Єдиний унікальний номер 243/7977/18
Номер провадження 11-кп/804/1093/19
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 листопада 2019 року місто Бахмут
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Шигірта Ф.С.,
суддів: Стародуба О.Г., Ковалюмнус Е.Л.
за участю:
секретаря судового засідання Долі В.В.,
прокурора Менінцевої Н.А.,
захисника Овчаренка О.О.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Донецького апеляційного суду кримінальне провадження №42018051720000062 за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 липня 2019 року стосовно ОСОБА_1 за ст.367 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, не одруженого, який працює на посаді директора ДП «Солевиварювальний Дрогобицький завод», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ст.367 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати у розмірі 2860 грн. на залучення експерта.
Згідно вироку, 01 липня 2014 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 було укладено Контракт №11 (трудовий договір) про призначення останнього на посаду директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (далі – КП «Миколаївське УКБ»).
Відповідно до п.2.1 Контракту №11, керівник здійснює поточне керівництво Підприємством, у строгій відповідності зі статутом Підприємства, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених статутом Підприємства і цим Контрактом, несе матеріальну і правову відповідальність за діяльність Підприємства. Відповідно до п.2.2 Контракту №11, керівник зобов`язується, серед іншого, забезпечити ефективне використання комунального майна, одержання і збільшення прибутку.
Таким чином, ОСОБА_1 , обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій підприємства, тобто став службовою особою.
01.12.2014 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» укладено договір підряду №05/12 (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Договір від КП «Миколаївське УКБ» підписаний директором ОСОБА_1 .Згідно п. 11.1 договору підряду №05/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 01.12.2014.Згідно п. 12.2 договору підряду №05/12, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником». Згідно п. 11.4 договору підряду №05/12, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником». При цьому, відповідно до п. 5.1 договору підряду №05/12, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
12.12.2014 між КП «Миколаївське УКБ» та ТОВ «Преторіянець» укладено договір підряду №06/12(друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Згідно п. 11.1 договору підряду №06/12, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 12.12.2014 р. (Додаток № 2 до договору). Згідно п. 12.2 договору підряду №06/12, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником». Згідно п. 11.4 договору підряду №06/12, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником». При цьому, відповідно до п. 5.1 договору підряду №06/12, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
01.03.2015 між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено договір підряду №01/03 (перша черга реконструкції від пікету № ПК-0 до пікету № ПК-4) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Згідно п. 11.1 договору підряду №01/03, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17.03.2015 р. (Додаток № 2 до договору). Згідно п. 12.2 договору підряду №01/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником». Згідно п. 11.4 договору підряду №01/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником». При цьому, відповідно до п. 5.1 договору підряду №01/03, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
17.03.2015 між КП «Миколаївське УКБ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Преторіянець» укладено договір підряду №02/03 (друга черга реконструкції від пікету № ПК-4 до пікету № ПК-8) про виконання робіт на об`єкті «Реконструкція ділянок трубопроводів каналізації (хозфекальної напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» від ФНС № 3 до очисних споруд м. Миколаївка» відповідно до затвердженої кошторисної документації. Згідно п. 11.1 договору підряду №02/03, фінансування робіт по реконструкції об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету згідно плану фінансування робіт від 17.03.2015 р. (Додаток № 2 до договору). Згідно п. 12.2 договору підряду №02/03, прийом виконаних робіт здійснюється уповноваженими представниками «Замовника» по акту форми КБ-2, КБ-3 за підписом обох сторін, який служить документом до розрахунку «Замовника» з «Підрядником». Згідно п. 11.4 договору підряду №02/03, оплата виконаних робіт здійснюється на розрахунковий рахунок «Підрядника» згідно акту прийому-передачі виконаних робіт за формами 2КБ, 3КБ та рахунку, по мірі отримання фінансування «Замовником». При цьому, відповідно до п. 5.1 договору підряду №02/03, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, самостійно технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень. А підрядник, згідно п. 5.4 даного договору, зобов`язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи по реконструкції.
В період часу з 01.12.2014 по червень 2015 працівниками ТОВ «Преторіянець» на вищевказаному об`єкті проводились роботи з реконструкції згідно договорів підряду № 05/12 від 01.12.2014, № 06/12 від 12.12.2014, № 01/03 від 17.03.2015, № 02/03 від 17.03.2015, в ході яких працівниками ТОВ «Преторіянець» складались акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, які підписувались ОСОБА_1 та директором ТОВ «Преторіянець», та на підставі зазначених актів проводилась оплата за виконані роботи на рахунок ТОВ «Преторіянець».
Так, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій підприємства, в період часу з 01.12.2014 по червень 2015, працюючи на посаді директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», неналежно виконував свої службові обов`язки, пов`язані із здійсненням нагляду і контролю за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт згідно договорів підряду № 05/12 від 01.12.2014, № 06/12 від 12.12.2014, № 01/03 від 17.03.2015, № 02/03 від 17.03.2015, відповідно до яких він має право на підписання актів приймання виконаних робіт на підставі яких здійснюється оплата, через несумлінне ставлення до своїх посадових обов`язків, не перевіривши об`єми фактично виконаних робіт на об`єктах згідно зазначених договорів, 31.12.2014 підписав акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 348 102,30 грн. та №2 на суму 150 000,00 грн., 07.04.2015 підписав акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 807 000,00 грн., 24.04.2015 підписав акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №1 на суму 613 944,00 грн. та 16.06.2015 підписав акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в №2 на суму 203 341,00 грн., в яких були зазначені об`єми виконаних робіт, що не відповідають фактичним об`ємам виконаних робіт та були завищені на загальну суму 507 496,57 грн.
Вказану суму КП «Миколаївське УКБ» було перераховано на рахунок ТОВ «Преторіянець», тим самим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди на суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме - 507 496,57 грн., спричиненої державним інтересам в особі Миколаївської міської ради.
З таким вироком не погодились прокурор та захисник оскарживши його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним, просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційними доводами є те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Маючи право самостійно визнати особу потерпілого, не з`ясував думку Миколаївської міської ради щодо визнання її в якості потерпілої особи по даному кримінальному провадженню.
В апеляційній скарзі захисник вважає вирок не законним та таким, що підлягає скасуванню. Зазначає, що суд виклав встановлені факти та покази свідків не достовірно, деякі показання свідків, які свідчать про невинуватість обвинуваченого, суд безпідставно трактував як докази винуватості. Зазначає, що ОСОБА_2 обов`язки директора виконував згідно контракту в повному обсязі, здійснював контроль за проведенням робіт на ділянці реконструкції, та на інших об`єктах шляхом залучення спеціаліста з технічного нагляду ОСОБА_3 , який має відповідну кваліфікацію. Останній здійснював постійний контроль за проведенням робіт на об`єкті «Реконструкція ділянки трубопроводу напірної каналізації діаметром 400 мм КП «Сервіскомуненерго» м. Миколаївка підстав для призначення перевірок у ОСОБА_4 на було. Перед підписанням актів прийому-передачі виконаних робіт за формами КБ-2в ОСОБА_2 постійно вимагав від ОСОБА_5 звіту про перевірку технаглядом об`єкту на відповідність та надання ОСОБА_3 актів цих перевірок.
Вказує, що судом порушено вимоги КПК України щодо забезпечення права на захист та засаду змагальності сторін.
Звертає увагу суду, що склад кримінального правопорушення за ст.367 ч.2 КК України передбачає наявність матеріальної шкоди, яка заподіяна потерпілій стороні. Однак в ході судового розгляду справи суд не вирішив питання про залучення до кримінального провадження потерпілої сторони Миколаївської міської ради, чим порушив норми процесуального права.
Окрім наведеного, суд першої інстанції залишив поза увагою, що події мали місце в період з 2014 року по 2015 рік та відповідно до закону України «Про амністію у 2016 році» обвинувачений мав всі підстави для звільнення від відповідальності.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, окрім іншого є, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з?ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з?ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення здобуто і надано переконливих доказів наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
При цьому суд взяв до уваги показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 і письмові докази, а саме довідку про вартість виконаних робіт та витрати від 24.04.2015 р., акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015 р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 07.04.2015 р., акт прийомки виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року від 07.04.2015 р., довідку про вартість виконаних робіт та витрати від 16.06.2015 р., акт прийому виконаних будівельних робіт №2 за червень 2015 року від 16.06.2015 р., висновок судової будівельно-технічної експертизи №1926/192, висновок експерта №2/6-84 від 09.07.2018 р., протокол огляду міста події від 17.03.2017 р. та таблицю до нього.
Приходячи до висновку про достатність доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого злочину, суд залишив поза увагою всі складові цього злочину, а тому дійшов передчасних висновків.
Так стаття 367 КК України передбачає відповідальність службових осіб за невиконання або неналежне виконання ними своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
У цій статті під «службовими обов`язками» розуміються такі обов`язки, що прямо встановлені для цієї посади відповідним законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо.
Також, для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження наказом №1-к від 01.07.2013 р. на підставі розпорядження міського голови №584р. від 01.07.2013 р. ОСОБА_1 приступив до обов`язків директора Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» з 01.07.2013 р.
Між виконавчим комітетом Миколаївської міської ради та ОСОБА_1 укладено трудовий контракт, яким визначено обов`язки директора щодо забезпечення ефективного використання комунального майна і т.п.
Взявши до уваги зазначені документи, суд першої інстанції не з`ясував точний перелік посадових обов`язків директора КП Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», виконуючи які він має забезпечити ефективне використання комунального майна.
Разом з цим, судом залишено поза увагою норми закону України «Про архітектурну діяльність», згідно яких під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Постановою КМУ від 11.07.2007 № 903, затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).
Згідно з п. 2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.
Відповідно до п. 3 Порядку технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спец обладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.
Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.
Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Наведені норми права суд першої інстанції не врахував і не дав належної оцінки тому факту, що за контрактом технічний нагляд на даному об`єкті виконував інженер з технічного нагляду Цивховський, хоча на це неодноразово вказувала сторона захисту.
Не звернув уваги суд і на докази - документи, які підтверджують, що оплату виконаних робіт проведено після їх перевірки та підписання відповідних документів інженером Цивховським.
Не дав суд першої інстанції належної правової оцінки і самому обвинуваченню, яке окрім іншого, вказує на права замовника за договором підряду як на службові обов`язки покладені на ОСОБА_4 .
Також, заслуговують на увагу апеляційного суду і доводи захисника, що суд першої інстанції допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_8 . ОСОБА_9 однак у вироку не дав оцінки цьому доказу.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, визнає, що мало місце істотне порушення кримінального процесуального закону, яке полягає у неповноті та однобічності судового розгляду, яке тягне за собою скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд має безпосередньо дослідити всі докази надані, дати їм оцінку, перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, справедливе, обґрунтоване та мотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 04 липня 2019 року стосовно ОСОБА_1 за ст.367 ч.2 КК України у кримінальному провадженні №42018051720000062 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:
