ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/75/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 712/2374/20 Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 30 червня 2020 року, яким
ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Флярківка Кам`янського району Черкаської області, громадянина України, працюючого начальником управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, з вищою освітою, інвалідом, ліквідатором на Чорнобильській АЕС та депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Призначено покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю та з позбавленням дев`ятого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Змінено запобіжний захід ОСОБА_8 з особистого зобов`язання на тримання під вартою по набуттю вироком чинності.
Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з моменту затримання, зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 04.08.2017 року по 05.08.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 2628 гривень 40 копійок.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И В :
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що ОСОБА_8 розпорядженням Черкаського міського голови № 579 від 07.11.2016 переведено на посаду начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради.
Відповідно до положення про управління державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 20.09.2016 № 2-929, основним завданням Управління ДАБК є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.
Управління ДАБК відповідно до покладених на нього завдань:
- надає, отримує, реєструє, повертає документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію;
- приймає в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає сертифікати, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації та повертає такі декларації на доопрацювання для усунення виявлених
недоліків);
- подає Держархбудінспекції інформацію, необхідну для внесення даних до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів;
- здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вхідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах м. Черкаси;
- розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності із прийняттям відповідних рішень;
- здійснює інші повноваження, визначені законом.
Посадові особи управління ДАБК для виконання покладених на них завдань під час перевірки мають право:
- видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, що не відповідають вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням начальника управління чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.
Обіймаючи посаду начальника управління державного архітектурно - будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_8 постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування, що полягали у пред`явленні законних вимог, прийнятті рішень чи застосуванні примусових заходів, обов`язкових для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Відповідно до пункту 1 Примітки до статті 364 та пункту 2 Примітки до статті 368 Кримінального кодексу України керівник структурного підрозділу органу місцевого самоврядування ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_8 обіймає посаду п`ятої категорії класифікації посад в органах місцевого самоврядування, має дев`ятий ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.
Таким чином ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та постійно виконує функції представника місцевого самоврядування, вчинив тяжке корупційне кримінальне правопорушення за таких обставин.
ТОВ «Черкассільбуд» у 2015-2016 роках зареєстровано в управлінні державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області декларації про початок виконання будівельних робіт III категорії складності, а саме: за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, 10, а саме:
- 03.06.2015 на реконструкцію адміністративно-побутового корпусу за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, 8, 10;
- 23.10.2015 на реконструкцію будівлі відділу головного механіка (Г-1) і будівлі матеріального складу (Г-1, г) під дільницю фасовки засобів захисту рослин та родентицидів за адресою: АДРЕСА_3 ;
- 15.09.2016 на реконструкцію частини будівлі цеху основного виробництва (літ. Е-1) у вісях 5-40, А-К під склад сировини і готової продукції за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, 10.
Після закінчення проведення вищевказаних будівельних робіт, 23.05.2017, 26.05.2017 та 02.06.2017 ТОВ «Черкассільбуд» подали до Управління ДАБК Черкаської міської ради декларації про готовність вказаних об`єктів до експлуатації.
За результатами їх розгляду Управлінням ДАБК прийнято рішення про прийняття об`єктів в експлуатацію, про що внесено відомості до Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів, а саме:
- 25.05.2017 за № ЧК 143171451209 - реконструкція частини будівлі цеху основного виробництва (літ. Е-1) у вісях 5-40, А-К під склад сировини і готової продукції по проїзду Енергобудівельників, 10 у м. Черкаси;
- 31.05.2017 за № ЧК 143171511513 - реконструкція будівлі відділу головного механіка (Г-1) і будівлі матеріального складу (Г-І, г) під дільницю фасовки засобів захисту рослин та родентицидів по проїзду Енергобудівельників, 10 у м. Черкаси;
- 02.06.2017 за № ЧК 1413171533277 - реконструкція адміністративно - побутового корпусу по проїзду Енергобудівельників, 8, 10 у м. Черкаси.
Відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 553 від 23 квітня 2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
04 липня 2017 року у начальника Управління ДАБК Черкаської міської ради ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкассільбуд» за не проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у деклараціях про готовність об`єктів до експлуатації, за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, буд. 8, 10.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, цього ж дня ОСОБА_8 діючи умисно прибув на об`єкти ТОВ «Черкассільбуд», розташовані за адресою: м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, 8, 10, оглянув територію та попрохав показати йому виконавчу документацію. Головний інженер ТОВ «Черкассільбуд» ОСОБА_10 повідомив, що керівник підприємства ОСОБА_11 відсутній і він не може надати йому необхідних документів.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно 19.07.2017 ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_10 та запросив на своє робоче місце, розташоване в приміщенні Черкаської міської ради за адресою: м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 36.
Цього ж дня ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою : м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 36, в службовому кабінеті повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 1 500 доларів США за не проведення позапланової перевірки щодо правильності введення об`єктів будівництва в експлуатацію.
У подальшому, під час спілкування із директором ТОВ «Черкассільбуд» ОСОБА_11 , яке відбулось 02.08.2017 в робочому кабінеті ОСОБА_8 , за адресою: м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 36, останній наголосив ОСОБА_11 про необхідність передачі йому особисто в якості неправомірної вигоди 1 500 доларів США.
04.08.2017, близько 12 год. 50 хв., у телефонній розмові ОСОБА_8 домовився із головним інженером ТОВ «Черкассільбуд» ОСОБА_10 про зустріч на перехресті вулиць Гоголя та Пушкіна у м. Черкаси.
Біля 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, сів в салон автомобіля Skoda Rapid, д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_10 та який знаходився на автомобільній стоянці біля фітнес-клубу «Чікаго», що на перехресті вулиць Гоголя та Пушкіна у м. Черкаси, після чого перебуваючи в салоні вказаного автомобіля ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1 500 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю, згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 4 серпня 2017 року становить 38827 грн. 50 коп.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 запевнив, що позапланова перевірка щодо правильності введення ТОВ «Черкассільбуд» об`єктів будівництва в експлуатацію - проводитись не буде.
Не погоджуючись з рішенням районного суду захисник, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Соснівського районного суду м.Черкаси про визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог вказує на порушення норм процесуального права. Як було встановлено під час розгляду справи в суді першої інстанції, повноваження ОСОБА_8 не давали йому права особисто ініціювати проведення позапланових перевірок щодо дотримання законодавства в сфері містобудування. В його посадові обов`язки не входили дані повноваження, оскільки після подання декларацій про готовність об`єктів до експлуатації управління ДАБК проводить перевірку щодо правильності заповнення та у разі, відсутності будь-яких порушень, надсилає їх до ДАБІ України у вигляді електронних заяв щодо позитивного рішення про прийняття в експлуатацію. Якщо проаналізувати строки подачі декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, то всі декларації були подані електронною заявою до ДАБІ України та зареєстровані на початку червня 2017 року. Дані обставини також підтверджені показами свідка ОСОБА_12 . Органом досудового розслідування не було перевірено, коли саме було зареєстровано право власності на об`єкти нерухомості, які були введені в експлуатацію, оскільки ці обставини також впливали на відсутність ознак злочину в діях ОСОБА_8 . Належними доказами це не підтверджено.
Відповідно ініціювати проведення так званої перевірки ОСОБА_8 не міг, оскільки строк на перевірку декларації про готовність об`єкта до експлуатації проводилася в 10 денний термін і закінчувалася днем подачі заявки щодо позитивного рішення про прийняття об`єкту до експлуатації ДАБІ України. Звертає увагу, що Управлінням ДАБК ЧMP не приймалося рішення про відмову ТОВ «Черкассільбуд» у прийнятті декларацій або ж допущення помилок при їх заповненні при поданні, отож прийнявши декларації вони були перевірені та зареєстровані.
Також органом досудового розслідування не доведено, що одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 це його особиста ініціатива. Ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди. Поведінка ОСОБА_8 повинна містити чітке спонукання до давання саме неправомірної вигоди або створювати реальні умови, що не залишали б ОСОБА_10 вибору, як лише дати таку неправомірну вигоду.
Ініціатива ОСОБА_8 полягала у отриманні фінансової допомоги задля нормальної роботи та функціонування відділу при відсутності належного бюджетного забезпечення. Отримання невеличкої фінансової допомоги це все, що містилося в діях мого підзахисного. Це виглядало, як прохання, а не погроза чи вимога. Такі ж обставини підтверджені поясненнями мого підзахисного, яким суд першої інстанції не надав належну правову оцінку. Покази свідка ОСОБА_10 також спростовують в діях ОСОБА_8 намір отримання неправомірної вигоди. Покази свідка ОСОБА_10 є лише словесним відображенням розмови, яка не містила ознак отримання неправомірної вигоди. Належних доказів, які б підтверджували факт про націленість ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди органом досудового розслідування не здобуто.
Дії ОСОБА_8 не містили реальних погроз або створення реальних перешкод у реалізації прав ТОВ «Черкассільбуд» на введення в експлуатацію об`єктів нерухомості.
Повноваження, якими наділені посадові особи Управління ДАБК ЧMP виникають у разі існування порушень особами при поданні відповідних документів. Ніяких порушень в діях ТОВ «Черкассільбуд» не було знайдено, тому версія сторони обвинувачення не містила під собою ніякого доказового значення та не підтвердила початкову версію вимагання неправомірної вигоди задля невчинення дій.
Не доведено також корисливого мотиву в діях ОСОБА_8 , оскільки прохання забезпечити технічні потреби управління вичерпувалися наданням фінансової допомоги в розмірі 100-200 доларів США, не більше, що в еквіваленті національної валюти становило не більше 5000 грн. Цифра в 1500 доларів з`являється вже в заяві ОСОБА_10 від 27.07.2017 року скерованої до Служби безпеки України, раніше ніхто із учасників подій таку цифру не вказує. 1500 доларів США також відображено в протоколі допиту ОСОБА_10 в якості свідка складеного 28.07.2017 року. Особисте сприйняття ОСОБА_10 написаного на аркуші паперу 1,5 $ і умисно пропущене «півтори сотні», що промовив ОСОБА_8 призвело до збільшення суми, яка становила так звану неправомірну вигоду. Сторона захисту вважає, що дана сума була умисно значно збільшена свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за подією із моїм підзахисним містять ознаки провокування до отримання неправомірної вигоди, адже в судовому засіданні ОСОБА_11 повідомив суду, що раніше мав випадки, коли разом із співробітниками СБУ брав активну участь у боротьбі з хабарниками. Тобто, ОСОБА_11 знає за яких умов будуть вважатися дії службових осіб неправомірними та свідчитимуть про явні ознаки отримання неправомірної вигоди ними, йому відомо, яка сума буде найбільш відображати факт спричинення шкоди інтересам особи від якої вимагають неправомірну вигоду. Відповідно подана заява ОСОБА_10 про вчинення злочину містила вказівку на ті обставини, які мали місце та дозволяли правоохоронному органу прийняти до уваги і розпочати досудове розслідування. Звертаю увагу суду, що заявник вчинення корупційного правопорушення відносно нього вказав, що заяву писав не особисто він та це і видно із тексту заяви, тому сторона захисту вважає, що обставини розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були спотворені та містять ознаки обвинувального нахилу.
Підтримання зі сторони ОСОБА_11 та ОСОБА_10 розмов, проведення телефонних дзвінків лише давали змогу правоохоронним органам створити умови за яких ОСОБА_10 повинен був виконати свою заготовлену роль та дати неправомірну вигоду ОСОБА_8 тим самим указавши на існування в його діях порушення вимог закону.
Таким чином, оскільки сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами факт отримання неправомірної вигоди, відповідно в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до норми ч.3 ст.404 КПК України, обов`язок апеляційної інстанції полягає в безпосередньому дослідженні доказів лише у перелічених в законі випадках, а саме: 1) при наявності клопотання учасників кримінального провадження про повторне дослідження обставин, 2) якщо ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушенням.
Враховуючи вищевикладене та встановивши, що вказані докази були досліджені судом першої інстанції повно, з дотриманням процедури норм КПК України, а захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_14 не навів переконливих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а клопотання зводиться лише щодо незгоди з оцінкою досліджених доказів, то в такому разі суд апеляційної інстанції вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, про що винесена ухвала без видалення до нарадчої кімнати.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України при обставинах наведених у вироку відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.
Дії ОСОБА_13 судом кваліфіковано вірно за ч.3 ст.368 КК України одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданого їй службового становища.
Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи захисника в інтересах обвинуваченого про те, що ОСОБА_13 спровокували до отримання неправомірної вигоди, що ініціатива ОСОБА_13 полягала лише в отриманні фінансової допомоги 100-200 доларів США задля нормальної роботи та функціонування відділу за відсутності належного бюджетного фінансування є безпідставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що ТОВ «Черкассільбуд», в якому він працював головним інженером з 2012 року, займалось будівництвом по проїзду Енергобудівельників, 8, 10 у м. Черкаси. Після здачі об`єкту в експлуатацію ОСОБА_8 приїхав на об`єкт, ОСОБА_10 показав йому що було зроблено. Коли ОСОБА_8 попросив показати йому документацію, свідок йому відмовив, оскільки не було керівництва. Наприкінці червня ОСОБА_8 зателефонував йому та сказав, що потрібно зустрітися. Коли він приїхав до ОСОБА_8 та зустрівся з ним у його службовому кабінеті, ОСОБА_8 повідомив, що необхідно проводити перевірку, а щоб не проводити, потрібно заплатити 1500 доларів США. Розмір винагороди він написав на листочку. Теж саме він сказав і керівнику підприємства під час зустрічі на початку серпня 2017 року. Коли він сказав керівнику, що ОСОБА_8 вимагає гроші, той сказав написати заяву. ОСОБА_10 звернувся з заявою в Службу безпеки України м. Київ. Кошти в розмірі 1500 доларів США йому надали працівники СБУ. 04 серпня 2017 року він зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що готовий зустрітися, ОСОБА_8 назвав час та місце зустрічі. Вони зустрілись на перехресті вулиць Пушкіна-Гоголя. Коли обвинувачений сів до нього в автомобіль, він віддав йому 1500 доларів і ОСОБА_8 пообіцяв, що все буде добре.
Показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що є власником ТОВ «Черкассільбуд». В 2015 році товариство підготувало всю необхідну документацію на початок реконструкції приміщень і отримавши дозвіл, почало реконструкцію. Після завершення будівництва та введення об`єктів в експлуатацію, ОСОБА_8 приїхав на територію товариства, оглянув об`єкти та попросив документацію. Головний інженер сказав йому робити офіційний запит. 19.07.2017 року ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 і під час розмови, на аркуші паперу написав суму 1500 доларів. Потім він особисто зустрівся з обвинуваченим. Під час зустрічі він також сказав, що необхідно заплатити 1500 доларів, а якщо він не заплатить, то він спільно з МЧС ініціюють перевірки, і тоді йому прийдеться заплатити більше, бо він може анулювати документацію. Вони з головним інженером вирішили написати заяву в правоохоронні органи.
Згідно показів свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що працювала головним спеціалістом відділу реєстрації Управління державного архітектурно-будівельного контролю ЧМР. Відповідно Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ № 461 від 13.04.2011, заявник подає два екземпляра декларації про готовність об`єкта до експлуатації, які реєструються та надходять до керівника (на той час ОСОБА_8 ), потім начальник відділу передає документи на виконання. Вона перевіряє документи на повноту заповнення і протягом 10 днів приймається рішення про реєстрацію об`єкту або відмову. Розгляд декларацій, поданих ТОВ «Черкассільбуд» було доручено їй. Вона перевірила декларації щодо правильності заповнення та надіслала до ДАБІУ електронні заявки щодо позитивного рішення про прийняття вказаних об`єктів в експлуатацію та протягом 10 днів отримала з ДАБІУ підтвердження реєстрації з присвоєними реєстраційними номерами.
Також винуватість ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України крім іншого підтверджується:
- даними заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26.07.2017 ОСОБА_10 , що 19.07.2017 року під час розмови, ОСОБА_8 повідомив йому, що для того, щоб не проводити додаткової перевірки об`єктів реконструкції ТОВ «Черкассільбуд», необхідно надати йому неправомірну вигоду в розмірі 1500 доларів США (Том 1, а.м.к.п. 4-5);
- даними протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 04.08.2017 з фототаблицею до протоколу, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 здійснено помітку заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 1500 доларів США з використанням спеціального засобу марки «Люмінор 540т». Вказані кошти передані гр. ОСОБА_10 , для використання під час контролю за вчиненням злочину (Том 1, а.м.к.п. 122-123);
- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.08.2017, яким зафіксовано затримання ОСОБА_8 . Під час особистого обшуку в лівій кишені сорочки ОСОБА_8 виявлено мобільний телефон «Самсунг». У правій кишені брюк ОСОБА_8 виявлено грошові кошти в сумі 1500 доларів США. Вказані кошти поміщені до паперового конверту, який опечатано з відтиском печатки. Крім того, зроблено змиви з рук ОСОБА_8 (Том 1, а.м.к.п. 129-133);
- даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-1/480 від 30.11.2017, яким встановлено, що на грошових коштах в сумі 1500 доларів США та серветках, якими зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових коштах та на серветках однакова за своїми фізико-хімічними властивостями (Том 1, а.м.к.п. 248-252);
- даними висновку судово-технічної експертизи документів № 8-4/2602 від 24.01.2018, згідно якого надані банкноти номіналом 100 доларів США відповідають аналогічним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу на території країни виробника (Том 1, а.м.к.п. 261-265);
- даними копії декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція адміністративно-побутового корпусу по проїзд Енергобудівельників, 8, АДРЕСА_3 » від 03.06.2015 (Том 2, а.м.к.п. 2-7);
- даними копії декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція частини будівлі цеху основного виробництва під склад сировини і готової продукції по проїзду Енергобудівельників, 10 в м. Черкаси» від 15.09.2016 (Том 2, а.м.к.п. 9-13);
- даними копії декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція будівлі відділу головного механіка і будівлі матеріального складу під дільницю фасовки засобів захисту рослин та родентицидів по АДРЕСА_3 » від 23.10.2015 (Том 2, а.м.к.п. 15-19);
- даними декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 23.05.2017, якою встановлено готовність до реконструкції частини будівлі цеху основного виробництва під склад сировини і готової продукції по проїзду АДРЕСА_3 (Том 2, а.м.к.п. 20-26);
- даними декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 02.06.2017, якою встановлено готовність до реконструкції адміністративно-побутового корпусу по проїзду Енергобудівельників, 8, 10 в м. Черкаси (Том 2, а.м.к.п. 27-33);
- даними декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 26.05.2017, якою встановлено готовність до реконструкції будівлі відділу головного механіка і будівлі матеріального складу під дільницю фасовки засобів захисту рослин та родентицидів по АДРЕСА_3 (Том 2, а.м.к.п. 34-40);
- даними роз`яснення Державної архітектурно-будівельної інспекції України, якими встановлено порядок отримання права на використання будівельних робіт на об`єктах І-ІІІ категорії складності та порядок отримання документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (Том 2, а.м.к.п. 41-51);
- даними порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 та порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2011 № 553, в даних порядках детально викладений механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (Том 2, а.м.к.п. 52-64);
- даними відеоматеріалів зафіксованих на технічних носіях та даними постанови від 02.08.2017, якою залучено ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих (розшукових дій) у досудовому розслідуванні кримінального провадження № 42017000000002426 (Том 2 а.м.к.п. 73-74);
- даними відеоматеріалів зафіксованих на технічних носіях та даними протоколу за результатами проведення НСРД від 07.09.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 озвучив суму 1500 доларів США пояснюючи це тим, щоб на перспективу все було нормально (Том 2, а.м.к.п. 86-87);
- даними відеоматеріалів зафіксованих на технічних носіях та даними протоколу за результатами проведення НСРД від 07.09.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 підтвердив, що всі питання по перевірці трьох об`єктів будуть закриті та підтвердив раніше озвучену ним суму (Том 2, а.м.к.п. 88);
- даними відеоматеріалів зафіксованих на технічних носіях та даними протоколу за результатами проведення НСРД від 23.10.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої останні домовилися про зустріч по АДРЕСА_4 (Том 2 а.м.к.п. 90-91);
- даними відеоматеріалів зафіксованих на технічних носіях та даними протоколу за результатами проведення НСРД, контроль за вчиненням злочину від 13.10.2017, яким зафіксовано зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_8 04.08.2017 близько 14-25 год. біля перехрестя вул. Гоголя та Пушкіна, під час даної зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду 1500 доларів США (Том 2 а.м.к.п. 93-94);
- даними розпорядженням міського голови м. Черкаси ОСОБА_17 № 579-р від 07.11.2016, яким ОСОБА_8 переведено на посаду начальника управління державного-архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради (Том 2 а.м.к.п. 125);
Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_13 в одержанні неправомірної вигоди.
Доводи захисника в інтересах обвинуваченого, що ОСОБА_13 ініціювати проведення так званої перевірки не міг, оскільки його повноваження не давали йому права особисто ініціювати проведення позапланових перевірок щодо дотримання законодавства в сфері містобудування, не заслуговують на увагу.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування, що полягали у пред`явленні законних вимог, прийнятті рішень чи застосуванні примусових заходів, обов`язкових для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Відповідно до пункту 1 Примітки до статті 364 та пункту 2 Примітки до статті 368 Кримінального кодексу України керівник структурного підрозділу органу місцевого самоврядування ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_8 обіймає посаду п`ятої категорії класифікації посад в органах місцевого самоврядування, має дев`ятий ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.
Відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, настає за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, а отже кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.
Крім того, з показів ОСОБА_18 вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_13 , останній сказав, що необхідно заплатити 1500 доларів, а якщо він не заплатить, то він спільно з МЧС ініціюють перевірки, і тоді йому прийдеться заплатити більше, бо він може анулювати документацію.
Також, згідно даними протоколу за результатами проведення НСРД від 07.09.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 підтвердив, що всі питання по перевірці трьох об`єктів будуть закриті та підтвердив раніше озвучену ним суму (Том 2, а.м.к.п. 88).
Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_13 просив лише 150-200 доларів фінансової допомоги у зв`язку з неналежним бюджетним забезпеченням, однак свідок ОСОБА_19 сам виявив бажання у наданні саме такої суми коштів - 1500 доларів США, що і було провокацією спростовується доказами дослідженими місцевим судом, а саме:
- показами свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що коли він приїхав до ОСОБА_8 та зустрівся з ним у його службовому кабінеті, ОСОБА_8 повідомив, що необхідно проводити перевірку, а щоб не проводити, потрібно заплатити 1500 доларів США;
- показами свідка ОСОБА_18 , пояснив, що він особисто зустрівся з обвинуваченим і під час зустрічі він також сказав, що необхідно заплатити 1500 доларів, а якщо він не заплатить, то він спільно з МЧС ініціюють перевірки, і тоді йому прийдеться заплатити більше, бо він може анулювати документацію;
- даними протоколу за результатами проведення НСРД від 07.09.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 озвучив суму 1500 доларів США;
- даними протоколу за результатами проведення НСРД від 07.09.2017, яким зафіксовано розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 підтвердив, що всі питання по перевірці трьох об`єктів будуть закриті та підтвердив раніше озвучену ним суму;
- даними протоколу за результатами проведення НСРД, контроль за вчиненням злочину від 13.10.2017, яким зафіксовано зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_8 04.08.2017 близько 14-25 год. біля перехрестя вул. Гоголя та Пушкіна, під час даної зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду - 1500 доларів США.
Колегія суддів вважає, що всі докази, а саме показання свідків, матеріали негласних слідчих розшукових дій в своїй сукупності узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_13 в інкримінованому злочині.
Невизнання вини ОСОБА_13 у вчиненні злочину, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Також місцевий суд при призначенні покарання дотримався вимог ст.65,66, КК України, врахував особу обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, та наслідки кримінального правопорушення і дійшов до справедливого рішення про призначення ОСОБА_13 покарання в межах санкції
ч.3 ст.368 КК України і призначив 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю та з позбавленням дев`ятого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Призначене покарання ОСОБА_13 є достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів.
Доводи захисника про порушення прав ОСОБА_13 на захист спростовується даними протоколу затримання, в якому зафіксована відмова ОСОБА_8 від послуг захисника. Даний факт підтвердив і обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції, зазначивши, що перебував у схвильованому стані і підписав відмову.
Колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не містить переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, а під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для його скасування.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 30 червня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий - суддя
Судді
