Єдиний державний реєстр судових рішень
В И Р О К
іменем України
Справа № 135/1003/19
Провадження № 1-кп/126/31/2022
"28" квітня 2022 р. м. Бершадь
Бершадський районний суд Вінницької області
в складі головуючого судді ОСОБА_1
із секретарем ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бершадь матеріали кримінального провадження №22019020000000043 від 05.06.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Тульчин Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , розлученого, раніше судимого 25.03.2014 року Ладижинським міським судом Вінницької області за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 309 до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст 307 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_4 та особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, керуючись корисливим мотивом, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 12.03.2019 року досягли домовленостей про збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено методон.
Так, з метою реалізації попередньо узгодженого злочинного задуму, направленого на незаконний збут наркотичного засобу, особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, за попередньою змовою з ОСОБА_4 , 12.03.2019 року незаконно зберігав розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, який в подальшому ним незаконно перевезено до центрального автовокзалу м.Вінниці (адреса: вул..Київська, 8, м.Вінниця), використовуючи автомобіль марки «Рено», модель «Меган», д.н.з. « НОМЕР_1 », у якості таксі.
На виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_4 , особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на центральному автовокзалі м.Вінниці (адреса: вул..Київська, 8, м.Вінниця), 12.03.2019 року незаконно переслав посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, шляхом її передання водію рейсового автобусу, сполученням «Вінниця-Ладижин», який відправився з центрального автовокзалу у м.Вінниця о 13:30 год.
Близько 15:30 год. ОСОБА_4 , слідуючи попереднім домовленостям з особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, перебуваючи на автовокзалі (автостанції) м.Ладижин біля будинку по вул.. Процишина 10А/1, отримав у водія автобусу посилку, в якій знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, з метою подальшого незаконного збуту (реалізації) вказаного наркотичного засобу та перерахування отриманих грошових коштів особі, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні.
В подальшому, 12.03.2019 року о 15:35 год ОСОБА_4 затримано на автовокзалі (автостанції) м.Ладижин біля будинку по вул.. Процишина 10А/1, працівниками СБУ та вилучено в нього паперовий пакунок з написом «Крава», у якому знаходився розфасований у 24 згортках наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, чим припинено злочинні дії останнього.
Відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України №49/5 від 16.04.2019 року, вилучені 12.03.2019 року у ОСОБА_4 та надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходилися у 24 полімерних згортках, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, масою 2,879 г.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, від дачі показань відповідно дост. 63 Конституції Українивідмовився.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показав, що працює водієм автобуса за маршрутним сполученням Вінниця-Ладижин, який о 13:30 год. відправляється з вокзалу у місті Вінниця. Вказав, що точної дати коли відбувалися події він не пам`ятає, проте було це на весні, до нього підійшов чоловік ромської національності та попросив передати передачу, в місто Ладижин, надавши йому невелику коробку, обгорнуту папером з написом «Крава». Зазначену коробку він поклав у автобус перед лобовим склом. Приїхавши о 15:30 год. в м. Ладижин до нього підійшов чоловік, вказавши, що хоче забрати передачу, яка зовні має вигляд маленької коробки з написом «Крава», на що ОСОБА_6 віддав йому передачу.
Допитаний в судовому засіданні, в якості свідка, слідчий в ОВС слідчого відділу УСБУ України у Вінницькій області, ОСОБА_7 , показав суду, що на момент внесення відомостей до ЄРДР кримінального провадження №42018020000000175, особи з прізвищем ОСОБА_4 в даному кримінальному провадженні не було, проте в ході проведення досудового розслідування стало відомо, що особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, збував наркотичні засоби, а саме передавав автобусом ОСОБА_4 наркотичні засоби, з метою їх подальшого збуту. Під час отримання наркотичних засобів ОСОБА_4 12.03.2019 року було затримано, проте нові відомості по даному факту внесенні до ЄРДР не були, оскільки в ході проведення досудового розслідування було встановлено, що особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, за попередньою змовою з ОСОБА_4 здійснює збут наркотичних засобів. Щодо додатку вказаного в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.03.2019 року, а саме сд-карти, ОСОБА_7 надав показ, що фіксація такої слідчої дії, як затримання особи є не обов`язковою та вказав, що з технічних причин відео не було збережено. Крім того, зазначив, що під час затримання ОСОБА_4 було вилучено коробку, в середині якої знаходилося 24 згортки, з речовиною, зовні схожою на білий порошок, яка була запакована до спецпакету та згодом направлена на дослідження експертам. Після проведення дослідження наркотичні засоби було повернуто до слідчого відділу та отриманий пакет не оглядаючись, був поміщений до кімнати речових доказів.
Крім того, свідок в судовому засіданні показав, що прокурором в судовому засіданні було надано протокол пред`явлення особи до впізнання, складеним 08.04.2019 року, відносно іншої особи - фігуранта кримінального провадження, з якого було виділено дане кримінальне провадження копію, оскільки оригінал міститься в кримінальному провадженні№42018020000000175.
Щодо розбіжностей у вазі наркотичного засобу, зазначеного у висновку експерта №49/5 та квитанції про упаковку вилученого згортку, ОСОБА_7 вказав, що йому невідомо, що стало причиною такої різниці та зазначив про можливо допущену технічну описку.
В судовому засіданні було досліджено наступні докази та встановлені фактичні обставини справи.
Так, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.03.2019 року, складеного старшим слідчим в ОВС СВ УСБУ у Вінницькій області, майором юстиції ОСОБА_8 в присутності двох понятих, було здійснено затримання особи ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під час вчинення ним злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КПК України, а саме: придбання з метою збуту наркотичного засобу за попередньою змовою з громадянином ОСОБА_9 шляхом одержання від останнього посилки рейсовим автобусом «Вінниця-Ладижин» 12.03.2019 року о 15:30 год. на автостанції «Ладижин», біля будинку по АДРЕСА_2 .
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.04.2019 року, свідок по справі, ОСОБА_6 , впізнав особу, яка отримала передачу із написом «Крава», вказавши на фото №3.
Відповідно до протоколу від 18.03.2019 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді було проведено заходи із зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у період з 19.02.2019 року по 19.04.2019 року стосовно особи, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні №42018020000000175 від 28.08.2018 року з кваліфікацією згідно ч.2 ст. 307 КК України, за результатами яких з мобільного номеру НОМЕР_2 , отримано фактичні дані, які використані як джерело доказів. Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії містяться на оптичному диску, ємністю 4,7 GB, з реєстраційним номером №4350 від 15.03.2019 року.
З протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням №42018020000000175 від 28.08.2018 року, вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді було проведено негласну слідчу дію, а саме: візуальне спостереження за особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні. Так, за результатами здійснення візуального спостереження отримано фактичні дані, а саме, що особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, о 13 год.17 хв. передав водію автобуса «Еталон», д.н.з. НОМЕР_3 , білого кольору, зі сполученням «Вінниця-Ладижин» пакунок білого кольору, розміром приблизно 70*100 мм. До протоколу долучено DVD-R диск №4342 від 15.03.2019 року, який було відтворено в судовому засіданні та згідно якого всі дані викладені у протоколі відповідають запису на відео.
З протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від за кримінальним провадженням №42018020000000175 від 28.08.2018 року, вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді було проведено негласну слідчу дію, а саме: візуальне спостереження за річчю пакунком білого кольору, розміром приблизно 70х100мм. Так, за результатами здійснення візуального спостереження отримано фактичні дані, а саме, що особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, передав водію автобуса «Еталон», д.н.з. НОМЕР_3 , білого кольору, зі сполученням «Вінниця-Ладижин» пакунок, після чого пішов на паркувальний майданчик таксі, а водій поклав пакунок на передню панель автобусу, після чого вище вказаний автобус з річчю, виїхав з території автовокзалу за межі міста. По приїзду в місто Ладижин, водій передав пакунок,отриманий від ОСОБА_9 ОСОБА_4 .. До протоколу долучено DVD-R диск №4342 від 15.03.2019 року, який було відтворено в судовому засіданні та згідно якого всі дані викладені у протоколі відповідають запису на відео. Також, на диску містяться фото із зображенням пакунку на панелі вказаного автобусу.
З висновку експерта №49/5 від 16.04.2020 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз, вбачається, що у складі всіх наданих на дослідження порошкоподібних речовин білого кольору (об.№№1-24), які містилися в 24 полімерних згортках, виявлено речовину «метадон». Метадон є наркотичним засобом, обіг якого обмежено. Загальна маса метадону у всіх 24 полімерних згортках (об.№№1-24) становить 2,879 г. До висновку експерту додана ілюстрована таблиця.
З висновку експерта №131/5 від 19.10.2020 року Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз, вбачається, що у складі всіх всіх наданих на дослідження порошкоподібних речовин білого кольору, які містилися в 24 полімерних згортках виявлено речовину метадон. В результаті проведених досліджень та з урахуванням висновку експерта №49/5 від 16.04.2019 року встановлено, що у ОСОБА_4 при проведенні досудового розслідування кримінального провадження №42018020000000175 були вилучені та подані на первинне дослідження 24 полімерних згортки, з порошкоподібними речовинами білого кольору, в яких містилося 2,879 г. наркотичного засобу метадону та після проведення дослідження (висновок експерта №49/5 від 16.04.2019 року) з урахуванням витрат речовин на проведення досліджень залишилося 2,646 г. метадону. До висновку експерту додана ілюстрована таблиця.
З висновку експерта №СЕ-19/111-20/4557-ВЗ від 16.11.2020 року Київського НДЕКЦ, вбачається, що у відеофонограмах, що містять на оптичному диску DVD-R, з реєстровим номером №4243т від 15.03.2019 року, ознак монтажу чи змін, що могли бути привнесені як до початку запису так і після нього не виявлено.
З висновку № 76 амбулаторної судово-наркологічної експертизи ОСОБА_4 , 1985 року народження вбачається, що він виявляє ознаки опійної наркоманії ІІ ступеня та потребує лікування, примусове лікування не протипоказане.
З висновку №СE-19/111-21/9293-В3 від 20.08.2021 року, на питання чи є представлена інформація, що міститься на оптичному диску DVD-R, ємністю 4.7 GВ з реєстровим номером №4350 т від 15.03.2019 року у файлах, оригіналом чи копією, експерт не зміг надати відповідь, оскільки йму не було надано всього комплекту апаратури, які були використані для запису, визначених в ухвалі суду фонограм. На питання чи у файлах які містяться на оптичному диску DVD-R, ємністю 4.7 GВ з реєстровим номером №4350 т від 15.03.2019 року ознаки монтажу або будь яких інших змін, що при внесенні як під час запису так і після нього, не виявлено.
З повних відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №220190200000043 від 05.06.2019 року та повними відомостями з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №42018020000000175 від 28.08.2018 року, з яких вбачається що кримінальне провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_4 було виділено в окреме провадження з переліком всіх процесуальних дій, вчинених органами досудового розслідування.
Крім дослідження, вищевказаних доказів, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні було оглянуто речові докази, зокрема поліетиленовий пакетчорного кольору(додатокдо висновкуексперта №49/5від 16.04.2019року)з написомна бирці:Висновок експерта№49/5від 16.04.2019року КП№42018020000000175,експерт (підпис) ОСОБА_10 ,у якомузнаходиться наркотичнийзасіб -метадон,загальною масою2,279г.та мобільнийтелефон чорногокольору марки"Meizu"з IMEI НОМЕР_4 та IMEI НОМЕР_5 з сім-картками№ № НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .
Згідно вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно з приписами ч. 1ст.86КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.
Крім цього, статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2ст.8КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Суд, оцінюючи надані стороною кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та даючи правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_4 дійшов наступних висновків.
Так, надані в судовому засіданні покази свідка ОСОБА_6 суд визнає належними та допустимими, оскільки вони є чіткі, послідовні та узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема протоколом про пред`явлення особи до впізнання та протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій.
Ухвалюючи даний вирок, суд бере до уваги вимог ч.2 ст 307 КК України та роз`яснень, що містяться в абз. 1,2 п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів"
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкту злочину, те що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту.
В ході судового розгляду даного кримінального провадження, стороною обвинувачення надано докази та доведено, що обвинувачений мав умисел саме на збут наркотичних засобів іншим особам, а вилучена кількість метадону, спосіб його фасування, а також місце та обставини при яких його було вилучено у обвинуваченого ОСОБА_4 не викликає сумнівів у тому, що особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, було передано йому наркотичний засіб - метадон, саме для подальшого збуту, що узгоджується з протоколом від 18.03.2019 року, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та записами телефонних розмов, які містяться на DVD-R оптичному диску з реєстраційним номером №4350. Хоч під час дослідження аудіо файлів, що містяться на вказаному диску, не всі їх вдалося відтворити, однак в судовому засіданні було прослухано телефонну розмову, здійснену 12.03.2019 року, за вихідним викликом особи, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, о 13:13 год тривалістю 0:02:05 на абонентський номер « НОМЕР_8 », який, як було встановлено належить ОСОБА_4 , оскільки сім-карта з вказаним номером містилася в вилученому під час його затриманні телефоні «Meizu», та не заперечується самим обвинуваченим. В телефонній розмові йшла мова про те, що особою, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, о 13:30 рейсовим автобусом зі сполученням «Вінниця-Ладижин» буде відправлено маленьку коробку, з написом «Крава», яку о 15:30 в м.Ладижині має зустріти ОСОБА_4 .. В вказаній розмові також, було зазначено, що в коробці, яку він передає міститься 24 штуки (не уточнено, чого саме) та, що ОСОБА_4 має продати «20 штук», за що отримати «9 тисяч», а «4 штуки» - належатимуть йому.
Крім того, з прослуханих в судовому засіданні телефонних розмов вбачається, що ОСОБА_4 , здійснюючи збут заборонених наркотичних засобів, отримані від цього кошти, неодноразово надсилав особі, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, шляхом поповнення його мобільного рахунку або ж з використанням терміналів самообслуговування банків.
Стороною захисту, в ході судового розгляду, було заявлено клопотання про призначення експертизи відеозвукозапису оптичних дисків, долучених до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за кримінальним провадженням №42018020000000175 від 28.08.2018 року за № 4350т від 15.03.2019 та 4243 від 15.03.2019 року, яке судом було задоволено, проте експерт не зміг надати відповіді на всі поставлені перед ним питання та згідно висновку експерта №СЕ-19/111-20/45579 ВЗ від 16.11.2020 року, у відеофонограмах, що містяться на оптичному диску DVD-R, з реєстровим номером №4342 від 15.03.2019 року, ознак монтажу чи змін, що могли бути привнесенні, як до початку запису, так і після нього не виявлено. На інші питання поставлені перед експертом, останній не надав відповіді, у зв`язку з тим, що йому не було надано всього комплекту апаратури, за допомогою якого здійснювалися записи.
Крім того, за клопотанням сторони захисту було проведено експертизу звукозапису та згідно висновку експерта від 20.08.2021 року №СE-19/111-21/9293-В3, на питання чи є представлена інформація, що міститься на оптичному диску DVD-R, ємністю 4.7 GВ з реєстровим номером №4350 т від 15.03.2019 року у файлах, оригіналом чи копією, експерт не зміг надати відповідь, оскільки йму не було надано всього комплекту апаратури, які були використані для запису, визначених в ухвалі суду фонограм. На питання чи у файлах, які містяться на оптичному диску DVD-R, ємністю 4.7 GВ з реєстровим номером №4350 т від 15.03.2019 року ознаки монтажу або будь яких інших змін, що при внесенні як під час запису так і після нього, не виявлено.
Також, суд враховує, що згідно Наказу МОЗ №280 від 15.05.2015 року, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 року за №512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року №634)» великим розміром метадону вважається вага від 1,6 і більше грам.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження, в ході дослідження паперового згортку білого кольору із написом «КРАВА» із поміщеними до нього пакуваннями, було встановлено що згідно квитанції у відомостях про упаковку даного згортку, значиться про поліетиленовий пакет чорного кольору, горловина якого зв`язана ниткою, кінці якої опечатані биркою із відтисками печатки СБУ «Для речових доказів, об`єктів, досліджень та зразків №7», написами «Висновок експерта №49/5 від 16.04.2019 року КП №42018020000000175 Експерт (підпис) ОСОБА_10 , в середині якого знаходиться наркотичний засіб метадон, загальною масою 2,279 г.
Аналогічні дані, щодо маси метадону зазначені і на бірці, яка прикріплена до пакету з речовим доказом по справі наркотичним засобом метадоном, а тому враховуючи вищевикладені розбіжності, судом було задоволено клопотання прокурора про призначення додаткової експертизи матеріалів, речовин та виробів.
В результаті проведених досліджень, експертом Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз надано висновок №131/5 від 19.10.2020 року, згідно якого у складі всіх наданих на дослідження порошкоподібних речовин білого кольору, які містяться в 24 полімерних згортках виявлено речовину метадон та встановлено, що у ОСОБА_4 при проведенні досудового розслідування кримінального провадження №42018020000000175, були вилучені та подані на первинне дослідження 24 полімерних згортки з порошкоподібними речовинами білого кольору, в яких міститься 2,879 г наркотичного засобу метадону та після проведення дослідження (висновок експерта №49/5 від 16.04.2019 року) з урахуванням витрат речовин на проведення досліджень, залишилося 2,646 г наркотичного засобу метадону.
Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що у наданій для проведення судової експертизи матеріалів речовин та виробів коробці, білого кольору з рукописним написом «Крава», всередині якої містилися 24 прозорих полімерні пакетики з пазовими замками, кожен з яких був наповнений порошкоподібною речовиною білого кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальна маса якого становить 2,879 г., що згідно вищевказаної таблиці являється саме великим розміром психотропної речовини.
Стороною захисту було заявлено клопотання про визнання недопустимими докази у кримінальному провадженні №42018020000000175 та №220119020000000043 здобуті органами досудового слідства СБУ у Вінницькій області посилаючись на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст 307 КК України мало здійснюватися слідчими органами Національної поліції України.
Однак, суд з такою позицією захисника обвинуваченого не погоджується, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч.4 ст 216 КПК України, який набрав чинності 19.11.2012 року, слідчі органи Державного бюро розслідування здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених у тому числі, працівником правоохоронного органу.
Згідно п.1 Розділу Х «Прикінцеві положення» Кримінально процесуального кодексу України положення ч.4 ст 216 цього кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.
Абзацом 2 пукту 1 Розділу ХІ «Перхідних положень» Кримінального процесуального кодексу України визначено, що після введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідування.
Відповідно до ст.. 36 ч. 5 КПК України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
Європейський суд з прав людини у низці своїх рішень не раз акцентував увагу на необхідності дотримання стандартів ефективності досудового розслідування. І наводив низку мінімальних критеріїв цього: незалежність, безсторонність, громадський контроль, зразкова ретельність та оперативність (п.44 рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», п.80 рішення у справі «Гордієнко проти України»).
Воно не буде ефективним доти, доки всі докази не будуть детально вивчені, а висновки обґрунтовані (п.131 рішення у справі «Начова та інші проти Болгарії», п.67 рішення у справі «Шевченко проти України»).
В судовому засіданні, стороною обвинувачення з метою спростування висловленого захисником обвинуваченого клопотання про недопустимість доказів у зв`язку з порушенням підслідності здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення було надано постанови про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування від 29.08.2018 року та від 06.06.2019 року, підписані першим заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_11 .
Так, згідно постанови проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018020000000175 від 28.08.2018 року було доручено органу досудового розслідування слідчому відділу управління Служби безпеки України у Вінницькій області, посилаючись на те, що прокуратурою області здійснювалося процесуальне керівництво у вищезгаданому кримінальному провадженні за фактом виготовлення та реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу «Метедон» мешканцем міста Вінниці, за сприяння співробітників правоохоронних органів Вінницької області, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2.ст 307 КК України.
З постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 06.06.2019 року вбачається, що оскільки з кримінального провадження №42018020000000175 від 28.08.2018 року було виділено кримінальне провадження №2201902000000043 відносно підозрюваного ОСОБА_4 з метою недопущення неефективного розслідування вказаного кримінального провадження доручено слідчому відділу Управління СБУ України у Вінницькій області.
З огляду на вищевикладене, доручення першого заступника прокурора області, старшого радника юстиції ОСОБА_11 , які містяться в матеріалах даного кримінального провадження є обов`язковими до виконання і свідчать про наявність у органів досудового слідства СБУ у Вінницькій області повноважень проводити слідчі дії.
Також, стороною захисту було заявлено клопотання про недопустимість доказів, оскільки не було внесено відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_4 12.03.2019 року кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст 307 КК України, викладеного в обвинувальному акті від 16.07.2019 року, затвердженого прокурором ОСОБА_12 та не присвоєно за цим кримінальним правопорушенням нового номеру, протягом 24 годин з моменту виявлення кримінального правопорушення.
Проте, суд не погоджується з твердженням захисника обвинуваченого, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 214 КПК України чітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Ч.3 ст. 217 КПК України передбачено можливість у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень виділити в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування це передбачене кримінально-процесуальним законом процесуальні рішення і процесуальна діяльність прокурора на стадії досудового розслідування, наслідком яких є об`єднання або виділення як процесуальної діяльності сукупності матеріалів діяльності слідчого, слідчого судді, прокурора в ході досудового розслідування, наслідком яких є зміна обсягу кримінального провадження.
Ч.3 ст. 280 КПК України передбачено обставини згідно яких прокурор має право виділити досудове розслідування, зокрема, якщо у кримінальному провадженні є два або декілька підозрюваних, а підстави для зупинення досудового розслідування стосуються не всіх.
Згідно ч.5 ст 217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування на стадії досудового розслідування приймає прокурор.
Так, стороною обвинувачення в судовому засіданні було надано постанову прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 05.06.2019 року, з якої вбачається що слідчим відділом УСБУ у Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018020000000175 від 28.08.2018 року за підозрою особи, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Проте підозрюваного, особу, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні 02.04.2019 року було оголошено в розшук у зв`язку з переховуванням від органу досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим було прийнято рішення про виділення досудового розслідування відносно ОСОБА_4 в окреме провадження.
Вказані вище обставини підтверджені дослідженими в судовому засіданні повними відомостями з ЄРДР №22019020000000043 та №42018020000000175, які були витребувані з Генеральної прокуратури України.
Стороною захисту, було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом вини обвинуваченого ОСОБА_4 , протоколу затримання особи підозрюваної у вчинені злочину від 12.03.2019 року, протоколу огляду телефону "Meizu" від 19.04.2019 року протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.04.2019 року та висновку експерта №49/5 від 16.04.2019 року, оскільки дані докази здобуті в результаті вчинення процесуальної дії затримання та обшуку ОСОБА_4 від 12.03.2019 року, що було вчинено з порушенням порядку, визначеного законом, зокрема ст. 84, 86, ч.2 ст. 104; п.3 ч.2 ст. 105; ч.2 ст. 106; ч.3 ст. 107 КПК України.
В обгрунтування вищевказаного клопотання сторона захисту вказує, що згідно протоколу затримання від 12.03.2019 року затримання відбулося о 15:30 год, проте в протоколі за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії, автобус Вінниця-Ладижин 12.03.2019 року прибув на автостанцію Ладижин о 15:30 год, що на думку захисника обвинуваченого свідчить про те, що дані в протоколі затримання ОСОБА_4 підроблені. Крім того, вказав, що підтвердженням фальсифікації протоколу затримання ОСОБА_4 є знищення СД-карти, на яку здійснювалась відеофіксація затримання та обшуку.
Проте суд критично оцінює посилання сторони захисту на різницю в часі, зазначену в протоколах про затримання ОСОБА_4 та протоколі за результатами проведення негласних розшукових дій, оскільки в зазначених в протоколах розбіжності, у незначному проміжку часу, могли виникнути внаслідок по різному встановленого часу на годинниках слідчих, які здійснювали слідчі дії. Крім того, в судовому засіданні, в якості свідка було допитано водія ОСОБА_6 , відповідно до показів якого, 12.03.2019 року він керував автобусом зі сполученням "Вінниця-Ладижин", який прибув в місто Ладижин о 15:30 год., та по прибутті, до нього, підійшов ОСОБА_4 , з метою отримання передачі у вигляді маленької коробки з написом «Крава».
Разом з тим, суд погоджується з тим, що всі зазначені у протоколі додатки повинні бути долучені до протоколу, проте визнає протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.03.2019 року належним та допустимим доказом, оскільки відеофіксація вказаної слідчої дії є правом, а не обов`язком слідчого. Крім того, допитаний в судовому засіданні слідчий ОСОБА_7 зазначив, що дане сд-карта не долучена, у зв`язку з тим, що зображення на ній з технічних причин не було збережено.
Протокол огляду телефону, суд вважає недопустимим доказом з огляду на наступне.
Нормами визначено, що ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте, крім випадків, передбачених Конституцією
З метою реалізації цього конституційного принципу Кримінальним процесуальним кодексом визначено, що втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
При цьому згідно ст.ст. 263, 264 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зняття інформації з електронних інформаційних систем можливо проводити виключно з дозволу слідчого судді.
Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Разом з тим, зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Проте, під час огляду в судовому засіданні речового доказу, зокрема телефону обвинуваченого, було встановлено, що аби його увімкнути, слід подолати логічний контроль, при цьому матеріали справи не містять ухвали слідчого судді про надання дозволу для фіксації інформації наявної на телефоні.
Враховуючи, що суд визнає належним та допустимим доказом, який підтверджує вину обвинуваченого ОСОБА_4 , у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.03.2019 року, то відповідно всі інші докази, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.04.2019 року, та висновок експерта №49/5 від 16.04.20129 року є також належними та допустимими доказами. оскільки хоч стороною захисту і оспорюється належність та допустимість досліджених в судовому засіданні доказів, однак суд не вбачає підстав визнати їх такими, оскільки за формою та змістом вони відповідають вимогам процесуального закону.
Разом з тим, суд не бере до уваги надану стороною обвинувачення копію протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 08.04.2019 року, згідно якого, свідок по справі ОСОБА_6 впізнав особу, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, як особу, яка передавала передачу з написом «Крава», а також протокол огляду від 19.04.2019 року, з якого вбачається, що слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області капітаном юстиції ОСОБА_7 в службовому кабінеті №218 слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області, було проведено огляд мобільного телефону, чорного кольору з червоним кантом марки " ergo" з IMEI НОМЕР_9 , IMEI НОМЕР_10 , який було вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку квартири, де фактично проживає особа, досудове розслідування відносно якої здійснюється в іншому провадженні, оскільки згідно приписів ст.. 99 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінали документу.
Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., Суд повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд приймає до уваги надані стороною обвинувачення ухвали слідчих суддів, протоколи слідчих, спрямовані на виконання вказаних ухвал, оскільки дані докази містять інформативний характер, підтверджують належність інших доказів та законність їх здобуття, однак вважає за можливе не вдаватися до їх аналізу, оскільки дані докази не містять даних про доведення чи спростування вини обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що в ході судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст 307 КК України доведена повністю, а його дії слід кваліфікувати як незаконне зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 2ст. 307 КК України, суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК Українита приймає до уваги роз`ясненняпостанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При визначенні виду та міри покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Виходячи із загальних засад призначення покарання, відповідно до вимогст. 65 КК України, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_4 являється особою раніше судимою Ладижинським міським судом Вінницької області за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, однак відповідно до висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи №76 від 09.04.2019 року ОСОБА_4 виявляє ознаки опійної наркоманії ІІ ст., потребує лікування, примусове лікування не протипоказане.
Обставин, які б відповідно дост. 66 КК Українипом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлено.
Обставин, які б відповідно дост. 67 КК Україниобтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_4 судом також не встановлено.
Враховуючи вищезазначене, значний ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, зважаючи на те, що в минулому ОСОБА_4 вже був засуджений Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 207 та ч.2 ст. 309 КК України та відбувши покарання у вигляді позбавлення волі на шлях виправлення не став, беручи до уваги його схильність до антисоціальної поведінки, суд з урахуванням особи обвинуваченого, вимог закону та передбачених цим законом санкцій, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_4 неможливе без його ізоляції від суспільства, а тому суд приходить до висновку, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2ст. 307 КК Україниз конфіскацією майна.
Судом також встановлено, що обвинувачений у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_4 , затриманий 12.03.2019 року, що підтверджується відповідним протоколом, та перебуває під вартою, а тому суд вважає за необхідне в силу ч. 5ст. 72 КК Українизарахувати в строк покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув`язнення з 12.03.2019 року по 28.04.2022 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Крім того, суд, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, враховуючи обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, з метою попередження ризику переховування обвинуваченого, вважає, що запобіжний захід щодо обвинуваченого у вигляді тримання під вартою слід залишити без змін та продовжити строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 днів з дня ухвалення вироку.
Долю речових доказів вирішити у відповідності достатті 100 КПК України.
Також суд вважає за необхідне стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати за проведення експертиз.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.368-371,373,374,376 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покаранняу виді позбавлення волі строком на7 (сім) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві приватної власності майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту його затримання, а саме з 12.03.2019 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишити без змін у виді тримання під вартою.
Стягнути з ОСОБА_4 накористь держави21317,52 грн. (двадцять одну тисячу триста сімнадцять грн. п`ятдеся дві коп.) витратна залучення експертів.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 18.03.2019 року, в частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_4 , марки «Meizu» чорного кольору із двома сім-картами.
Речові докази:
- мобільний телефон ОСОБА_4 , марки «Meizu» чорного кольору із двома сім-картами конфіскувати в дохід держави;
- паперовий згорток білого кольору із написом "КРАВА" та поміщеними до нього картонними пакуваннями та інструкцією від медичного препарату "Азитроміцин", а також прозорим зіп-пакетом із 24 (двадцяти чотирма) прозорими прямокутними згортками із порошкоподібною речовиною білого кольору - залишити в кімнаті зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Бершадський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення належить вручити обвинуваченому та прокурору.
Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Суддя ОСОБА_1
