ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/205/23 Справа № 243/7977/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42018051720000062 за апеляційною скаргою прокурора Слов`янської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Словянського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого на посаді директора ДП «Солевиварювальний Дрогобицький завод», не одруженого, не має на утримані неповнолітніх дітей, інвалідом не являється, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України
Встановила:
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Захід забезпечення кримінального провадження відповідно до видів, передбачених ст. ст. 131, 176 КПК України, не застосовувався та не обирався.
Процесуальні витрати віднесено на рахунок Державного бюджету України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні наступного.
01 липня 2014 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_7 укладено Контракт №11 (трудовий договір) про призначення останнього на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» ( КП «Миколаївське УКБ»).
Відповідно до п.2.1 Контракту №11, керівник здійснює поточне керівництво Підприємством, у строгій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо господарську, соціально побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і цим Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства.
Відповідно до п.2.2 Контракту №11, керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку.
Таким чином, ОСОБА_7 обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій підприємства, тобто є службовою особою.
01 грудня 2014 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 05/12 ( перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Договір від КП «Миколаївське УКБ» підписаний директором ОСОБА_7 .
Згідно п.11.1 Договору підряду №05/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 01 грудня 2014 року.
Згідно п. 12.2 Договору підряду № 05/12, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».
Згідно п. 11.4 Договору підряду № 05/12 оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».
При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду №05/12, замовник має право здійснювати у будь який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4 зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
12 грудня 2014 року між КП « Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 06/12 ( друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК -8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП « Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.
Згідно п.11.1 Договору підряду № 06/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 12 грудня 2014 року (Додаток №2 до договору).
Згідно п. 12.2 Договору підряду № 06/12 прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».
Згідно п.11.4 Договору підряду №06/12, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».
При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду № 06/12 замовник має право здійснювати у будь який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
01 березня 2015 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду №01/03 ( перша черга реконструкції від пікету №ПК -0 до пікету №ПК -4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації ( хозфекальної напірної каналізації діаметром 400мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.
Згідно п.11.1 Договору підряду № 01/03, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17 березня 2015 року ( Додаток №2 до Договору).
Згідно п.12.2 Договору підряду № 01/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».
Згідно п.11.4 Договору підряду № 01/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».
При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду № 01/03 замовник має право здійснювати у будь який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
17 березня 2015 року між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено Договір підряду № 02/ 03 ( друга черга реконструкції від пікету №ПК-4 до пікету №ПК-8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації ( хозфекальної напірної каналізації діаметром 400мм КП « Сервіскомуненерго» від ФНС №3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації.
Згідно п. 11.1 Договору підряду №02/03 фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17 березня 2015 року ( Додаток №2 до договору).
Згідно п.12.2 Договору підряду №02/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником».
Згідно п.11.4 Договору підряду №02/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно Акту прийому передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником».
При цьому, відповідно до п.5.1 Договору підряду №-2/03, замовник має право здійснювати у будь який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п.5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
В період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року працівниками ТОВ « Преторіянець» на вищевказаному об`єкті проводились роботи з реконструкції згідно Договорів підряду № 05/12 від 01 грудня 2014 року, №06/12 від 12 грудня 2014 року, № 01/03 від 17 березня 2015 року, № 02/03 від 17 березня 2015 року, в ході яких працівниками ТОВ « Преторіянець» складались акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які підписувались ОСОБА_7 та директором ТОВ « Преторіянець» та на підставі зазначених актів проводилась оплата за виконані роботи на рахунок ТОВ « Преторіянець».
Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій підприємства, в період часу з 01 грудня 2014 року по червень 2015 року, працюючи на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», неналежно виконував свої службові обов`язки, пов`язані із здійсненням нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт згідно Договорів підряду № 05/12 від 01 грудня 2014 року, № 06/ 12 від 12 грудня 2014 року, №01/03 від 17 березня 2015 року, № 02/03 від 17 березня 2015 року, відповідно до яких він має право на підписання Актів приймання виконаних робіт на підставі яких здійснюється оплата, через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків, не перевіривши об`єми фактично виконаних робіт на об`єктах згідно зазначених договорів, 31 грудня 2014 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ -2в №1 на суму 348102,30 грн та №2 на суму 150000,00 грн; 07 квітня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 807000,00 грн, 24 квітня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 613944,00 грн та 16 червня 2015 року підписав Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №2 на суму 203341,00 грн, в яких були зазначені об`єми виконаних робіт, що не відповідають фактичним об`ємам виконаних робіт та були завищені на загальну суму 507496,57 грн. Вказану суму КП «Миколаївське УКБ» було перераховано на рахунок ТОВ «Преторіянець», тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме 507496,57 грн, спричиненої державним інтересам в особі Миколаївської міської ради.
Таким чином, ОСОБА_7 сформоване обвинувачення у службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Прокурор непогодився зданим рішеннямсуду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій строком на один рік. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на два роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції хибно визнано недопустими доказами: протокол огляду місця події від 17.03.2017 року разом із фототаблицею до нього та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017року, які на думку суду були отримані під час досудового слідства з порушенням вимог ст.ст. 159-160 КПК України. Зазначені докази, на думку прокурора, є законними та відповідають вимогам ст. 93 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у спосіб передбачений КПК України та передбачає таку дію, як вимога до підприємств, установ організацій, службових осіб і громадян щодо пред`явлення предметів і документів.
Вказує, що слідчий, на підставі ст. 93 КПК України, долучив до матеріалів провадження в якості доказів протокол огляду місця події від 17.03.2017 року та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017 року, без застосування норм ст. 159-160 КПК України, оскільки ці документи були надані йому добровільно та була відсутня будь-яка загроза щодо їх зміни або знищення.
Враховуючи зміст положень ч. 1 ст. 86, ч.ч. 2, 3 ст. 93 КПК України щодо застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватись у випадках якщо: 1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження, або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; 2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення; в інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України, тому рішення суду про недопустимість доказів в порядку ст.ст. 87, 98 КПК України є грубим порушенням вказаних вище норм КПК України.
Апелянт зазначає, що суд, ґрунтуючись на безпідставній недопустимості вказаних вище доказів, визнав в свою чергу недопустимим доказом висновок будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018 року, проведеної на підставі висновку судової будівельно-технічної експертизи від 27.03.2017 року, хибно посилаючись на практику ЄСПЛ щодо поняття «плоди отруєного дерева», проте висновок будівельно-технічної експертизи від 29.05.2018 року є належним, допустимим доказом, яким підтверджено вартість завищення обсягу виконаних робіт на суму 507 496,57грн.
Вказує, що судом необґрунтовано зазначено, що у обвинувальному акті відсутні, а у судовому засіданні не було надано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим злочину.
На думку апелянта, суд у вироку навів перелік доказів, виходячи з захисної, виправдувальної позиції щодо обвинуваченого, надав однобічну оцінку доказам, не аналізуючи їх у сукупності з іншими, а своє рішення обґрунтував на показаннях обвинуваченого, ігноруючи при цьому наявні докази обвинувачення, що є порушенням судом принципу стороннього спостерігача; також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Обвинувачений, обіймаючи посаду директора КП Миколаївське УКБ Миколаївської міської ради Донецької області на підставі умов контракту, ніс матеріальну і правову відповідальність за діяльність підприємства, був зобов`язаний забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку, проте судом встановлено, що у контракті не зазначено конкретні заходи щодо виконання обвинуваченим вказаних вище функцій, та не передбачено точний перелік посадових обов`язків обвинуваченого, при виконанні яких, він мав забезпечити ефективне використання комунального майна. При цьому судом при ухваленні вироку не було взято до уваги умови договорів підряду, в яких встановлені права та обов`язки сторін при виконанні будівельних робіт.
ОСОБА_7 , в порушення умов трудового контракту та умов договорів підряду, прийняв виконану роботу, підписавши акти виконаних робіт форми КБ-2В, при цьому не переконавшись та не перевіривши фактичний обсяг виконаних робіт, а саме об`єм фактично придбаної труби та об`єм фактично укладеної труби, що призвело до придбання зайвої кількості труби у розмірі 358,49м.п. та до перерахування зайвих коштів у сумі 507496,57грн.
Згідно показів свідка ОСОБА_10 , він особисто не здійснював контроль та перевірку придбання товарів, а саме об`єми придбаної поліетиленової труби, які є безпідставно завищеними та сплачені виключно за рішенням особисто директора КП Миколаївської міської ради «Управління капітального будівництва» обвинуваченого ОСОБА_7 , шляхом підписання ним актів виконаних робіт за формою КБ-2В. Також свідок зазначив, що він неодноразово вказував ОСОБА_7 на недоліки в роботі з реконструкції хозфекальної напірної каналізації з боку ТОВ Преторіанець. Ці показання свідка судом не взяті до уваги та не досліджені у сукупності з іншими доказами по справі.
Під час апеляційного розгляду справи прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники провадження підтримали свої вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла до наступних висновків.
Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 287 від 27 березня 2017 року та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 1926/1927 від 29 травня 2018 року.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції послався на те, що протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновок експерта № 287 були отримані стороною обвинувачення з матеріалів іншого кримінального провадження з грубим порушенням вимог статей 159, 160 КПК України. В матеріалах провадження міститься лише письмовий запит слідчого на видачу цих документів та постанова слідчого про долучення їх до матеріалів даного провадження. Як наслідок, місцевим судом також був визнаний недопустимим доказом і висновок експерта № 1926/1927, який було сформовано на підставі згаданих протоколу огляду місця події та висновку експерта № 287.
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних (слідчих) розшукових дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86 КПК України (щодо допустимості доказу), частин 2, 3 ст. 93 КПК України (щодо збирання доказів сторонами), застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК України) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо: а) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи; б) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення. В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.
З огляду на викладене, надання Слов`янською місцевою прокуратурою на відповідний запит слідчого завірених належним чином копій протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року з фототаблицею до нього та висновку експерта № 287, які містяться в іншому кримінальному провадженні та долучення цих документів до кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , не може вважатись порушенням вимог статей 159, 160 КПК України, оскільки слідчий діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до вимог ст. 93 КПК України, оскільки підстави (ст. 163 КПК України), які б обумовлювали його звернення до слідчого судді в порядку ст. 160 КПК України, у даному випадку були відсутні.
Отже, рішення суду першої інстанції щодо недопустимості наведених доказів і, як наслідок, і висновку експерта № 1926/1927, були зроблені без урахування зазначених вимог закону.
Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що в обвинувальному акті не зазначено, а в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів щодо форми вини, мотиву і мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у службовій недбалості, яка з суб`єктивної сторони є необережним злочином. Це обвинувачення прокурор підтримував у судовому засіданні. Що стосується мотиву і мети, колегія суддів зазначає, що такі ознаки не входять до суб`єктивної сторони складів злочину з необережною формою вини.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи сторони обвинувачення, дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.
За відсутності у судовому засіданні клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та за для забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під часповторного розглядумісцевому судунеобхідно ретельнодослідити наданідокази вконтексті висунутогообвинувачення,викласти висновкищодо оцінкидоказів напредмет їхдопустимості тадостовірності,а відтакприйняття однихі відхиленняінших доказівсудом повиннобути вмотивовано.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
