Єдиний унікальний номер 243/7977/18
Номер провадження 11-кп/804/99/21
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
22.03.2021р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:
судді доповідача Залізняк Р.М.
суддів Круподері Д.О., Смірнової В.В.
при секретарі судового засідання Ситніку Д.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції з Трускавецьким міським судом Львівської області апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області Уздемира М.М. на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03.03.2020р., яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, який зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2
обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
за участю прокурора Швеця В.А.
обвинуваченого ОСОБА_1
захисника Овчаренка О.О.
в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції обвинуваченого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вирок оскаржено прокурором, який:
- вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду;
- вважає, що судом першої інстанції хибно встановлені порушення з боку сторони обвинувачення, які полягають у тому, що долучені до матеріалів справи в якості доказів протокол огляду місця події від 17.03.2017р. разом із фототаблицею до нього та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р. отримані на досудовому слідстві в порушення вимог ст.ст. 159-160 КПК України, визнано недопустимими доказами, що тягне за собою неможливість використання цих відомостей під час подальшого доказування у справі; вказані докази, на думку прокурора, є законними та відповідають вимогам ст. 93 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у спосіб передбачений КПК України та передбачає таку дію, як вимога до підприємств, установ організацій, службових осіб і громадян щодо пред`явлення предметів і документів;
- зазначає, що слідчий, на підставі ст. 93 КПК України долучив до справи в якості доказів протокол огляду місця події від 17.03.2017р. та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р., без застосування норм ст. 159-160 КПК України, ці документи були надані йому добровільно та була відсутня будь-яка загроза щодо їх зміни або знищення;
- зазначає, що враховуючи зміст положень ч. 1 ст. 86, ч.ч. 2, 3 ст. 93 КПК України щодо застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватись у випадках якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження, або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення; в інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України, тому рішення суду про недопустимість доказів в порядку ст.ст. 87, 98 КПК України є грубим порушенням вказаних вище норм КПК України;
- наголошує, що суд, ґрунтуючись на безпідставній недопустимості вказаних вище доказів, визнав в свою чергу недопустимим доказом висновок будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018р., проведеної на підставі висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р., хибно посилаючись на практику ЄСПЛ щодо поняття «плоди отруєного дерева», коли джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, є також неналежними, проте висновок будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018р. є належним, допустимим доказом, яким підтверджено вартість завищення обсягу виконаних робіт на суму 507 496,57грн.;
- зазначає, що судом необґрунтовано вказана підстава виправдання обвинуваченого судом, що у обвинувальному акті відсутні, а у судовому засіданні не подані докази щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим злочину, оскільки в обвинувальному акті містяться, та у судовому засіданні надані докази про вчинення обвинуваченим службової недбалості, яка є видом необережної форми до самого діяння, так і до його наслідків;
- вважає, що суд у вироку навів перелік доказів, виходячи з захисної, виправдувальної позиції щодо обвинуваченого, надав однобічну оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими, а своє рішення обґрунтував на показаннях обвинуваченого, ігноруючи при цьому наявні докази обвинувачення, що є порушенням судом принципу стороннього спостерігача; також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги одні докази та відкинув інші;
- зазначає, що на підставі умов контракту обвинувачений обіймаючи посаду директора КП Миколаївське УКБ Миколаївської міської ради Донецької області, ніс матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства, був зобов`язаний забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку, проте судом встановлено, що у контракті не зазначено конкретні заходи щодо виконання обвинуваченим вказаних вище функцій, та не передбачено точний перелік посадових обов`язків обвинуваченого, при виконанні яких, він мав забезпечити ефективне використання комунального майна; при цьому судом при ухваленні вироку не взяті до уваги умови договорів підряду, в яких встановлені права та обов`язки сторін при виконанні будівельних робіт;
- наголошує, що обвинувачений в порушення умов трудового контракту та умов договорів підряду, прийняв виконану роботу, підписавши акти виконаних робіт форми КБ-2В, при цьому не переконавшись та не перевіривши фактичний обсяг виконаних робіт, а саме об`єм фактично придбаної труби та об`єм фактично укладеної труби, що призвело до придбання зайвої кількості труби у розмірі 358,49м.п. та до перерахування зайвих коштів у сумі 507496,57грн.;
- вказує, що згідно показань свідка ОСОБА_2 , він особисто не здійснював контроль та перевірку придбання товарів, а саме об`єми придбаної поліетиленової труби, які є безпідставно завищеними та сплачені виключно за рішенням особисто директора КП Миколаївської міської ради «Управління капітального будівництва» обвинуваченого ОСОБА_1 , шляхом підписання ним актів виконаних робіт за формою КБ-2В; ці показання свідка судом не взяті до уваги та не досліджені у сукупності з іншими доказами по справі;
- прохає оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винуватим за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій строком на один рік, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на два роки, з покладенням на нього певних обов`язків.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, прохали вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення за таких підстав.
Судом першої інстанції (далі – судом) обвинуваченого визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а саме у тому, що він будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських функцій підприємства, в період часу з 01.12.2014р. по червень 2015р., працюючи на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», неналежно виконував свої службові обов`язки, пов`язані із здійсненням нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт згідно Договорів підряду № 05/12 від 01.12.2014р., № 06/ 12 від 12.12.2014р., № 01/03 від 17.03.2015р., № 02/03 від 17.03.2015р., відповідно до яких він має право на підписання актів приймання виконаних робіт, на підставі яких здійснюється оплата, через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків, не перевіривши об`єми фактично виконаних робіт на об`єктах згідно зазначених договорів, 31.12.2014р. підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ -2в №1 на суму 348102,30грн. та № 2 на суму 150000,00грн; 07.04.2015р. підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 1 на суму 807000,00грн., 24.04.2015р. підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 1 на суму 613944,00грн. та 16.06.2015р. підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 2 на суму 203341,00грн., в яких були зазначені об`єми виконаних робіт, що не відповідають фактичним об`ємам виконаних робіт та були завищені на загальну суму 507496,57грн. Вказану суму КП « Миколаївське УКБ» було перераховано на рахунок ТОВ «Преторіянець», тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме – 507496,57грн., спричиненої державним інтересам в особі Миколаївської міської ради.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядає оскаржений вирок в межах апеляційної скарги.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На думку суду апеляційної інстанції, вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі, до такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов за таких підстав.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, висновки суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження, та доказах, яким суд дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, навів у вироку детальний їх аналіз, належним чином вмотивував своє рішення, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, суд першої інстанції, дотримуючись принципу диспозитивності, відповідно до вимог кримінального процесуального закону дослідив повно, всебічно та безпосередньо у судовому засіданні сукупність зібраних на досудовому розслідуванні доказів, перевірив їх та надав відповідну оцінку.
Так судом першої інстанції були досліджені, перевірені та оцінені у сукупності з іншими доказами показання обвинуваченого, який не визнав свою винуватість у інкримінованому правопорушенні та показав суду, що він виконував свої обов`язки згідно укладеного Контракту з ТОВ «Преторіянець» добре, без порушень. Для проведення спостереження за об`єктом – Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка», для здійснення технічного нагляду за проведенням робіт на підставі цивільно-правового договору було залучено фахівця ОСОБА_2 , який мав відповідний дозвіл на проведення відповідних робіт, з яким було укладено договір саме на проведення цих робіт. Вказаний договір зберігався в архіві бухгалтерії підприємства і був підставою для нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_2 за здійснення робіт з технічного нагляду. Підставою виплати грошових коштів Підряднику – ТОВ «Преторіянець» були відповідні будівельні форми КБ-2в, які він особисто підписував на підставі Актів, та які були підписані представником технічного нагляду ОСОБА_2 . Він особисто здійснював візуальний контроль за роботами на даному об`єкті в межах своєї компетенції. У нього особисто не було підстав не приймати ці роботи. Готовність виконаних робіт на об`єктах він перевіряв за Актами та інформацією, які йому передавав спеціаліст з технічного нагляду ОСОБА_2 , який в свою чергу підтверджував виконання робіт Актами прихованих робіт, Актами про виконання представником технічного нагляду безпосередньо робіт. При цьому представник технічного нагляду ОСОБА_2 зазначав, що роботи виконані належним чином. В формах КБ-2в відсутня графа для підпису цих форм спеціалістом з технічного нагляду. Наявність підпису спеціаліста з технічного нагляду в формах КБ-2в не була передбачена діючим на той час законодавством і тому у формах КБ-2в був відсутній підпис спеціаліста з технічного нагляду. В Актах прихованих робіт зазначалися всі відомості по виконаних роботах, які вносяться до форми КБ-2в. Декілька разів він зустрічався з ОСОБА_2 на об`єкті, а іноді отримував інформацію від Підрядника, що ОСОБА_2 був на об`єкті. З приводу виконання робіт ніяких зауважень, усних чи письмових з боку спеціаліста з технічного нагляду ОСОБА_2 до нього не надходило. В період часу з 01.12.2014р. по червень 2015р., коли він працював на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» за цим об`єктом і за цими договорами на баланс підприємства ніяких матеріально – технічних цінностей не приймалося. На момент його звільнення – червень 2015р. роботи по реконструкції трубопроводу не були закінчені. Проведення робіт здійснювалося почергово, спочатку було не менше п`яти черг, затверджених «Держбудексперт», а потім неодноразово проводилося корегування, і кількість черг було збільшено. При ньому було проведено дві черги реконструкції. За весь час проведення робіт з технічного нагляду ОСОБА_2 звертався до нього один раз з приводу надання Журналу будівельних робіт, який йому було надано виконавцем робіт – Підрядником. Після цього жодних зауважень і запитань з приводу роботи спеціаліста з технічного нагляду до нього особисто не було. Комунікація між ним особисто та ОСОБА_2 відбувалася у вільному вигляді. Всі документи ОСОБА_2 передавав йому особисто через Підрядника, а також усно повідомляв про хід виконаних робіт. Також складалися Акти прийому виконаних робіт з технічного нагляду, тобто Акти про роботу ОСОБА_2 , як спеціаліста з технічного нагляду. Іноді Акти виконаних робіт ОСОБА_2 передавав йому особисто. КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» Донецької області не мало технічної можливості на виготовлення документів, оскільки на той час не мало ліцензійного забезпечення, а Підрядник мав таку можливість і тому виготовляв необхідні документи. Підставою для перерахування грошових коштів Підряднику є – Договір і Акт форми КБ-2в, підставою для якого є Акт виконання прихованих робіт. Якщо відсутній Акт про неналежне виконання робіт або допущені порушення при виконанні робіт від спеціаліста з технічного нагляду, то він особисто не може не прийняти роботу, як Замовник. ОСОБА_2 , як спеціаліст з технічного нагляду, залучався для того, щоб перевіряти обсяг виконаних робіт, їх якість і кількість, та щоб фактично виконані роботи відповідали вказаним фактичним роботам в Актах. В Контракті № 11, який було укладено 01.07.2014р. між ним особисто та Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради вказано, що – п.2.2 керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку, не зазначено точний перелік посадових обов`язків директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» Донецької області, виконуючи які, він особисто має забезпечити ефективне використання комунального майна.
Жодних порушень чинного законодавства при виконанні робіт на об`єкті - Реконструкція трубопроводу напірної каналізації ним не було допущено, його діями безпосередньо не спричинено ніякої шкоди потерпілому – Миколаївській міській раді Слов`янського району Донецької області, у зв`язку з чим прохав його виправдати.
Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_1 надав й суду апеляційної інстанції.
Також судом першої інстанції безпосередньо були досліджені та перевірені всі докази, які були надані, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з подальшою їх оцінкою, як окремо кожного, так і у їх сукупності, а саме:
- витяг з ЄРДР № 42018051720000062 від 19.04.2018р. про внесення відомостей за повідомленням Управління захисту економіки Департаменту захисту економіки НПУ про вчинення кримінального правопорушення за фактом зловживання посадовими обов`язками посадовими особами КП Миколаївської міської ради «Миколаївське УКБ» при реконструкції ділянок трубопроводів діаметром 400мм (від ФЗС до очисних споруд від пікета ПК-0до пікета ПК-4) напірної каналізації згідно договорів, укладених між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ « Преторіянець»;
(т.1 а.п. 91)
- договір підряду № 05/12 від 01.12.2014р. про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4), який укладено між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації;
(т.1 а.п. 101-105 )
- договір підряду № 06/12 від 12.12.2014р. про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8), який укладено між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації;
(т.1 а.п. 115-123)
- договір підряду № 01/03 від 17.03.2015р. про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4), укладеного між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації;
(т.1 а.п. 127-131)
- договір підряду № 02/03 від 17.03.2015р., про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8), укладеного між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» відповідно до затвердженої кошторисної документації.
(т.1 а.п. 138-146 )
Після дослідження зазначених чотирьох договорів № 05/12, № 06/12, № 01/03, № 02/03 судом було встановлено, що з боку КП «Миколаївське УКБ» підписані обвинуваченим ОСОБА_1 .
Згідно п. 11.1 вказаних договорів фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт.
Згідно п. 12.2 договорів, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».
П.11.4 вказаних договорів підряду визначено, що оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».
Відповідно до п. 5.1 кожного з перелічених договорів підряду, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, а підрядник, згідно п. 5.4, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 31.12.2014р. за підписом обвинуваченого ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 5/12 від 01.12.2014р., з якої вбачається, що вартість виконаних робіт за грудень 2014р. (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) склала 348 102,3грн.
(т.1 а.п. 110 )
- акт прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2014р. від 31.12.2014р. за підписом обвинуваченого ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 5/12 від 01.12.2014р., (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4), яким підтверджується факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 187,0517м. загальної вартості 348102,30грн. з ПНВ.
(т.1 а.п. 111-114)
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 31.12.2014р. за підписом обвинуваченого ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 06/12 від 12.12.2014р., з якої вбачається, що вартість виконаних робіт за грудень 2014р. (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) склала 150 000грн.
(т.1 а.п. 124 )
- акт прийомки виконаних будівельних робіт за грудень 2014р. від 31.12.2014р. за підписом обвинуваченого ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 06/12 від 12.12.2014р., (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8), яким підтверджується факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21 (0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 150,06002м загальної вартості 150 000грн. з ПНВ.
(т.1 а.п. 124-126)
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 24.04.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 1/03 від 17.03.2015р., з якої вбачається, що вартість виконаних робіт за квітень 2015р. (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) склала 613944 грн.;
(т.1 а.п. 134)
- акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015р. від 24.04.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 1/03 від 17.03.2015р., (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4), яким підтверджується факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 113,95м. та факт укладки вказаної труби у обсязі 113,95 м. за розцінками ЕН22-8-10 (укладання стальних труб);
(т.1 а.п. 135-137)
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 07.04.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 2/03 від 17.03.2015р, з якої вбачається, що вартість виконаних робіт за квітень 2015р. (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4до пікету № ПК-8) склала 807 000 грн.;
(т.1 а.п.147)
- акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015р. від 07.04.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 2/03 від 17.03.2015р. (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8), яким підтверджується факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 219,3483 м. та факт укладки вказаної труби у обсязі 406,4 м. за розцінками ЕН22-8-10 (укладання стальних труб);
(т.1 а.п. 148-150)
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 16.06.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-3 за договором № 2/03 від 17.03.2015р., з якої вбачається, що вартість виконаних робіт за червень 2015р. (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4до пікету № ПК-8) склала 203, 341 грн.
(т.1 а.п.151)
- акт прийомки виконаних будівельних робіт № 2 за червень 2015р. від 16.06.2015р. за підписом ОСОБА_1 , форма КБ-2в за договором № 2/03 від 17.03.2015р., (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8), з якої вбачається факт придбання труби поліетиленової для напірної каналізації РЕ 100 SDR 21( 0,8 МПа), зовнішній діаметр 400х19,1мм, у обсязі 106,442 м.
(т.1 а.п. 152-153)
- висновок судової-почеркознавчої експертизи № 2/6-84 від 09.07.2018р., згідно якого підпис в графі « М.п Замовник» у актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 1 від 31.12.2014р., № 2 від 31.12.2014р., № 1 від 07.04.2015р., № 1 від 24.04.2015р., № 2 від 16.04.2015р. виконані ОСОБА_1 ;
(т.1 а.п. 223-229)
Свідок ОСОБА_3 , який показав суду, що протягом 2014-2016рр. Миколаївська міська рада Слов`янського р-ну Донецької області виділила кошти на проведення реконструкції каналізаційних трубопроводів. Замовником робіт виступило КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час на підставі укладеного Контракту був ОСОБА_1 . Роботи по реконструкції проводилися КП Миколаївської міської ради « Миколаївське управління капітального будівництва», на рахунок якого були перераховані кошти з місцевого бюджету. Відповідальною особою за проведення реконструкції виступало КП «Миколаївське управління капітального будівництва», яке проводило всі роботи, а Миколаївська міська рада тільки перераховувала грошові кошти. Йому особисто невідомо, чи надавало КП «Миколаївське управління капітального будівництва» звіти Миколаївській міській раді про виконаний об`єм роботи та використані кошти. Миколаївська міська рада не повинна була проводити перевірки, оскільки виконання робіт та оплата були повноваженнями КП «Миколаївське управління капітального будівництва». Грошові кошти були перераховані з рахунку Миколаївської міської ради на рахунок КП «Миколаївське управління капітального будівництва». Він особисто не пам`ятає, щоб з боку Миколаївської міської ради були будь-які претензії до КП «Миколаївське управління капітального будівництва» з приводу невиконання або неналежного виконання робіт з реконструкції ділянки трубопроводу напірної каналізації.
Свідок ОСОБА_4 показала суду, що з 01.07.2014р. по 22.09.2017р. вона обіймала посаду бухгалтера КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» Донецької області. Підприємству було доручено виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка», роботи виконувалися ТОВ « Преторіянець». Директором КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» з моменту створення підприємства, з 01.07.2014р. був ОСОБА_1 . Її обов`язком була перевірка документів, які направлялися до держказначейства. Після складання Актів КБ-2, КБ-3 вирішувалося питання про оплату робіт. Підставою для перерахування грошових коштів за виконану роботу є 1) Договір підряду; 2) План фінансування; 3) Заявка на фінансування; 4) Акти виконаних робіт КБ-2, КБ-3; 5) Платіжне доручення на суму, вказану в Акті виконаних робіт; 6) Акти виконаних робіт КБ-2в, в яких замовник – директор КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» - ОСОБА_1 , а виконавець робіт – директор ТОВ « Преторіянець» - ОСОБА_5 . Акти їй передавав директор підприємства ОСОБА_1 . Вона не перевіряла виконання робіт, оскільки це питання не входить до її компетенції. Для здійснення технічного нагляду було укладено цивільно-правовий договір на визначений об`єкт з ОСОБА_2 . Особисто ОСОБА_2 . Акти їй не приносив та не підписував їх. За наданими Актами оплата проведена в повному обсязі, без заборгованості. Ніяких матеріальних цінностей в КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», пов`язаних з будівництвом цього об`єкта, на балансі не було і підприємство по ним не звітувало. Їй особисто не відомо про будь – які претензії з боку КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до підрядника - ТОВ « Преторіянець». На Актах форми КБ-2в, які направлялися до держказначейства для отримання грошових коштів були необхідні підписи, а саме директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ОСОБА_1 , та директора ТОВ « Преторіянець» ОСОБА_5 . Особа, яка здійснювала технічний нагляд ОСОБА_2 ці Акти не підписував. ОСОБА_2 здійснював технічний нагляд один, інших фахівців не було. З ОСОБА_2 було укладено договір і після завершення робіт між ОСОБА_2 та директором КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» укладено договір про оплату за певний обсяг виконаної роботи. Їй особисто невідомо про будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 по виконанню робіт ТОВ «Преторіянець». До бухгалтерії надавалися документи, які свідчили про здійснення технічного нагляду, а також був розрахунок про здійснення технічного нагляду. Цей документ підписали директор КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ОСОБА_1 і особисто вона. На підставі цивільно-правового Договору на надання послуг по технічному нагляду було оплачено працю ОСОБА_2 .
Свідок ОСОБА_6 показав суду, що з листопада 2016р. він обіймав посаду директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва». Йому відомо, що в 2014-2015р.р. в м. Миколаївка проводилися роботи по реконструкції трубопроводу напірної каналізації. Замовником цих робіт виступало КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час був ОСОБА_1 а виконавцем робіт – ТОВ «Преторіянець», директором якого був ОСОБА_5 . Керівник підприємства і фахівець з технічного нагляду повинні перевіряти факт виконання робіт. Посадова інструкція директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» відсутня, директор виконував обов`язки на підставі контракту. Директор КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» міг без погодження з фахівцем технічного нагляду підписувати Акти КБ-2в. Підставою для підписання цих Актів є додаткові дані від інженера технічного нагляду, а директору достатньо тільки візуального обстеження. Реконструкція трубопроводу напірної каналізації полягала в тому, щоб змінити металеву трубу на пластикову, а вони при виконанні робіт в подальшому на цій ділянці бачили трубу металеву. За час його особистої роботи вони не виконували жодних робіт на цій ділянці, про технічний стан ділянки на теперішній час йому нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_2 показав суду, що з серпня - вересня 2014р. до кінця 2015р. – початку 2016р. він працював на посаді інженера технагляду в КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», директором якого на той час був обвинувачений. До його особистих обов`язків входило: ознайомлення з проектно-кошторисною документацією; прийняття виконаних робіт у підрядника. Йому ставили до відома, коли роботи вже були фактично виконані без дозволу на виконання цих робіт. Він особисто безпосередньо виходив на об`єкт, підрядником готувалися документи для сдачі. Він робив зауваження по цим документам і відправляв їх на доопрацювання, оскільки вони не відповідали вимогам державних будівельних норм, а також проекту та фактично виконаним роботам. Декілька разів ці документи відправлялися на доопрацювання, в тому числі і пред`являлися Акти на закриття робіт даного етапу, в яких все було не конкретизовано і не все вказано і до цих актів не було виконавчих схем, в яких конкретно слід вказувати – проект, лист проекту, розміри та об`єми робіт на даній ділянці. Він приймав, робив зауваження та повертав. Акти не дійсні без Виконавчих схем. На деяких об`єктах акти відповідали виконаним роботам і тому акти підписані директором ТОВ «Преторіянець», особисто ним, та, якщо є архітектором. Підрядником повинен вестися Журнал будівельних робіт, в якому слід записувати щоденний перелік виконаних робіт згідно з проектом. Якщо є відступи чи зауваження до робіт, він особисто повинен зазначати їх в Журналі. Однак на цьому об`єкті Журналу будівельних робіт не було, і зауваження писати було ніде.
Для отримання грошових коштів підрядником він зобов`язаний був підписати Акт виконаних робіт з прийняттям паспорта та сертифіката на матеріали, які були використані в роботі, але цих документів йому не давали. Йому пояснили, що підрядник пізніше пред`явить паспорти та сертифікати. Підрядник повинен був надавати паспорти та сертифікати, якщо виконував роботу зі своїх матеріалів. Він вимагав виправлення усіх порушень і приведення документів у відповідність, ставив до відома ОСОБА_1 в усній формі про недоліки в роботі Підрядника. Він особисто здійснював технічний нагляд на всій ділянці, іноді його запрошували вже після виконання робіт. Реконструкція трубопроводу полягала в заміні металевої труби на пластикову, але не на усіх ділянках таку заміну було здійснено. Підрядник обіцяв все виконати згідно проекту, але виконав частково. Акт прихованих робіт складав Підрядник, він перевіряв, але не було вказано об`єму цих робіт. Він не пам`ятає чи підписував він акти форми КБ-2в. Були такі ділянки, на які він безпосередньо не виходив. Він особисто робив зауваження Підряднику, але той їх не виконував і він Акти не підписував. Про той факт, що було замінено не всі труби, він дізнався в суді при розгляді справи. З цих причин він особисто не підписував Виконавчі схеми. Він особисто здійснював технічний нагляд при реконструкції першої черги, був одним фахівцем, однак він особисто не має ніяких документів на право зайняття таким видом діяльності. Він не виконував вимоги п. 2 Постанови КМУ № 903 від 11.07.2007р. «Про авторський та технічний нагляд об`єктів архітектури», який передбачає постійний технічний нагляд за будівництвом. Він не виконував вимоги п. 2, оскільки це не було передбачено цивільно–правовим договором, і він мав на той час постійне місце роботи. Він особисто не складав Акти про виконані роботи, які були виконані з недоліками. Будь-яких письмових документів – зауважень ОСОБА_1 він не направляв. Також у порушення п.6 Постанови Кабінету Міністрів України № 903 він особисто не робив ТОВ «Преторіянець» письмових зауважень з приводу якості робіт і строків виконання робіт. Проекту він особисто не бачив. В Актах огляду прихованих робіт є його підписи, які знаходяться в Журналі виконаних робіт, але на них немає печатки. Він вважав, якщо в роботі є недоліки, то ставив тільки підпис, доручав виправити недоліки і повідомляв, що коли будуть виправлені недоліки, він тоді поставить печатку.
Він здійснював одноособово технічний нагляд за проведенням усіх робіт в період 2014 – 2016р.р. на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка», здійснював він одноособово. Технічний нагляд він здійснював згідно Журналів робіт, також Актів прихованих робіт, на яких є його особистості підписи. Згідно Актів огляду прихованих робіт, що вказані в Журналах, виконаний об`єм робіт, який відповідає об`єму фактично виконаних робіт від пікету 0+70м до пікету 6+10 м, кожна нитка по 540 метрів, а всього 1080 м. В Журналах робіт відсутні зауваження, немає посилань на невідповідність, оскільки Журнали декілька разів перероблялися, але ніяких доказів цьому у нього особисто немає. При обстеженні укладеної труби він участі не приймав. Протягом своєї роботи він особисто самостійно здійснював заміри труби, яка укладалася, але документів по замірам укладеної труби у нього відсутні. До придбання труб він ніякого відношення не мав. В актах зазначали тільки розміри укладених труб. До його обов`язків не входило придбання матеріалів, хто саме цим займався, особисто йому невідомо.
Приблизно в грудні 2014р. між ним та директором КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ОСОБА_1 був укладений цивільно–правовий договір на здійснення технічного нагляду за проведенням робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка»», договорів було декілька. До його особистих обов`язків згідно вказаного договору входило виконання обов`язків інженера з технічного нагляду, і саме за цю роботу він отримував заробітну плату. Він зобов`язаний був здійснювати технічний нагляд за проведенням робіт з реконструкції трубопроводу, а саме перевіряти підготовчі роботи та роботи по укладенню трубопроводу, перевіряти технічну документацію, вивчати проект; перевіряти якість виконаних робіт; перевіряти роботи по засипці трубопроводу.
Аналогічні показання свідок ОСОБА_2 надав суду апеляційної інстанції.
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції, діючи за своїм внутрішнім переконанням, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення дійшов висновку, про визнання обвинуваченого невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправданню його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх висновків про невинуватість та виправлення обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України суд першої інстанції зазначив, що всі дослідження ним письмові докази, що стосуються проведення робіт по укладанню трубопроводу свідчать тільки про факт проведення цих робіт та не можуть бути прийняті судом, як беззаперечні докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки зазначені письмові докази прямо та непрямо не підтверджують існування обставин вчинення ним цього кримінального правопорушення, такі докази, на думку суду першої інстанції, нездатні за своїм змістом встановлювати факти і обставини, що мають значення для даного кримінального провадження у відповідності до вимог ст. 85 КПК України.
Також обґрунтовуючи свої висновки про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суд на підставі ретельного дослідження та перевірки, по-перше, протоколу огляду місця події від 17.03.2017р. та фототаблиці до нього, по-друге, висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р., по-третє, висновку судової будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018р., по-четверте, показань в суді експерта ОСОБА_7 , встановив, що вказані вище протокол огляду місця події та два висновки судових будівельно-технічних експертиз є недопустимими доказами.
Так стороною обвинувачення в порушення вимог ст.ст. 159-160 КПК України протокол огляду місця поді та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р. були долучені до матеріалів кримінального провадження шляхом їх копіювання з оригіналів, що містяться в матеріалах іншого кримінального провадження, внесеного до ЄДРСР за № 42016051720000091 від 11.10.2016р. за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України, тобто без тимчасового доступу до цих документів на підставі ували слідчого судді, що в свою чергу підтверджується постановою слідчого ОСОБА_8 про долучення до матеріалів кримінального провадження зазначених копій документів (т. 1 а.п. 236 -242, т. 2 а.с. 2-23)
Судом зазначені вище докази були визнані недопустимими з підстав істотного порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при їх збиранні, оскільки були отримані внаслідок істотного порушення прав і основоположних свобод людини.
Також суд визнав недопустимим доказом другий висновок судової будівельно-технічної експертизи, яким було встановлено фактичний обсяг виконаних робіт та розмір матеріальної шкоди, оскільки експерт ОСОБА_7 підтвердила в судовому засіданні, що цей висновок був нею зроблений на підставі попереднього висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017р., яка була проведена нею у кримінальному провадженні № 42016051720000091 від 11.10.2016р. за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України, тобто другий висновок експертизи був складений експертом без виїзду на місце події та безпосереднього дослідження предмету експертизи.
Судом зазначений вище доказ був визнаний також недопустимим з тих підстав, що він отримай на підставі доказу попереднього висновку судової будівельної технічної експертизи, яка визнана судом недопустимим доказом через істотне порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при їх збиранні, тобто зазначений висновок експертизи визнаний «плодом отруйного дерева», та відповідно до практики ЄСПЛ, висловленої у страві «Яременко проти України» від 30.04.2015р. та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р., є порушенням ст. 6 ЄКПЛ, оскільки суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суд під час допиту експерта ОСОБА_7 встановив, що вона підтвердила той факт, що приймала участь у огляді місця події 17.03.2017р. і в ході проведення цієї слідчої дії учасниками огляду зафіксовано наявність на місці розкопки труби пластикової, та зі слів експерта, учасники цього огляду лише зафіксували факт укладення пластикової труби, тобто наявність труби на місці проведення реконструкції.
Суд також зазначив однією з підстав визнання невинуватим обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення те, що в обвинувальному акті всупереч вимогам п. 2 ч.1 ст.91 КПК України не зазначено, та в судовому засіданні не подано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, не зазначено точний перелік посадових обов`язків обвинуваченого, при виконанні яких він мав забезпечити ефективне використання комунального майна, а також не зазначено, які конкретні дії обвинуваченого призвели до заподіяння матеріальної шкоди.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції у вироку належним чином обґрунтував відсутність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України шляхом зіставлення ознак вчиненого ним діяння та ознак вказаного злочину, та обґрунтував фактичними обставинами висновок про їх невідповідність.
Так, постановою слідчого про перекваліфікацію кримінального провадження від 20.06.2018р. підтверджується, що в ході досудового розслідування кримінального провадження за ч. 1 ст. 364 КК України щодо обвинуваченого, в якому зазначено, що він вчинив умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи з використанням службовою особо службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, дії обвинуваченого були перекваліфіковані на ч. 2 ст. 364 КК України.
(т. 1 а.с. 209)
Постановою слідчого про перекваліфікацію кримінального провадження від 10.08.2018р. підтверджується, що в ході досудового розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України щодо обвинуваченого, в якому зазначено, що він вчинив умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи з використанням службовою особо службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. Дії обвинуваченого були перекваліфіковані на ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки під час розслідування було встановлено, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака, як зловживання службовим становищем, вчинення умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної з використанням службовою особо службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто зловживання службовим становищем.
(т. 2 а.с. 42)
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, що він вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки. Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, кримінальним правопорушення матеріальна шкода не завдана.
(т. 1 а.с. 1-9)
Склад злочину – це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як злочин. Елементами складу злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт суб`єктивна сторона.
Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України є встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Службова діяльність припускає, що службові особи, які її вчинюють наділяються не тільки правами і повноваженнями за службою, але і виконують певні службові обов`язки, невиконання або неналежне виконання умов, зазначених у ст. 367 КК України тягне за собою відповідальність за службову недбалість (далі – недбалість).
Об`єктивна сторона недбалості, передбаченої ч. 2 ст. 367 КК України, припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: 1) у їх невиконані або 2) у неналежному виконанні 3) у спричиненні тяжких наслідків, 4) і знаходиться у причинному зв`язку з наслідками.
Недбалість – злочин з матеріальним складом, та вважається закінченим, якщо діяння заподіяло тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК України). Відсутність таких наслідків може свідчити лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку.
Суб`єктивна сторона службової недбалості полягає в необе¬режній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків
Суб`єктом злочину за ст. 367 КК може бути будь-яка службова особа, тобто така, яка здійснює службову діяльність як у публічній, так і в приватній сфері.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, судом першої інстанції було зроблений правильний висновок про недоведення органом обвинувачення заподіяння діями обвинуваченого тяжких наслідків, а саме будь-якої матеріальної шкоди, оскільки було встановлено, що безпосередньо діянням обвинуваченого ОСОБА_1 не заподіяно жодних матеріальних збитків власнику майна, а саме територіальній громаді м. Миколаївка в особі Миколаївської міської ради Слов`янського району Донецької області, тобто відсутній причинний зв`язок між діяннями обвинуваченого та заподіяною шкодою, що виключає наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Крім того обидва висновки проведених у кримінальному провадженні судових будівельно-технічних експертиз, які визначили розмір заподіяної матеріальної шкоди, судом визнані недопустимими з істотних порушень кримінального процесуального закону.
Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції (далі – суді) були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.
Невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та його виправдання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, у повному обсязі підтверджена відсутністю допустимих та достатніх доказів.
Висновок суду у вироку про недоведеність стороною обвинувачення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду, викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку, узгоджені між собою та не містять протиріч.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи, та не може піддаватися кримінальному покаранню, доки не буде визнана винуватою в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, всі сумніви щодо доведеності винуватості трактуються на користь обвинуваченого.
Висновки суду про те, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів того, що обвинувачений ОСОБА_1 , будучи службовою особою, вчинив службову недбалість, неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 367 КК України, є обґрунтованими та вмотивованими.
Враховуючи наведене вище, доводи апеляційної скарги прокурора, що оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, не мають під собою підґрунтя та не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що висновки суду про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 17.03.2017р., та двох висновків судових будівельно-технічної експертиз, отримані на досудовому слідстві не в порядку, передбаченому статтями 159-160 КПК України, є хибними, оскільки слідчим з урахуванням змісту ч. 1 ст. 86, ч.ч. 2, 3 ст. 93 КПК України, законно і обґрунтовано були долучені протокол огляду місця події та один із висновків судової будівельно-технічної експертизи та є належними та допустимими доказами; другий висновок судової будівельно-технічної експертизи, є також належним та допустимим доказом, оскільки був зроблений на підставі першого висновку судової будівельно-технічної експертизи, є, на думку суду апеляційної інстанції, неспроможними за таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Таким чином законодавцем чітко визначено способи збирання доказів по справі стороною обвинувачення:
1) шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: а) виклик і допит будь-якої особи та складання протоколу у встановленому законом порядку, б) безпосереднє виявлення фактів та обставин предмета доказування, фактичних даних, що мають доказове значення (провадження у встановленому законом порядку огляду, освідування, виїмки, обшуку, затримання, пред`явлення для впізнання, відтворення обстановки та обставин події, їх процесуального оформлення), в) призначення експертизи і отримання висновку експерта у встановленому законом порядку;
2) шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, а саме вимогу до підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян про пред`явлення предметів і документів, у тому числі проведення ревізій (повідомлення в усній або письмовій формі, розгляд отриманих документів або предметів, їх процесуальне оформлення та приєднання до справи); отримання предметів і документів учасниками процесу, громадянами, установами, підприємствами і організаціями (отримання даних щодо наданого предмета, документа, їх огляд та процесуальне оформлення).
При цьому законодавець наголошує, що використання у тексті ст. 93 КПК терміна «отримання доказів» слід вважати умовним, оскільки докази формуються у ході кримінальної процесуальної діяльності.
Крім того, визначені у ст. 93 КПК України способи отримання доказів, не підлягають поширеному тлумаченню. Використання як доказів результатів усіх інших дій визнаються недопустимими у кримінальному провадженні. Інші способи отримання доказів, які не дістали закріплення у нормах діючого КПК України, не мають юридичної сили.
Відповідно до вимог ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів полягає у наданні сторонам кримінального провадження особою, у володіння якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їх копії та вилучити їх.
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України мають право звернутись до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів. Слідчий має право звернутись із зазначеним клопотання за погодженням із прокурором.
Відповідно до ч. 1 ст. 165 КПК України особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді.
Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують дозволу суду, без такого дозволу, або з порушення його суттєвих умов.
Відповідно ч. 1 ст. 87 КПК України докази отримані внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод є недопустимими.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що слідчим при проведенні досудового розслідування за кримінальним провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 367 КПК України в порушення вимог ст.ст. 86, 87, 93, 159, 160, 165 КПК України був порушений спосіб збирання доказів його винуватості.
Так 09.08.2017р. слідчим був зроблений письмовий запит на ім`я керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області Шилова В.С. про надання копій протоколу огляду місця події від 17.03.2017р. та акту здачі-прийняття висновку судового експерта № 287 від 24.02.2017р. з висновком судової будівельно-технічної експертизи, які знаходились у кримінальному провадженні за обвинуваченням іншої особи (т.1 а.с. 236).
Керівником Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_9 супровідним листом без дати та вихідного номеру на ім`я слідчого Сімейко Ю.В. були надіслані копії зазначених вище документів (т. 1 а.с. 237- 242, т. 2 а.с. 1-23).
Постановою слідчого від 10.08.2017р. копії зазначених вище документів були долучені до матеріалів кримінального провадження в якості доказів (т. 1 а.с. 235).
Таким чином, зазначені вище докази були отримані слідчим в порушення вимог ст. 159-160 КПК України без дозволу суду та безперечно є недопустимими доказами, наданими органом обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину.
Таким чином доводи прокурора, що зазначені вище докази були отримані у відповідності з діючим кримінально процесуальним законом є неслушними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор та слідчий зобов`язаний неухильно дотримуватись Конституції України КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Що стосується доводів прокурора про незаконність висновків суду щодо визнання недопустимим доказом другого висновку судової будівельно-технічної експертизи, то вони також не мають під собою підґрунтя оскільки не відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України за таких підстав.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України зобов`язані застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини. На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Так відповідно до п. 66 рішення ЄСПЛ у справі «Яременко проти України» від 30.04.2015р., рішення у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008р. докази, здобуті за допомогою незаконно отриманих відомостей, є «плодами отруйного дерева».
Судом апеляційної інстанції взято до уваги, що другий висновок другої судової будівельно-технічної експертизи був зроблений експертом без виїзду безпосередньо на місце події, тільки з використанням відомостей, що містилися у протоколі огляду місця події та у першому висновку судової будівельно-технічної експертизи, які були слідчим отримані в порушення вимог діючого кримінального процесуального законодавства, що підтверджується показаннями експерта ОСОБА_7 у судовому засіданні. Висновок судової будівельно-технічної експертизи був зроблений експертом без фактичної присутності на місці проведення робіт. Як показав експерт у судовому засіданні розкриття ґрунту на місці проведення робіт не проводилося, ґрунт розкривався в двох місцях - місцях стикових з`єднань нових та старих труб. При цьому експерт не змогла точно сказати, скільки було укладено труб, оскільки всю трубу не відкривали.
Таким чином другий висновок судової будівельно-технічної експертизи був зроблений за допомогою незаконно отриманих доказів, а саме протоколу огляду місця події та першого висновку судової будівельно-технічної експертизи, та «плодом отруйного дерева».
Доводи апеляційної скарги прокурора, що однією з підстав виправдання обвинуваченого судом зазначено, що у обвинувальному акті щодо ОСОБА_1 не зазначено, а у судовому засіданні не подано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим злочину, проте у обвинувальному акті зазначено, та у судовому засіданні надано докази того, що обвинувачений вчинив службову недбалість, яка є видом необережної форми, як щодо самого діяння, так і щодо його наслідків, також не є обґрунтованими, за таких підстав.
Так судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 , обіймаючи посаду КП «Миколаївське УКБ» Донецької області, діяв на підставі контракту, який передбачає права та обов`язки керівника, та зокрема передбачено, що керівник здійснює поточне керівництво Підприємством у суворій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо – господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства, зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку.
Відповідно до п. 5.1 договорів підряду Замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень.
Таким чином жодним нормативним актом не був передбачений обов`язок здійснення обвинуваченим безпосереднього контролю за проведенням виконання робіт за договорами підряду, при цьому відповідно до змісту цих договорів Замовнику надано право перевіряти цих робіт.
При цьому у відповідності до ЗУ « Про архітектурну діяльність», під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Відповідно до цивільно-правового договору було залучено відповідного фахівця ОСОБА_2 , який мав відповідний дозвіл на проведення відповідних робіт, з яким було укладено договір саме для технічного нагляду за виконанням ходу робіт. Судом було встановлено, що ОСОБА_2 не надавалось ніяких документів обвинуваченому з приводу неналежного виконання робіт за всіма договорами.
З аналогічних підстав також є необґрунтованими та не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора, що на підставі умов контракту обвинувачений, обіймаючи службову, ніс матеріальну та правову відповідальність за діяльність підприємства, був зобов`язаний забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку, проте судом необґрунтовано встановлено, що у контракті не зазначено конкретизації заходів щодо виконання вказаних вище функцій, та не передбачено точний перелік посадових обов`язків, при виконанні яких він мав забезпечити ефективне використання цього майна; при цьому судом при ухвалені вироку не взяті до уваги умови договорів підряду, в яких встановлені права та обов`язки сторін, при виконанні будівельних робіт.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд у вироку наводить перелік доказів, виходячи з захисної, виправдувальної позиції, надає однобоку оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими, а своє рішення ґрунтує на показаннях обвиунваченого, ігноруючи при цьому наявні докази обвинувачення, що є порушення судом принципу стороннього спостерігача; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги одні докази та відкинув інші, є надуманими та не відповідають дійсності, оскільки судом правильно були встановлені фактичні обставини справи на підставі повної, всебічної та об`єктивної перевірки та аналізу усієї сукупності доказів, їх оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Не є слушними та не підлягають задоволенню й доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений в порушення умов трудового контракту та умов договорів підряду, прийняв виконану роботу, підписавши акти виконаних робіт форми КБ-2В, не переконавшись та не перевіривши фактичний об`єм виконаних робіт, а саме об`єм фактично придбаної труби та об`єм фактично укладеної труби, що призвело до придбання зайвої кількості труби у розмірі 358,49 м.п. та до перерахування зайвих коштів у сумі 507496,57грн. за таких підстав.
На думку суду апеляційної інстанції судом першої інстанції були правильно встановлені фактичні обставини справи, а саме визнання невинуватим обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за недоведеністю, що в його діянні є склад зазначеного кримінального правопорушення. Так органом досудового розслідування було не доведено заподіяння обвинуваченим своїми діями тяжких наслідків у виді матеріальної шкоди будь-якому потерпілому. Як видно з обвинувального акту, у ньому відсутня особа потерпілого, а також зазначено, що кримінальним правопорушенням матеріальна шкода не завдана, цивільний позов не заявлений. Таким чином твердження прокурора про те, що діяння обвинуваченого призвело до придбання зайвої кількості труби та перерахування зайвих коштів нічим не підтверджено, крім другого висновку судової будівельно-технічної експертизи, яка визнана недопустимим доказом по справі. Відсутність тяжких наслідків унеможливлює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що згідно показань свідка ОСОБА_2 , він особисто не здійснював контроль та перевірку придбання поліетиленової труби, які є безпідставно завищеними та сплачені виключно за рішенням особисто обвинуваченого, як директора КП Миколаївської міської ради «Управління капітального будівництва», шляхом підписання ним актів виконаних робіт, проте ці показання свідка судом не взято до уваги, та не досліджено їх у сукупності з іншими доказами по справі, також не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги за таких підстав.
Так свідок ОСОБА_2 був допитаний, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції та згідно його показань встановлено, що він особисто, як інженер технічного нагляду за контрактом, був зобов`язаний фактичне виконання проведених робіт за договорами, а саме обсяги виконаних робіт. Об`єми придбаної труби розраховувались із проектної документації, на виконання якої укладались договори підряду між замовником в особі директора ОСОБА_1 та ТОВ «Преторіянець».
Цим свідком було підтверджено, що ніяких суттєвих порушень при виконанні робіт за договорами ним особисто не було встановлено, ніяких документів з цього приводу ним особисто не надавалось обвинуваченому.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.
Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, вирок суду про визнання невинуватим обвинуваченого та його виправдання з підстав не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України, є законним, обґрунтованим, вмотивованим та справедливим судовим рішенням, підстави для його скасування відсутні.
Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області Уздемира Миколи Миколайовича на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03.03.2020р., яким ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, залишити без задоволення.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03.03.2020р., яким ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді
