бенефіціаром.
Тобто обов`язок гаранта (АТ "Банк Альянс) щодо сплати коштів за принципала (ТОВ "Гідробуд Україна") на користь бенефіціара (ДП "АМПУ") виникає лише у випадку наявності факту порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги.
За відсутності порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, відповідальність гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав.
У зв`язку з чим, вимоги бенефіціара від 28.12.2019 є незаконними, а право на отримання коштів по гарантії у бенефіціара відсутнє.
Позовні вимоги обґрунтовано положеннями ст. 15, 16, 203, 215, 251, 526, 546, 563, 610, 614, 651, 846, 849, 850 ЦК України, ст. 20, 174, 179, 188, 200 ГК України, Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затверджений постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, та умовами договору.
2.2. Правова позиція відповідача ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України».
Відповідачем подано суду відзив на позовну заяву (вх. № 5519/20 від 06.05.2020), а також уточнення до відзиву (вх. № 6025/20 від 18.05.2020), в якому відповідач просив суд в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування заперечень відповідач зазначає наступне.
Наданий позивачем Додаток № 3 до Договору (календарний графік авансування та виконання робіт) відрізняється від наявного в ДП «АМПУ» Додатку № 3 (календарний графік авансування та виконання робіт).
Згідно Додатку № 3 позивача кінцевий строк виконання робіт - третя декада жовтня місяця 2020 року (тобто до 31.10.2020), тоді як згідно Додатку № 3 в існуючій редакції Відповідача 1 кінцевим строком виконання робіт є VIII квартал з дати укладання Договору (тобто 31.12.2019).
Наданий позивачем Додаток № 3 (календарний графік виконання робіт) є неналежним.
Пунктом 17.1 Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 р. передбачено, що зміни в Договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
Між позивачем та відповідачем-1 не укладалося жодних додаткових угод, які б змінювали строки виконання будівельних робіт або затверджували нові календарні графіки виконання будівельних робіт.
Сторонами також не укладалося жодних угод щодо продовження строку дії Договору.
Згідно умов Договору строк виконання робіт та одночасно дія Договору закінчується 31.12.2019 року.
ДП «АМПУ» не визнає Додаток № 3 (календарний графік виконання робіт), наданий позивачем як додаток до Договору, та вважає даний документ неналежним та недопустимим доказом.
Щодо правомірності та підстав для одностороннього розірвання договору Відповідач у відзиві зазначив наступне.
Відповідно до Додатку № 3, який є невід`ємною частиною Договору, регламентовано календарний графік авансування та виконання робіт з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва». Даний додаток містить вичерпний перелік робіт, які необхідно виконати за Договором та строки їх виконання, розподілені по кварталам. Всього графіком передбачено 8 кварталів, які відраховуються з моменту укладення договору і таким чином вони повністю входять в строк дії Договору, визначений у п. 16.4.
Вказаним додатком № 3 Договору не передбачено, що виконання робіт з будівництва відбувається до третьої декади жовтня 2020 року (до 31.10.2020), як зазначає позивач у позовній заяві.
Згідно умов Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 р. строк виконання робіт та його дії закінчувалися 31.12.2019 року.
З початку виконання робіт за Договором підрядник (позивач) допустив прострочення виконання Договору. Миколаївська філія ДП «Адміністрація морських портів України» неодноразово попереджала Позивача на спільних нарадах про відставання від календарного графіка та направляла на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» листи з повідомленнями про відставання Виконавця від графіку виконання робіт за Договором та вимогами усунути відставання від графіку.
У зв`язку з порушенням Підрядником (позивачем) зобов`язань за Договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами) ДП «АМПУ» на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» направлено повідомлення від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 в односторонньому порядку з 28.12.2019 р.
Відставання від графіку відбувалось ще задовго до винесення ухвали про забезпечення позову від 09.09.2019 р. по справі № 910/11648/19 та періоду з 09.09.2019 р. по 04.12.2019 р., про який зазначає позивач у позові. Таким чином, одностороннє розірвання Договору не пов`язано виключно з порушенням строків виконання робіт у період з 09.09.2019 по 04.12.2019 р.
Станом на 09.09.2019 р. процент (обсяг) виконаних робіт становив 33, 4 %, станом на 29.12.2019 р. (дата підписання останнього акту виконаних робіт до закінчення строку дії договору) процент (обсяг) виконаних робіт складав 35,7 %.
Актами виконаних робіт за Договором станом на 29.12.2019 р. закрито 135 372 849, 29 грн. з ПДВ (35,7% від загальної суми Договору).
Порушення умов Договору позивачем щодо строків виконання робіт та відставання від графіку було підставою для його розірвання.
Позивачем не доведено факт порушення зобов`язань з боку ДП «АМПУ» в частині не допуску Підрядника (позивача) до будівельного майданчику.
Щодо відсутності правових підстав для визнання недійсним правочину від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 відповідач зазначив, що позивачем у позові не доведено суперечність даного правочину закону.
Правочин - лист від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Вих/18 за своїм змістом повністю відповідає чинному законодавству - ч. 1 ст. 188 ГК України, ч. 1 ст. 651, ч. 2 ст. 849 ЦК України, а також умовам Договору. Підстави для визнання його недійсним відсутні.
Щодо позовних вимог про визнання незаконними вимог по банківським гарантіям відповідач зазначив, що АТ «Банк Альянс» згідно банківських гарантій взяло на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання щодо виплати ДП «АМПУ» в особі МФ ДП «АМПУ» 9 497 875, 00 грн. та повернення сплаченої Замовником суми авансу за першою вимогою протягом 5-ти банківських днів після дня отримання оригіналу належно оформленої письмової вимоги.
У зв`язку з наявністю порушення умов Договору з боку Підрядника (позивача), порушення строків виконання робіт та факту дострокового розірвання Договору, ДП «АМПУ» правомірно звернулось до банку-гаранту згідно умов гарантій.
Позивач у даній справі не є стороною у зобов`язанні по сплаті коштів за банківською гарантією, не є учасником правовідносин бенефіціар - банк-гарант.
Пред`явлення ДП «АМПУ» вимог до банку-гаранта не порушує жодних прав позивача у даній справі. Правовідносини з виплати коштів по гарантіям існують виключно між ДП «АМПУ» та АТ «Банк Альянс», саме банк позбавляється власних коштів у випадку виплати їх за гарантіями.
ТОВ «Гідробуд Україна» не є належним позивачем у справі в частині визнання незаконними вимог по банківським гарантіям та визнання відсутності права ДП «АМПУ» на отримання коштів за гарантіями.
ДП «АМПУ» має намір повернути кошти, сплачені у якості авансу, не безпосередньо від ТОВ «Гідробуд Україна», як Підрядника, а від банку-гаранта - АТ «Банк Альянс» згідно законодавства про банківські гарантії.
Між позивачем та відповідачем 1 ДП «АМПУ» відсутній спір щодо повернення коштів за банківськими гарантіями. Спір є між ДП «АМПУ» та АТ «Банк Альянс». Вказані обставини є підставою для відмови в позові в цій частині.
Також відповідач у відзиві зазначив, що в порушення вимог п. 4 ч. 3 ст. 162 ГПК України позивач у позовній заяві не визначив зміст позовних вимог щодо відповідача - АТ «Банк Альянс». Всі три позовні вимоги стосуються правочинів та прав ДП «АМПУ».
Пояснення обґрунтовані приписами ст. 20, ч. 1 ст. 188 ГПК України, ст. 15, 16, 203, ч. 1 ст. 215, ст. 560, 562, ч. 1 ст. 563, ч. 1 ст. 651, ч. 2 ст. 849 ЦК України та умовами договору.
2.3. Правова позиція відповідача АТ «Банк Альянс».
Відповідачем подано суду відзив на позовну заяву (вх. № 4616/20 від 13.04.2020), в якому відповідач посилається на те, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню з огляду на наступне.
На виконання умов договору підряду ТОВ «Гідробуд Україна» приступило до виконання робіт 27.08.2018 року. Згідно п. 2.1 Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 року строк виконання робіт - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт.
Дії ДП «АМПУ» можна оцінити як такі, що суперечать умовам Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та створюють перешкоди у виконанні підрядником (позивачем) своїх зобов`язань щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва.
ДП «АМПУ» не виконував своїх зустрічних зобов`язань по договору підряду (допуск працівників ТзОВ «Гідробуд Україна»), що не давало можливості підряднику (позивачу) приступити до виконання робіт.
У ТОВ «Гідробуд Україна» відсутня вина та причинно наслідковий зв`язок як елементи правопорушення, а отже і відсутнє правопорушення, оскільки ДП «АМПУ» не виконав свій зустрічний обов`язок.
Посилаючись на положення ст. 545, 612, 613 ЦК України, ст. 222 ГК України, відповідач Банк зазначає, що внаслідок прострочення кредитора Порту підрядник ТОВ «Гідробуд Україна» не мав змоги, з незалежних від нього причин, своєчасно розпочати виконання договору, з огляду на що строк виконання робіт вважається продовженим на строк прострочення кредитора. Отже, в діях підрядника не вбачається складу цивільного правопорушення.
Відповідач також зазначив, що на дату підготовки відповідачем ДП «АМПУ» листа про розірвання договору була скасована ухвала суду від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 про вжиття заходів забезпечення позову щодо заборони проведення будівельних робіт на земельній ділянці під об`єктом будівництва, тобто відповідачу було відомо про відсутність перешкод для виконання будівельних робіт.
Щодо позовних вимог про визнання незаконними вимог та визнання відсутності права, то відповідач АТ «Банк Альянс» зазначає, що лише формальне твердження Бенефіціара (ДП «АМПУ») про порушення принципалом (ТОВ «Гідробуд Україна») зобов`язань по основному договору не може свідчити про настання гарантійного випадку.
Невиконання з боку ДП «АМПУ» своїх зустрічних зобов`язань по договору підряду (допуск працівників ТОВ «Гідробуд Україна») свідчить, що вимоги від 28.12.2019 № 4930/18-01-02/Вих/18 та № 4928/18-01-02/Вих/18 є недостовірними, а відповідно у ДП «АМПУ» відсутнє право на отримання коштів на підставі гарантії через не настання гарантійного випадку, відсутність вини ТОВ «Гідробуд Україна» та причинно-наслідкового зв`язку, як елементів правопорушення. Отже, гарантійний випадок не настав.
Правова позиція відповідача обґрунтована приписами ст. 220, 221 ГК України, ст. 545, 612, 613 ЦК України, судовою практикою ВС та умовами договорів.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН З ПОСИЛАННЯМ НА ДОКАЗИ, НА ПІДСТАВІ ЯКИХ ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНІ ОБСТАВИНИ.
Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.
3.1. Договір підряду. Обставини справи щодо внесення змін до умов договору.
Судом встановлено, що 27.12.2017 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (підрядник) за результатами процедури публічної закупівлі укладено договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.
Терміни та визначення, які використовуються в цьому Договорі, зокрема:
- Банківська гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань Підрядника перед Замовником за Договором у вигляді безумовної безвідкличної банківської гарантії;
- Дозвільна та інша документація Замовника - документація, передбачена п. 2.1 цього Договору;
- Календарний графік авансування та виконання робіт - етапність здійснення Замовником передоплати за цим Договором та виконання Підрядником робіт відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації;
- Календарні дні безпосереднього виконання робіт - це всі дні календарного року, за винятком календарних днів, в яких роботи не виконувались за причин, обумовлених в п. 11.7, п. 11.8, п. 11.9 договору;
- Строк виконання робіт (будівництва об`єкта) - строк, встановлений договором підряду, який визначається датою їх початку та закінчення.
Відповідно до п. 1.1 договору Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту : «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.
Відповідно до п. 1.2 договору місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 54020, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Заводська 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв.
Відповідно до п. 1.3 договору кількісні характеристики виконуваних за цим Договором Робіт відображаються в Технічних вимогах (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) та підтверджуються Договірною ціною (Додаток №2 до Договору, який є його невід`ємною частиною).
Відповідно до п. 1.4 договору склад та обсяги робіт можуть бети зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника та можуть бути переглянуті сторонами в процесі робіт шляхом укладення відповідної додаткової угоди.
Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання робіт - 730 (сімсот тридцять) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) календарних днів безпосереднього виконання Робіт з дати початку виконання Робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 (шістдесяти) (заповнюється Учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 60 календарних днів) календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:
- перерахування Підряднику попередньої оплати (авансу) згідно п. 4.1 цього Договору, надання фронту Робіт із підписанням відповідно акту та передачі наступних документів:
- передачі затвердженої проектної документації (стадія «Проект»). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника;
- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу Підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника.
Відповідно до п. 2.2 договору датою початку робіт є дата підписання Акту про початок робіт. Датою закінчення Робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого Акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього Договору.
Відповідно до п. 3.1 договору (в редакції додаткової угоди № 6 від 02.10.2019) договірна ціна становить 315 890 347, 97 (триста п`ятнадцять мільйонів вісімсот дев`яносто тисяч триста сорок сім гривень 97 копійок) грн. без ПДВ, крім того ДПВ 63 178 069, 59 (шістдесят три мільйони сто сімдесят вісім тисяч шістдесят дев`ять гривень 59 копійок) грн., разом Договірна ціна цього Договору становить 379 068 417, 56 (триста сімдесят дев`ять мільйонів шістдесят вісім тисяч чотириста сімнадцять гривень 56 копійок) з ПДВ».
Відповідно до п. 4.1 договору замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток №3 до Договору) у розмірі 30 (тридцять) відсотків. Авансування відбувається протягом 15 (п`ятнадцяти) банківських днів після отриманого Замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від Підрядника з урахуванням п. 4.2 розділу 4 цього Договору. Про отримання документів, зазначених у розділі 4.2 розділу 4 цього Договору Замовник сповіщає Підрядника листом з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення. Підрядник протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання зазначеного листа направляє Замовнику належним чином оформлений рахунок для перерахування попередньої оплати за цим Договором.
Відповідно до п.п. 4.1.1 п. 4.1 договору на момент отримання Замовником рахунку на здійснення авансування Підрядник зобов`язаний надати Замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у п. 4.1 за цим Договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п. 4.6, 4.7 розділу 4 цього Договору.
У разі ненадання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу, попередня оплата Замовником не здійснюється.
Відповідно до п. 4.7 договору Підрядник протягом терміну дії цього Договору, з дня надходження попередньої оплати (авансу) підтверджує його використання за призначенням Актами за формами КБ-2в та КБ-3. Погашення (зарахування) попередньої оплати (авансу) здійснюються при поетапних оплатах за виконані Роботи, пропорційно вартості виконаних Робіт по Актам за формами КБ-2в та КБ-3. Відсотки зарахування попередньої оплати (авансу) при поетапних оплатах за виконані Роботи відповідають відсоткам попередньої оплати за цим Договором та складають 30 (тридцять) відсотків.
Відповідно до п. 4.8 договору безумовна безвідклична банківська гарантія, яка надається Підрядником Замовнику як гарантія повернення авансового платежу, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» Замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок Замовника щодо письмової вимоги Замовника.
Відповідно до п. 4.9 договору безумовна безвідклична банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення Підрядником авансового платежу, наданого Замовником згідно п. 4.1, 4.2 розділу 4 цього договору до 31.12.2019 р.
Відповідно до п. 5.1 договору приймання-передача закінчених Робіт (об`єкта будівництва) здійснюється Сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (далі - Загальні умови) та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Відповідно до п. 6.1 договору до укладання цього Договору Підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання Договору (виконання зобов`язань за Договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від Договірної ціни, що складає 9 497 875, 00 (дев`ять мільйонів чотириста дев`яносто сім тисяч вісімсот сімдесят п`ять гривень 00 копійок) грн. у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.
Відповідно до п. 6.2 договору забезпечення виконання Договору надається Замовнику Підрядником у вигляді оригіналу банківської гарантії на вказану суму.
Відповідно до п. 6.3 договору безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається Підрядником Замовнику, як забезпечення виконання цього Договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» Замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок Замовника проти письмової вимоги Замовника. Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань) договору до 31.12.2019 р. у відповідності до підстав, зазначених у п. 16.2, п. 16.3 розділу 16 цього Договору.
Відповідно до п. 6.4 договору банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань Підрядника перед змовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії.
Відповідно до п. 6.5 договору Замовник повертає забезпечення виконання Договору після виконання Підрядником умов цього Договору та введення об`єкта будівництва в експлуатацію, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або цього Договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Відповідно до п. 6.6 договору забезпечення виконання Договору не повертається у випадках невиконання та неналежного виконання Робіт Підрядником, дострокового припинення цього Договору або його розірвання за вини Підрядника.
Відповідно до п.п. 7.1.3 п. 7.1 договору передбачено інші обов`язки Замовника, зокрема, надати Підряднику фронт Робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену п. 2.1 цього Договору.
Відповідно до п.п. 7.2.3 п. 7.2 договору передбачено інші права Замовника, зокрема:
- відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Відповідно до п.п. 7.3.1 п. 7.3 договору Підрядник зобов`язаний виконати Роботи у строки, встановлені Договором.
Відповідно до п.п. 7.3.4 п. 7.3 договору Підрядник зобов`язаний надати Замовнику банківську гарантію в порядку та на умовах, встановлених в розділі 6 цього Договору.
Відповідно до п. 11.1 договору початок Робіт та закінчення Робіт Сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками Замовника і Підрядника.
Датою початку Робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення Робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Відповідно до п. 11.2 договору приймання Замовником Робіт, виконаних Підрядником, проводиться у місяці пред`явлення їх Підрядником Замовнику, шляхом підписання повноважними представниками Сторін Актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об`ємів.
Відповідно до п. 15.1 договору зміни та доповнення до Договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю Сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього Договору, який є його невід`ємною частиною.
Відповідно до п. 15.2 договору сторона Договору, яка вважає за необхідне внести зміни у цей Договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні або повідомлення про розірвання (крім повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку).
Відповідно до п. 15.3 договору Замовник має право в односторонньому порядку розірвати Договір у разі, зокрема:
- втрати, анулювання, відкликання, визнання недійсним чи нечинним будь-якого з дозволів Замовника, без якого виконання робіт не є можливим відповідно до законодавства України;
- у разі настання подій визначених п. 12.3 розділу 12 цього Договору;
- в інших випадках порушень зобов`язань Підрядника за Договором.
Відповідно до п. 15.6 Договору у разі настання подій, визначених у п. 15.3-15.5 цього Договору Сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої Сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 15 календарних днів до такого розірвання. Дата, вказаного у листі-повідомленні, є датою розірвання Договору.
Відповідно до п. 16.1 договору цей Договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками Сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану Замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування Робіт за цим Договором у затвердженому фінансовому плані.
Відповідно до п. 16.2 договору строк дії договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умов та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання Робіт відповідно до умов договору.
Відповідно до п. 16.3 договору у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за наявності в ньому витрат на відповідний рік.
Відповідно до п. 16.4 договору цей Договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями Сторін до їх повного виконання.
Відповідно до п. 16.5 договору цей Договір укладається і підписується у двох автентичних примірниках, що мають однакову юридичну силу по одному для кожної із сторін.
Відповідно до п. 17.1 договору умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання Сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі, Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби Замовника. Зміни в Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
Відповідно до п. 20.1 договору невід`ємною частиною цього Договору є:
20.1.1. Додаток № 1: Технічні вимоги.
20.1.2. Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (Додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» при укладанні договору на підставі тендерної пропозиції Переможця).
20.1.3. Додаток №3: Календарний графік авансування та виконання робіт (складається при укладанні Договору з Переможцем).
Судом встановлено, що договір підряду підписано та скріплено печатками сторін.
Суду не подано доказів визнання недійсним договору.
Судом встановлено, що до договору між сторонами складено, підписано та скріплено печатками сторін:
- Додаток № 1: Технічні вимоги;
- Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва»
- Додаток № 3: Календарний графік авансування та виконання робіт від 27.12.2017, в якому зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113 974 500, 00 грн.
Судом також встановлено, що до договору сторонами вносились зміни шляхом укладання додаткових угод, а саме:
- додаткова угода № 1 від 26.10.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 2 від 13.11.2018 (зміни в частині врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам);
- додаткова угода № 3 від 29.11.2018 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 4 від 19.02.2019 (зміни в частині реквізитів сторін);
- додаткова угода № 5 від 27.08.2019 (зміни в частині договірної ціни);
- додаткова угода № 6 від 02.10.2019 (зміни в частині договірної ціни).
Позивачем до матеріалів справи подано Додаток № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт» без дати та номера, який містить підписи підрядника та замовника, а також скріплений печатками. Відповідно до вказаного Додатку № 3 строк виконання робіт (видів робіт) визначено з розподілом за кварталами, місяцями, декадами (9 кварталів). Граничним строком виконання робіт є жовтень 2020.
3.2. Обставини справи щодо початку виконання робіт.
Судом встановлено, що 27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано Акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Акт складено на підставі п. 2.2 договору підряду № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.
В акті сторони погодили, що підставами для початку робіт є:
- надання підряднику затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.12.2017 № 412 проектної документації за актом від 26.01.2018;
- надання підряднику листом МФ ДП «АМПУ» від 11.07.2018 № 18-01-04-4137 дозволу № 007/07-118-Мик від 05.07.2018 Міністерства екології та природних ресурсів на проведення робіт на землях водного фонду;
- надання підряднику листом МФ ДП «АМПУ» від 05.07.2018 № 18-01-04-3982 дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 113181520686 від 01.06.2018 Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт;
- надання підряднику фронту робіт за актом від 05.07.2018.
Датою початку робіт по Договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 р. вважається дата підписання даного акту.
Акт підписано сторонами 27.08.2018 та скріплено печаткою підрядника.
3.3. Обставини справи щодо анулювання/скасування дозвільних документів та судових заборон на будівництво.
Рішенням Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 № ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Листом від 13.09.2019 за № 3140/18-01-02/Вих/18 Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) повідомлено ТОВ «Гідробуд Україна» про вищевказане рішення про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.
Листом від 25.09.2019 за №3324/18-01-02/Вих/18 Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) повідомлено ТОВ «ГідроБуд Україна», що з метою подальшого виконання умов договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 та відповідно вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП «АМПУ» до Окружного адміністративного суду міста Києва подано позовну заяву про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України. ДП «АМПУ» отримано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 р. по справі № 640/17094/19 про забезпечення позову.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 по справі № 640/17094/19 вжито заходи забезпечення адміністративного позову.
Зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно- будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 вжито заходи забезпечення позову.
До набрання законної сили рішенням господарського суду міста Києва у даній справі:
- заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно (Міністерству юстиції України, його територіальним органам, суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, які утворені та діють у відповідності до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень") здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві (у тому числі у разі їх поділу чи об`єднання з іншими ділянками);
- заборонено Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20; ідентифікаційний код 02498754) та управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20; ідентифікаційний код 41256954) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві;
- заборонено Державному підприємству "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, просп. Перемоги, 14; ідентифікаційний код 38727770) вчиняти із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) дії, спрямовані на зміну цільового призначення вказаної земельної ділянки, її поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано та прийнято нове судове рішення, яким відмовлено в задоволенні заяви виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області про забезпечення позову.
Постановою КГС ВС від 10.03.2020 у справі № 910/11648/19 постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 залишено в силі.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 у справі № 915/2146/19 вжито заходи забезпечення позову.
Заборонено Державному підприємству "Адміністрація морських портів України"(01135, пр-т Перемоги, 14, м. Київ, ідентифікаційний код 38727770) в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (54020, вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, ідентифікаційний код 38728444) до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладеного між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та товариством з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА".
26.09.2019 ТОВ «Гідробуд» звернувся до МФ ДП «АМПУ» із листом № вих. 140-К від 26.09.2019, в якому просив допустити ТзОВ «ГідроБуд» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
У відповідь на вищевказаний лист МФ ДП «АМПУ» листом № 3357/1801-02/вих.18 від 26.09.2019 повідомила ТОВ «Гідробуд» про відсутність підстав для забезпечення допуску працівників ТОВ «Гідробуд» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, оскільки ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 по справі № 640/17094/19 не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва.
3.4. Обставини справи щодо виконання договору підряду.
Судом встановлено, що на виконання умов договору підряду відповідачем МФ ДП «АМПУ» проведено на користь позивача ТОВ «Гідробуд» оплату авансу в загальній сумі 113 974 500, 00 грн., що підтверджується:
- платіжним дорученням № 80 від 17.01.2018 на суму 56 987 250, 00 грн.;
- платіжним дорученням № 564 від 24.05.2018 на суму 56 987 250, 00 грн.
Позивачем в період з жовтня 2018 по грудень 2018 виконувались роботи, що підтверджується:
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2018 на суму 38 588 592, 00 грн. (форми КБ-3) та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2018 на суму 11 564 261, 00 грн. (форми КБ-3) та актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 4 685 507, 29 грн. (форми КБ-3) та актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 7 062 172, 70 грн. (форми КБ-3) та актом № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 2 971, 49 грн. (форми КБ-3) та актом № 6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 5 898 494, 50 грн. (форми КБ-3) та актом № 7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в).
В період з січня 2019 по лютий 2019 роботи не виконувались, у зв`язку із зупиненням виконання робіт на підставі п. 16.3 договору та листа замовника № 221/18-05-02 від 18.01.2019. Вказана обставина не заперечується сторонами.
Позивачем в період з березня 2018 по листопад 2019 виконувались роботи, що підтверджується:
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за березень 2019 на суму 12 097 970, 36 грн. (форми КБ-3) та актом № 8 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за березень 2019 на суму 2 205 255, 43 грн. (форми КБ-3) та актом № 9 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2019 на суму 1 102 627, 73 грн. (форми КБ-3) та актом № 10 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2019 на суму 5 690 348, 71 грн. (форми КБ-3) та актом №11 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 на суму 2 035 511, 60 грн. (форми КБ-3) та актом № 12 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 на суму 6 577 285, 00 грн. (форми КБ-3) та актом № 13 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 на суму 869 353, 18 грн. (форми КБ-3) та актом № 14 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2019 на суму 6 212 806, 15 грн. (форми КБ-3) та актом № 15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 (форми КБ-2в);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2019 на суму 1 475 556, 64 грн. (форми КБ-3) та актом № 16 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 (форми КБ-2в).
Позивач зазначає, що відповідач, починаючи з вересня 2019 фактично заборонив виконання робіт та не допускав працівників позивача. В період з вересня 2019 по листопад 2019 позивачем виконувались обов`язкові роботи стосовно завершення раніше початих ділянок робіт.
В свою чергу відповідач МФ ДП «АМПУ» зазначає, що позивач виконував роботи в період з вересня 2019 по листопад 2019, які відносяться до основних робіт. При цьому, роботи, які зафіксовано в актах № 14-16, виконувались зі значним простроченням, оскільки зазначені роботи повинні були бути виконані ще в липні 2019.
На підтвердження факту виконання позивачем робіт до матеріалів справи відповідачем подано витяг з вахтового журналу змінного диспетчера відділу морських операцій служби головного диспетчера, листи позивача від 04.09.2019, від 26.10.2019, від 30.10.2019, в яких позивач повідомляв відповідача про прибуття плавзасобів, просив надати буксири для виконання робіт тощо. На підтвердження того, що відповідач МФ ДП «АМПУ» не перешкоджав позивачу виконувати роботи в період з 09.09.2019 (судова заборона на виконання будівельних робіт) до 04.12.2019 відповідачем подано до матеріалів справи копії перепусток, видані Філією працівникам ТОВ «Гідробуд», а також копії заявок на видачу перепусток. Крім того, подано заяву свідка від 29.04.2020 (начальника відділу інженерних споруд та капітального будівництва).
В свою чергу позивач, заперечуючи проти факту виконання робіт, зазначає, що вказані в перепустках особи не є працівниками позивача (довідка про суми нарахованої і виплаченої заробітної плати).
Судом також встановлено, що під час дії договору підряду відповідачем МФ ДП «АМПУ» на адресу позивача неодноразово направлялись листи, в яких повідомлялось про відставання за термінами виконання, які позначені в календарному графіку, а саме:
- лист № 1119/18-05-02/вих./18 від 27.03.2019 з повідомленням про відставання виконання робіт від календарного графіку, невиконання частини робіт, недотримання послідовності виконання робіт, яка відображена в графіку та проекті виконання робіт;
- лист № 1411/18-05-02/вих./18 від 24.04.2019 з вимогою повідомити причини невиконання робіт з влаштування території причалу відсипкою піщаним грунтом;
- лист № 1767/18-05-02/вих./18 від 22.05.2019 з вимогою повідомити причини зриву графіку виконання робіт;
- претензія № 1922/18-05-02/вих./18 від 05.06.2019 з повідомленням про зрив графіка виконання робіт та об`єкті та вимогою сплатити штрафні санкції;
- лист № 2422/18-05-02/вих./18 від 16.07.2019 з повідомленням про відставання від календарного графіку виконання робіт майже за всіма основними видами робіт, а також щодо незадовільного ведення підрядником загального журналу робіт, спеціальних журналів по окремим видам робіт і складання актів на закриття прихованих робіт;
- лист № 2471/18-05-02/вих./18 від 18.07.2019 з вимогою повідомити заходи, які вживаються підрядником на усунення обставин щодо систематичного відставання від календарного графіку робіт;
- лист № 2685/18-05-02/вих./18 від 06.08.2019 з вимогою повідомити заходи, які вживаються підрядником на усунення обставин щодо відставання від календарного графіку робіт.
Дослідивши Календарний графік авансування та виконання робіт будівництва об`єкту (додаток № 3 до договору від 27.12.2017), а також наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, судом встановлено факт прострочення підрядником виконання робіт, а саме:
- п. 1 водолазне обстеження дна на глибині більше 2, 5 м (початок та закінчення виконання робіт за графіком вересень 2018) - акт виконаних робіт № 3 від 26.10.2018 (прострочення 1 місяць);
- п. 5 виготовлення і занурення металевих паль діаметром 820х12 основу кранового шляху (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 5, 7, 9, 12, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці);
- п. 6 виготовлення і занурення металевого шпунта PU32 зі сталі S355GP в лицьову стінку больверка довжиною 24, 0 м (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 4, 5, 7, 8, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці);
- п. 7 виготовлення та занурення фасонних шпунтин довжиною до 24, 0 м (початок робіт за графіком грудень 2018; закінчення виконання робіт за графіком липень 2019) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018, № 4, 5, 7, 8, а також № 16 від 29.12.2019 (прострочення 4 місяці).
Факт прострочення виконання робіт не спростовано позивачем.
3.5. Обставини справи щодо розірвання договору.
12.12.2019 МФ ДП «АМПУ», керуючись п. 7.2, п. 15.3, п. 15.6 договору підряду, направило ТОВ «Гідробуд» повідомлення від 12.12.2019 № 4540/18-01-02/Bux18 про розірвання договору підряду в односторонньому порядку з 28.12.2019, у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку виконання робіт, затвердженого сторонами).
17.12.2019 ТОВ «Гідробуд» направило на адресу МФ ДП «АМПУ» лист № 955-О від 17.12.2019, в якому просило відкликати повідомлення про розірвання договору та розглянути питання внесення змін до договору в частині продовження строків виконання робіт.
Доказів направлення відповіді суду не подано.
3.6. Обставини справи щодо забезпечення виконання зобов`язання.
Судом встановлено, що 21.12.2017 року між АТ «Банк Альянс» (банк) та ТОВ «Гідробуд Україна» (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії № 2295-17, відповідно до п. 1.1 якого за заявою принципала банк надає на користь бенефіціара (ДП «Адміністрація морських портів України») гарантію, за якою зобов`язується сплатити бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму в разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору. Гарантійний випадок - невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за договором.
Сума гарантії складає 9 497 875,00 грн (п. 1.2. договору).
Відповідно до п. 1.4 договору гарантія вступає в силу з моменту підписання та діє по 31 грудня 2019 року включно.
Відповідно до п. 2.2 договору принципал доручає банку, а банк має право на підставі цього доручення здійснювати договірне списання на користь банку з будь-якого рахунку принципала, що відкритий та/або буде відкритий у майбутньому у банку, грошових коштів в сумі заборгованості принципала за цим договором та гарантією, враховуючи прострочену заборгованість по сплаті комісії за надання гарантії, заборгованості по сплаті пені, штрафу та інших платежів, що мають сплачуватись згідно з цим договором та договором заставки/іпотеки/поруки. Право на договірне списання виникає у банку у випадках порушення умов даного договору, а також з дня, наступного за останнім днем строку (терміну), протягом якого принципал зобов`язаний виконати будь-яке грошове зобов`язання за цим договором та/або договорами забезпечення.
Відповідно до п. 3.5 договору банк розглядає вимогу із доданими документами протягом 5 робочих днів з дати її отримання.
Протягом 1 робочого дня із дати отримання вимоги бенефіціара по гарантії, банк письмово повідомляє принципала про отримання такої вимоги та направляє її копію (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалась, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).
Принципал в строк, визначений у вимозі банка, зобов`язаний:
- перерахувати банку грошові кошти в сумі, зазначеній гарантом та необхідній для виконання вимоги бенефіціара на оплату по гарантії, на рахунок, визначений банком;
- письмово повідомити банк про виявлені невідповідності у вимозі та у доданих до вимоги бенефіціара документах умовам гарантії.
Відповідно до п. 3.6 договору після розгляду вимоги банк:
- або переказує на рахунок бенефіціара суму, розмір якої не перевищує суму гарантії (п. 1.2 цього договору та з урахуванням п. 1.3 цього договору);
- або повідомляє бенефіціара про відмову у задоволенні його вимоги.
21.12.2017 року банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію №2295-17, як забезпечення належного і своєчасного виконання підрядником робіт на підставі договору підряду, що буде укладений згідно проведеної процедури закупівлі відкритих торгів на виконання робіт «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:215-45000000-7 (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)».
Відповідно до банківської гарантії, вимога бенефіціара до банку повинна містити твердження, що принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати.
28.12.2019 МФ ДП «АМПУ» звернулась до АТ «Банк Альянс» з вимогою № 4928/18-01-02/Вих./18 від 28.12.2019 по банківській гарантії № 2295-17 від 21.12.2017, в якій, посилаючись на порушення принципалом строків виконання робіт за договором підряду, просив сплатити кошти в сумі 9 497 875, 00 грн.
03.01.2020 банк листом № 05.1/6 повідомив ТзОВ «ГідроБуд» про повторне отримання вимоги від бенефіціара.
Судом встановлено, що 22.05.2018 між АТ «Банк Альянс» (Банк) та ТОВ «Гідробуд Україна» (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії №2936-18, відповідно до п. 2.1 якого гарант зобов`язується надати на користь бенефіціара гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого п. 4.3.1 цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) п. 2.13 цього договору.
Гарантія надається відповідно до договору №196-В-МИФ-І7 від 27.12.2017, щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.
Відповідно до п. 2.4 договору у відповідності до цього договору гарант зобов`язується надати на користь бенефіціара гарантію та сплатити бенефіціару грошові кошти за гарантією при настанні гарантійного випадку відповідно до умов гарантії.
Пунктом 2.8 договору визначено, що гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн.
22.05.2018 банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18.
28.12.2019 МФ ДП «АМПУ» звернулась до АТ «Банк Альянс» з вимогою № 4930/18-01-02/Вих./18 від 28.12.2019 по банківській гарантії № 2936-18 від 22.05.2018, в якій, посилаючись на порушення принципалом строків виконання робіт за договором підряду, просив сплатити кошти в сумі 76 772 882, 06 грн.
03.01.2020 банк листом № 05.1/4 повідомив ТзОВ «ГідроБуд» про повторне отримання вимоги від бенефіціара.
ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД.
4.1. Правове регулювання загальних питань підрядних правовідносин.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 837 ЦК України до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
4.2. Правове регулювання договірних відносин. Строк дії договору. Строки виконання роботи.
Враховуючи вищевикладене, на підставі ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов`язання, яке в силу ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст. ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Невиконання зобов`язання виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання, тоді як неналежне виконання зобов`язання - це порушення умов, визначених змістом зобов`язання. При неналежному виконанні зобов`язання боржник виконує обов`язок, але з порушенням певних умов, які складають зміст договору або визначені законом (постанова КГС ВС від 18.11.2021 у даній справі № 915/212/20).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.
При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.
Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.
Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Відповідно до ч. 4 ст. 538 ЦК України якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.
Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.
Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.
Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.
Відповідно до ч. 1 ст. 254 ЦК України строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.
Відповідно до ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Відповідно до п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 року (тут і далі - Загальних умов № 668), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.
Відповідно до п. 18 Загальних умов № 668 установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).
Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.
Відповідно до п. 19 Загальних умов № 668 строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі:
виникнення обставин непереборної сили;
невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо);
внесення змін до проектної документації;
дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;
виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об`єкта).
Відповідно до п. 20 Загальних умов № 668 замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт (будівництва об`єкта), їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду.
Поняття «строк договору», «строк виконання зобов`язання» та «термін виконання зобов`язання» згідно з приписами ЦК України мають різний зміст.
Відтак, закінчення строку договору, який був належно виконаний лише однією стороною, не звільняє другу сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання нею її обов`язків під час дії договору.
Поняття «строк виконання зобов`язання» і «термін виконання зобов`язання» охарактеризовані у статті 530 ЦК України. Згідно з приписами її частини першої, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
З огляду на викладене строк (термін) виконання зобов`язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього, зокрема коли сторони погодили строк (термін) виконання ними зобов`язання за договором і визначили строк останнього, зазначивши, що він діє до повного виконання вказаного зобов`язання (п. 29, 33-35 постанови Великої Палати ВС від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12).
Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору, що прямо передбачено ч. 4 ст. 631 ЦК України. Проте поняття "строк дії договору" та "строк виконання зобов`язання" не є тотожними (відповідний висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17 та від 18.11.2019 року у справ № 910/16750/18).
Закон не передбачає такої підстави для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору (постанова КГС ВС від 19.05.2020 № 910/9167/19).
4.3. Правове регулювання зміни або розірвання договорів.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
За змістом наведеної норми розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитися в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до п. 117 Загальних умов № 668 внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.
Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду.
Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Тобто ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.
Зокрема, частиною 2 цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
Водночас при застосуванні положень вказаної статті слід також враховувати, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч. 4 цієї статті.
Обставини своєчасного початку робіт або повільного виконання підрядником робіт, закінчення яких у строк стає явно неможливим мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України та підлягають з`ясуванню судами у вирішенні таких спорів (постанова КГС ВС від 18.11.2021 у даній справі № 915/212/20).
Відповідно до п. 28 Загальних умов № 668 замовник має право, зокрема, відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим.
4.4. Правове регулювання недійсності договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 викладений висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.
Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.
4.5. Правове регулювання забезпечення виконання зобов`язання у виді гарантії.
Відповідно до ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.
Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.
У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до ч. 4 ст. 563 ЦК України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Відповідно до ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Відповідно до ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.
Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення строку дії гарантії;
3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання (далі - Положення № 639).
Відповідно до п.п. 2, 7, 8, 9, 11 п. 3 Положення № 639 терміни в цьому Положенні вживаються в такому значенні:
- базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія;
- вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту;
- гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;
- гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії;
- належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями.
Відповідно до п. 5 Положення № 639 банк-гарант/банк-контргарант надає гарантії/контргарантії як у національній, так і в іноземних валютах для забезпечення виконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за базовими відносинами.
Відповідно до п. 24 Положення № 639 банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг") і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.
Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.
Відповідно до п.п. 13 п. 26 Положення № 639 гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, умови, за яких надається право вимагати платіж.
Відповідно до п. 36 Положення № 639 банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).
Відповідно до п. 37 Положення № 639 банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Відповідно до п. 38 Положення № 639 банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.
Відповідно до п. 39 Положення № 639 зобов`язання банку-гаранта (резидента) зменшується на суму, сплачену за гарантією в разі здійснення банком-гарантом (резидентом) часткової сплати коштів за гарантією.
При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (п. 4.5 постанови КГС ВС від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17).
Умова є достатньою, якщо банк-гарант здійснює платіж добровільно у позасудовому порядку. Натомість, якщо виникає судовий спір, і суд встановить відсутність умов порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, недостовірність пред`явленої вимоги та/або порушення (недотримання) кредитором умов гарантій, то у такому разі підстави для задоволення позову відсутні, навіть, якщо банком-гарантом попередньо у позасудовому порядку приймалось рішення про те, що вимога кредитора відповідає умовам гарантії і підлягає задоволенню (п. 4.11 постанови КГС ВС від 27.11.2019 у справі № № 910/20306/17).
Згідно з положеннями ст. 560 ЦК України саме гарант відповідає перед кредитором (бенефіціаром) за порушення зобов`язання боржником (принципалом).
Тобто заявлені до Банку як гаранта вимоги по гарантіям будуть виконуватись Банком, а не заявником. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові у встановлених законом та договором випадках, так само як і має право відмовити у виплаті суми гарантії у відповідних випадках. А тому допоки вимога не виконана гарантом, передчасними є побоювання позивача про стягнення з нього відповідної суми в порядку регресу (постанова КГС ВС від 16.12.2020 у справі № 915/212/20).
V. ВИСНОВКИ СУДУ.
Судом встановлено, що 27.12.2017 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (підрядник) за результатами процедури публічної закупівлі укладено договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.
До договору між сторонами складено, підписано та скріплено печатками сторін Додаток № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» від 27.12.2017, в якому, зокрема, сторони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113 974 500, 00 грн.
Позивачем до матеріалів справи подано Додаток № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт» без дати та номера, який містить підписи підрядника та замовника, а також печатки сторін. Відповідно до вказаного Додатку № 3 строк виконання робіт (видів робіт) визначено з розподілом за кварталами, місяцями, декадами (9 кварталів). Граничним строком виконання робіт є жовтень 2020.
Між сторонами виник спір з приводу Додатку № 3. Так, відповідач МФ ДП «АМПУ» зазначає, що під час виконання договору керувався Додатком № 3 від 27.12.2017 до договору, вказуючи, що саме вказаний додаток був укладений між сторонами під час укладення договору та міститься в системі Prozorro. Змін до договору шляхом укладення додаткової угоди не вносилось.
В свою чергу позивач зазначає, що під час виконання договору керувався умовами Додатку № 3 без дати та номера, зазначаючи, що вказаним додатком змінено строки виконання робіт та позивач мав право розраховувати на належне виконання відповідачем своїх зобов`язань.
Судом встановлено, що за загальним правилом зміна умов договору допускається за згодою сторін, якщо інше не передбачено умовами договору (ч. 1 ст. 651 ЦК України, ч. 1 ст. 188 ГК України). Відповідно до п. 117 Загальних умов № 668 внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою. Умовами укладеного між сторонами договору підряду (п. 15.1, п. 17.1) передбачено, що зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього Договору.
Отже, умовами договору сторони погодили порядок внесення змін до договору шляхом укладення додаткових угод. Суду не подано доказів внесення сторонами змін до договору підряду в частині строків виконання робіт та/або затвердження нових календарних графіків виконання видів робіт та/або строку дії договору шляхом укладення додаткових угод.
Судом також враховано, що поданий позивачем Додаток № 3 без дати та номера містить також змінений перелік видів робіт. Проте, додаткових угод в частині зміни видів та/або обсягу будівельних робіт між сторонами не укладалось.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що поданий позивачем Додаток № 3 без дати та номера фактично є неукладеним та таким, що не створив правових наслідків для сторін, оскільки сторони не дотримались порядку внесення змін до умов договору.
Отже, суд дійшов висновку, що сторони під час виконання робіт повинні були керуватись Додатком № 3 від 27.12.2017 до договору.
Судом встановлено, що 27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано Акт про початок робіт за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
Отже, в силу умов п. 2.1, п. 2.2 договору підряду та підписання акта про початок робіт строк виконання робіт розпочався з 27.08.2018, а кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів), про що зазначено в постанові КГС ВС від 18.11.2021 по даній справі № 915/212/20.
Суд також зазначає, що Додаток № 3 від 27.12.2017 не містить конкретних календарних дат (граничних строків) виконання видів (етапів) робіт, а лише містить строки виконання видів робіт з розподілом по кварталах. Отже, відповідно до ст. 251 ЦК України, п. 2.1, п. 2.2 договору підряду та Додатку № 3 від 27.12.2017 обчислення початку перебігу строку виконання робіт повинно бути розпочато з 27.08.2018, а обчислення строків (термінів) виконання видів (етапів) робіт, виходячи з передбачених Додатком № 3 строків (термінів) з розподілом за кварталами (всього 8 кварталів).
Судом встановлено, що під час дії договору позивачем ТОВ «Гідробуд» виконувались будівельні роботи, починаючи з 27.08.2018 (дата підписання акта про початок робіт) по грудень 2018 (4 місяці), що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт форми КБ-2в № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.
У зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт за договором було зупинено у січні-лютому 2019, що не заперечується сторонами у справі.
Починаючи з березня 2019 по серпень 2019 (6 місяців) позивачем ТОВ «Гідробуд» виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт форми КБ-2в № 8, 9, 10, 11, 12.
Починаючи з 09.09.2019 діяла судова заборона на виконання будівельних робіт (ухвала Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19, якою вжито заходи забезпечення позову).
Судом встановлено, що незважаючи на наявність судової заборони, в період з вересня 2019 по листопад 2019 підрядником виконано, а замовником прийнято роботи згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в № 13, 14, 15, 16. Відповідач МФ ДП «АМПУ» зазначає, що позивач мав можливість виконувати будівельні роботи в період з вересня 2019 по грудень 2019 та фактично виконував роботи, що підтверджується відповідними актами виконаних будівельних робіт. В свою чергу, позивач зазначає, що згідно вищевказаних актів позивачем було завершено вже розпочаті роботи, оскільки цього вимагав технологічний процес.
Суд зазначає, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання на всій території України (п. 9 ч. 1 ст. 129, ст. 129-1 Конституції України, ст. 326 ГПК України). Отже, за наявності судового рішення про заборону на виконання будівельних робіт, яке набрало законної сили, виконання будівельних робіт за договором підряду є протиправним. В свою чергу замовник не мав права вимагати від підрядника належного виконання умов договору підряду щодо виконання будівельних робіт в період дії судової заборони.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що фактично позивач ТОВ «Гідробуд» мав право (можливість) виконувати покладені на нього згідно умов договору підряду обов`язки щодо виконання будівельних робіт протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по грудень 2018 та з березня 2019 по серпень 2019).
Судом встановлено, що протягом вищевказаного періоду позивачем допускалось порушення строків виконання відповідних видів (етапів) робіт, які передбачені календарним графіком фінансування та виконання робіт (додаток № 3 від 27.12.2017 до договору), у зв`язку з чим відповідачем МФ ДП «АМПУ» протягом березня-серпня 2019 неодноразово направлялись листи та претензії на адресу позивача з вимогами усунути допущені прострочення виконання робіт (детальніше по видам та строкам порушення виконання будівельних робіт зазначено в підрозділі 3.4 даного судового рішення).
12.12.2019 ДП «АМПУ» надіслано позивачеві повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник, посилаючись на умови п. 7.2 договору, зазначив, що у зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором, повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.
Відповідно до п. 7.2 договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Судом встановлено, що фактично замовник МФ ДП «АМПУ», направляючи повідомлення підряднику про розірвання договору, виходив з того, що строк дії договору та строк виконання робіт за договором спливають 31.12.2019, що, на думку відповідача, свідчить про неможливість виконання підрядником зобов`язання за договором (закінчення виконання робіт у строк, передбачений договором).
Предметом у спору у даній справі є вимога про визнання недійсним одностороннього правочину про розірвання договору підряду.
Як вказано вище, підставою для розірвання договору в односторонньому порядку за правовою позицією відповідача МФ ДП «АМПУ» став факт порушення позивачем строків виконання робіт за договором на підставі п. 7.2 договору, у зв`язку з чим, на думку відповідача, закінчення виконання робіт у строки, передбачені умовами договору, стало неможливим.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Аналогічне положення передбачено п. 28 Загальних умов № 668.
Отже, відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України замовником повинно бути доведено: 1) факт неналежного виконання підрядником робіт; 2) факт, що закінчення робіт підрядником у строки, встановлені договором, стає явно неможливим.
Судом встановлено, що в спірному випадку підрядник мав право (можливість) виконувати роботи протягом 10 місяців. Фактично підрядником виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35, 7 %. Водночас за умовами договору та додатку № 3 від 27.12.2017 до договору строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Враховуючи вищевикладене, в суду відсутні підстави для тверджень про те, що закінчення виконання робіт підрядником у строки, встановлені договором, було явно неможливим.
Отже, відповідач МФ ДП «АМПУ», помилково ототожнивши «строк виконання зобов`язання» (граничним строком виконання робіт за договором відповідно до п. 2.1, п. 2.2 договору та з урахуванням акту про початок робіт є 26.08.2020) та «строк дії договору» (відповідно до п. 16.4 договору договір діє протягом 2017-2019), неправильно визначивши граничний строк виконання робіт (31.12.2019), з порушенням вимог ч. 2 ст. 849 ЦК України та умов п. 7.2 договору підряду вчинив дії щодо одностороннього розірвання договору. При цьому, у замовника не виникло право на таку відмову від договору підряду. За таких обставин, правочин № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 відповідно до положень ст. 215 ЦК України підлягає визнанню недійсним, оскільки суперечить приписам ч. 2 ст. 849 ЦК України, а позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню.
Щодо позовної вимоги про визнання незаконними вимог МФ ДП «АМПУ» по банківським гарантіям, а також визнання відсутності права на отримання грошових коштів, то суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 45 ГПК України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Зобов`язаною особою за вимогою відповідача МФ ДП «АМПУ» № 4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 року на загальну суму 76 772 882, 06 грн. та вимогою МФ ДП «АМПУ» № 4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 р. по Банківській гарантії № 2295-17 від 21.12.2017 року на загальну суму 9 497 875, 00 грн. є відповідач АТ «Банк Альянс».
За повідомленнями учасників справи між МФ ДП «АМПУ» та АТ «Банк Альянс» тривають судові провадження про стягнення грошових коштів за банківськими гарантіями.
Згідно з положеннями ст. 560 ЦК України саме гарант відповідає перед кредитором (бенефіціаром) за порушення зобов`язання боржником (принципалом).
Враховуючи, що МФ ДП «АМПУ» не є зобов`язаною особою перед позивачем щодо позовної вимоги про визнання незаконними вимог по банківським гарантіям, а також визнання відсутності/наявності права на отримання грошових коштів, то в цій частині судом відмовлено.
Враховуючи, що позовних вимог до відповідача АТ «Банк Альянс» позивачем не заявлено, то судом відповідно до ст. 2, 4 ГПК України відмовлено в позові до відповідача АТ «Банк Альянс», у зв`язку з відсутністю порушеного права позивача.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову.
VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Судовий збір в розмірі 2 102, 00 грн. слід відшкодувати позивачу з відповідача ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії.
Судовий збір в розмірі 4 204, 00 грн. слід покласти на позивача.
Керуючись ст. 129, 233, 236-238, 240, 241, 254, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд
В И Р І Ш И В:
1. Позов задовольнити частково.
2. Визнати повністю недійсним правочин № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "Гідробуд Україна".
3. В решті позову відмовити.
4. Стягнути з відповідача Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", просп. Перемоги, 14, м. Київ, 01135 (код ЄДРПОУ 38727770) в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020 (код ЄДРПОУ 38728444) на користь позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна", вул. Ботанічна, 1/6, м. Бориспіль, Київська область, 08301 (код ЄДРПОУ 38490124): 2 102, 00 грн. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.) - витрат по сплаті судового збору.
5. Відмовити в позові до відповідача Акціонерного товариства "Банк Альянс" (код ЄДРПОУ 14360506).
6. Наказ видати позивачу після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України.
Повний текст рішення складено 10.01.2023 (у зв`язку з технічними проблемами (відключення) в електропостачанні та роботі системи діловодства)
Суддя Е.М. Олейняш
