Постанова
іменем України
27 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 712/2374/18
провадження № 51-2166км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000002426,
за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Флярківки Кам`янського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду
м. Черкаси від 30 червня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду
від 29 березня 2021 року і захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 березня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років
з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки,
з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, та з позбавленням дев`ятого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю
(далі Управління ДАБК) Черкаської міської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та постійно виконує функції представника місцевого самоврядування, вчинив тяжкий корупційний злочин за таких обставин.
04 липня 2017 року у начальника Управління ДАБК Черкаської міської ради ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від директора ТОВ «Черкассільбуд» за непроведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у деклараціях про готовність об`єктів до експлуатації, за адресою:
м. Черкаси, проїзд Енергобудівельників, буд. 8, 10. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, цього ж дня ОСОБА_6 , діючи умисно, прибув на об`єкти ТОВ «Черкассільбуд», розташовані за вказаною адресою, оглянув територію та попрохав показати йому виконавчу документацію. Головний інженер ТОВ «Черкассільбуд» ОСОБА_9 повідомив, що керівник підприємства
ОСОБА_10 відсутній і він не може надати йому необхідних документів. 19 липня 2017 року ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_9 та запросив на своє робоче місце, розташоване в приміщенні Черкаської міської ради за адресою: м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 36, де цього ж дня ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 1 500 доларів США за не проведення позапланової перевірки щодо правильності введення об`єктів будівництва в експлуатацію.
У подальшому, під час спілкування із директором ТОВ «Черкассільбуд» ОСОБА_10 , яке відбулось 02 серпня 2017 року в робочому кабінеті ОСОБА_6 за вказаною адресою останній наголосив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому особисто неправомірної вигоди 1 500 доларів США.
04 серпня 2017 року близько 14:20 ОСОБА_6 діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, у салоні автомобіля Skoda Rapid, д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 та який знаходився на автомобільній стоянці біля
фітнес-клубу «Чікаго», що на перехресті вулиць Гоголя та Пушкіна у м. Черкаси, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 1 500 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю, згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 04 серпня 2017 року становить
38827 грн 50 коп. Після чого ОСОБА_6 запевнив, що позапланова перевірка щодо правильності введення ТОВ «Черкассільбуд» об`єктів будівництва в експлуатацію проводитись не буде.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29 березня 2021 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв`язку
з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки залишаючи апеляційну скаргу без задоволення суд в повній мірі не перевірив зазначені в ній доводи, докладних мотивів для їх спростування не навів, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки доказам за критеріями
ст. 94 КПК.
На думку захисника, в діях засудженого ОСОБА_6 формально містяться ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), однак відсутній склад інкримінованого злочину.
Захисник заперечує обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанції про те, що до компетенції засудженого належать повноваження стосовно прийняття рішення про проведення позапланової перевірки на предмет дотримання вимог законів в сфері містобудівної діяльності під час реконструкції об`єктів, прийнятих в експлуатацію. Ініціювання здійснення позапланової перевірки ТОВ «Черкассільбуд» після закінчення процедури погодження реконструкції та введення об`єкта в експлуатацію, за твердженням захисника, знаходиться поза повноваженнями засудженого ОСОБА_6 .
Вказує на те, що доводи сторони захисту про провокацію злочину належно не перевірені, а тому висновок про відсутність такої є безпідставним. В обґрунтування наводить доводи про те, що саме ОСОБА_10 був ініціатором зустрічі із засудженим, діяв під контролем правоохоронного органу, а сама зустріч є заздалегідь запланованою, що доводить активність дій органу досудового розслідування, які відповідають ознакам провокації правопорушення. Незважаючи на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів відсутності провокації, суд обмежився загальними фразами про її відсутність, а апеляційний суд не здійснив повторного дослідження обставин, проте без належного мотивування відхилив доводи сторони захисту щодо провокації злочину. Щодо критеріїв розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів захисник посилається на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).
Вважає, що апеляційний суд діяв всупереч приписам ч. 3 ст. 404 КПК і необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів через їх очевидну недопустимість.
Крім того, захисник наводить доводи, зміст яких зводиться до заперечення і незгоди
зі встановленими судами фактичними обставинами кримінального провадження, зокрема, вказує, що у розмовах засудженого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 чітко не було озвучено розміру неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США. Факт передання вказаних грошових коштів ОСОБА_6 мав місце, однак це не та сума, яка була написана на аркуші паперу, і вона не узгоджена сторонами. Зміст домовленості про передачу грошей та мета їх давання/отримання як неправомірної вигоди, встановлена судом, на думку захисника не відповідає істинним обставинам події.
У касаційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_6 захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів без наведення достатніх мотивів, формально зазначив, що захисник не навів переконливих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, безпосередньо не дослідив доказів та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на приписи статей 22, 23, 94, 95 цього Кодексу.
Вказує, що без повторного дослідження доказів апеляційний суд дійшов помилкового висновку щодо їх допустимості, достовірності, належності і у своїй сукупності їх достатності для висновку про доведеність поза розумним сумнівом факту одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 як службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням свого службового становища.
У касаційній скарзі наведено доводи про недопустимість окремих доказів, а саме протоколу затримання ОСОБА_6 від 04 серпня 2017 року та додатку до нього оптичного диску DVD-R, на який перенесено з первинного носія відеозапис затримання засудженого. Також протоколів, складених за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) від 07 вересня 2017 року №14/1/1-9162, №14/1/1-9163, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396, від 23 жовтня 2017 року №14/1/1-10519 та доданих до вказаних протоколів оптичних дисків DVD-R інв. №1702, №1703, №1885, відомості про які не зазначені безпосередньо в текстах протоколів НСРД як про додатки до них.
В обґрунтування захисник зазначає, що засудженого ОСОБА_6 було затримано 04серпня 2017 року о 14:30, проте протокол складено у період часу з 17:20 по 18:10, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваному ОСОБА_6 вручена 05серпня 2017 року, а саме затримання було здійснено без участі захисника, що є істотним порушенням права на захист. У протоколі затримання зафіксовано не тільки факт затримання, а і результати таких слідчих дій як особистий обшук та освідування ОСОБА_6 , що є порушенням вимог КПК.
Вказує, що в порушення приписів статей 223, 236 КПК перед особистим обшуком затриманому ОСОБА_6 не було роз`яснено його процесуальних прав, зокрема права на захист, не було роз`яснено йому також підстави проведення освідування та процесуальних прав перед здійсненням цієї слідчої дії. У протоколі затримання відсутні підписи ОСОБА_6 на кожному аркуші, а тому висновки про дотримання вимог КПК стосовно роз`яснення процесуальних прав не підтверджені належним чином, як і відмова від участі захисника на цьому етапі.
Крім того, обставини затримання, особистого обшуку та освідування ОСОБА_6 , зафіксовані на відеоносії інформації, який є невід`ємним додатком до протоколу затримання (DVD-R диск, серійний номер MFP665VG041921), повністю не відповідають змісту обставин, викладених у протоколі, жодного роз`яснення прав ОСОБА_6 як під час фактичного затримання, так і під час особистого обшуку та освідування не відбувалося, можливість повідомити родичів про затримання надана не була.
Захисник також вказує про недопустимість речового доказу у даному кримінальному провадженні - 1500 доларів США, як вилучених з очевидними порушеннями кримінального процесуального закону. У порушення ч. 2 ст. 100 КПК слідчий не складав окремого протоколу огляду 1500 доларів США та не ухвалював постанови про визнання їх речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження.
Стверджує, що протоколи НСРД від 07 вересня 2017 року №14/1/1-9162, №14/1/1-9163, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396, на які посилається суд першої інстанції у вироку, не містять даних про додатки до них, складені не протягом 24 годин з моменту припинення НСРД, що є прямим порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК та підставою визнання вказаних доказів недопустимими.
Захисник вказує на те, що стороні захисту та суду були надані не первинні носії інформації, отриманої за результатами НСРД, а їх копії. Про додатки до протоколів НСРД (оптичні диски) в їх тексті не зазначено, як не зазначені і відомості про технічні засоби, які використовувалися під час здійснення НСРД. Долучення до протоколів НСРД оптичних носіїв DVD-R інв. №1702, №1703, №1885 здійснено шляхом складання протоколів їх огляду від 28 лютого, 01 березня 2018 року та винесення слідчим постанови від 01 березня 2018 року про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження. Вказане обумовлює сумніви в тому, що аудіо- та відеофайли, зафіксовані на вказаних носіях інформації, не піддавались технічному редагуванню. З метою встановлення об`єктивної істини по справі та встановлення фактичних обставин справи, усунення всіх сумнівів про причетність чи непричетність ОСОБА_6 до скоєння інкримінованого йому злочину, є підстави до проведення фоноскопічної (технічної) експертизи звукозаписів, провести яку за відсутності первинних носіїв інформації неможливо.
Захисник також зазначає, що суду не надана інформація про те, чи приймав слідчий на виконання вимог ч. 1 ст. 107 КПК процесуальне рішення про фіксацію НСРД за допомогою технічних засобів. Ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від
02 серпня 2017 року було надано дозвіл на здійснення такої фіксації, проте не зазначено відомостей про технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД. Відповідні протоколи про вручення та вилучення технічних засобів у особи, яка залучена до проведення НСРД, де мали би бути зазначені ідентифікуючі дані про технічні засоби та оперативних працівників, в матеріалах кримінального провадження відсутні, що свідчить про недотримання порядку проведення НСРД і недопустимість відповідних доказів, отриманих за їх результатами.
Стверджує, що під час складання протоколів НСРД оперативними працівниками Служби безпеки України (далі СБУ) не було дотримано приписів КПК. Протоколи НСРД не містять зафіксованого ходу процесуальної дії, системно не відображено весь перебіг процесуальних дій, оперативні працівники обмежилися відображенням лише отриманих під час НСРД результатів, не зазначивши про їх хід, оскількине вказано про: дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД контролю за вчиненням злочину; хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на особу спеціальне обладнання; яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на особу (назву та технічні характеристики даного обладнання); час, коли особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД контроль за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтроль за особою та річчю; маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу для вилучення відповідного обладнання; співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; присутніх при цих діях осіб.
Отже, на його думку, протоколи за результатами НСРД від 07 вересня 2017 року
№ 14/1/1-9162), №14/1/1-9163, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396
є недопустимими, як отримані всупереч порядку та вимогам статей 105, 106, 107, 252, 269, 271 КПК та пунктів 3.12, 4.1, 4.3, 4.7.1, 4.8, 4.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.
У касаційній скарзі також наведено доводи про наявність провокації злочину, оскільки дії свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були спрямовані на підбурювання до його вчинення, а без втручання правоохоронних органів він не був би вчиненим, оскільки розслідування було не пасивним в аспекті критеріїв ЄСПЛ.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг та просив оскаржені судові рішення залишити без змін.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено
про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників задоволенню не підлягають.
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених
у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК.
Згідно з вимогами ст. 419 названого Кодексу в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суди попередніх інстанцій указаних вимог закону дотримались.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на досліджені усудовому засіданні докази, які обґрунтовано визнав належними, достовірними тадопустимими, зокрема, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; дані заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 26 липня 2017 року; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 04 серпня 2017 року зфототаблицею до протоколу; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 серпня 2017 року; висновок судової експертизи матеріалів, речовин івиробів від 30 листопада 2017 року №11-1/480; висновок судово-технічної експертизи документів від 24 січня 2018 року №8-4/2602; копію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція адміністративно-побутового корпусу по проїзду Енергобудівельників, 8, 10 в м. Черкаси» від 03 червня 2015 року; копію декларації пропочаток виконання будівельних робіт «Реконструкція частини будівлі цеху основного виробництва під склад сировини і готової продукції по АДРЕСА_3 » від 15 вересня 2016 року; копію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція будівлі відділу головного механіка і будівлі матеріального складу під дільницю фасовки засобів захисту рослин тародентицидів по АДРЕСА_3 » від 23 жовтня 2015року; декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 23 травня 2017 року, якою встановлено готовність дореконструкції частини будівлі цеху основного виробництва під склад сировини іготової продукції по АДРЕСА_3 ; декларацію проготовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від02червня 2017 року, якою встановлено готовність до реконструкції адміністративно-побутового корпусу по проїзду Енергобудівельників, 8, 10 в м. Черкаси; декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 26 травня 2017 року, якою встановлено готовність до реконструкції будівлі відділу головного механіка і будівлі матеріального складу під дільницю фасовки засобів захисту рослин та родентицидів по АДРЕСА_3 ; роз`яснення Державної архітектурно-будівельної інспекції України, якими встановлено порядок отримання права на використання будівельних робіт на об`єктах І-ІІІ категорії складності та порядок отримання документів про прийняття вексплуатацію закінчених будівництвом об`єктів; порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 та порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від23квітня 2011 року №553; постанову від 02 серпня 2017 року про залучення ОСОБА_9 до проведення НСРД удосудовому розслідуванні кримінального провадження №42017000000002426; протоколи за результатами проведення НСРД від 07 вересня, 13, 23 жовтня 2017 року; розпорядження міського голови м. Черкаси ОСОБА_12 від 07 листопада 2016 року №579-р, оптичний диск CD-R Еxtreme, реєстраційний №1885; оптичний диск DVD-R Arita, реєстраційний №1702; оптичний диск DVD-R Verbatim, реєстраційний №1703; флеш-накопичувач microSD SP, 16Gb, інвентарний №1686; оптичний диск DVD-R Artex, серійний №MFP665VG041921.
Апеляційний суд визнав висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за обставин, наведених у вироку, таким, що відповідає фактичним обставинам справи іпідтверджується доказами, які місцевим судом досліджені всебічно, повно іоб`єктивно.
Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності і дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені докази у своїй сукупності доводять винуватість засудженого ОСОБА_6 вінкримінованому злочині.
Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи, викладені у касаційній скарзі захисника про недопустимість таких доказів, як протоколи, складені за результатами НСРД від 07 вересня 2017 року №14/1/1-9162 та №14/1/1- 9163, від 13 жовтня 2017року №14/1/1-10396, від 23 жовтня 2017 року №14/1/1-10519, та додані до них оптичні диски DVD-R №1702, №1703, №1885.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від02серпня 2017 року надано дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою.
На виконання зазначеної ухвали 02 серпня 2017 року повноважний слідчий, на підставі приписів ч. 6 ст. 246 КПК, прийняв процесуальне рішення, яким доручив ГУ БКОЗ СБ України проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуальне спостереження за особою, протоколи за результатами проведення яких та додатки доних доручив передати старшому групи прокурорів ОСОБА_13
Постановами повноважного прокурора в кримінальному провадженні від 03 серпня 2017 року прийняті процесуальні рішення про проведення НСРД контролю завчиненням злочину у виді імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та спостереження за річчю.
На підставі ст. 36 КПК 04 серпня 2017 року прокурор доручив ГУ БКОЗ СБУ проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД контроль за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та спостереження за річчю (доручення №15/1/2-4981т).
За результатами виконання вказаних вище доручень слідчого та прокурора ГУ БКОЗ СБУ листом від 23 лютого 2018 року №14/1/1/1312 на адресу процесуального керівника направило розсекречені матеріальні носії інформації щодо організації іпроведення НСРД, а саме протоколи, складені за підсумками проведення НСРД від07вересня 2017 року №14/1/1-9163, №14/1/1-9162, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396, від 23 жовтня 2017 року №14/1/1-10519 та матеріальні носії інформації: DVD-Rдиски №1702, №1703, №1885, microSD SP№1686т.
Листом від 28 лютого 2018 року № 15/1/2-271вн-18 процесуальний керівник направив слідчому зазначені вище протоколи за результатами проведення НСРД та матеріальні носії інформації, які той відповідною постановою від 01 березня 2018 року приєднав як речові докази до матеріалів кримінального провадження.
Належність електронних доказів, відображених на DVD-Rдисках №1702, №1703, №1885, microSD SP№1686т, та оптичних дисків як додатків до протоколів, складених за результатами НСРД, до складу матеріалів НСРД створених ГУ БКОЗ СБУ навиконання згаданих вище доручень слідчого і прокурора, обґрунтованих сумнівів невикликає. Не є порушенням приписів вказаних вище статей КПК не зазначення безпосередньо в тексті протоколів відомостей про долучення як додатків до них дисків DVD-R№1702, №1703, №1885, оскільки кримінальний процесуальний закон не містить таких вимог до протоколів НСРД. Враховуючи викладене вище стосовно обставин цього провадження, відсутність безпосередньо у тексті протоколів НСРД від 07 вересня 2017 року №14/1/1-9162, №14/1/1-9163, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396 відомостей про додатки до них, за наявності документів, що підтверджують процесуальний шлях долучення додатків протоколів НСРД до матеріалів кримінального провадження, не є підставою для визнання вказаних доказів недопустимими.
Сторона захисту стверджує також про недопустимість аудіо-, відеозаписів, виготовлених за результатами проведення НСРД, покликаючись на те, що вони єкопіями, а не оригіналами, а долученням до матеріалів справи копій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів щодо оцінки таких доводів виходить із того, що аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК.
Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений зметою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані задопомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу.
Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від29березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження №51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали тавідрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, дематеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Отже, безпідставними є твердження захисника про недопустимість як доказів DVD-R дисків №1702, №1703, №1885 через те, що вказані оптичні носії не є первинними носіями інформації та містять лише відображення файлів, записаних в пам`ять технічного пристрою для прихованого аудіо-, відеозапису. Доводи сторони захисту не спростовують висновків судів попередніх інстанцій про допустимість оптичних дисків DVD-R інв. № 1702, № 1703, № 1885 з відображеними на них електронними документами аудіо-, відеозаписів, отриманих під час НСРД, наданих суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.
Згідно матеріалів провадження, диски з відповідними записами слідчий отримав від ГУ БКОЗ СБУ,дослідив їх та в процесуальний спосіб приєднав до матеріалів кримінального провадження. Диски були виготовлені спеціалістами ГУ БКОЗ СБУ, тому в розумінні
ч. 4 ст. 99 КПК аудіо-, відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.
Отже, зміст матеріалів кримінального провадження спростовує твердження сторони захисту про недотримання, в контексті приписів КПК, як порядку виготовлення протоколів НСРД і додатків до них, так і долучення їх до матеріалів справи.
За приписами ч. 1 ст. 256 КПК протоколи НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні
є встановлені ст. 266 КПК вимоги про те, що технічні засоби, застосовані під час проведення НСРД, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.
За наявності відповідних підстав первинні носії інформації та технічні засоби,
за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.Необхідність дослідження первинного електронного документу (цифрового файлу) може виникнути у разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації (ознак зміни чи втручання до змісту файлу).
Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними тааргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання іредагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чипереконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності вкримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти суду стороною захисту не надано. Про порушення приписів КПК стосовно призначення судово-технічних експертиз, з клопотаннями про проведення яких сторона захисту не зверталась,
в касаційних скаргах не йдеться. Отже, доводи сторони захисту в цій частині також
є безпідставними.
Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС), викладеній в постановах від
07 жовтня 2020 року (справа №725/1199/19), від 20 травня 2020 року (справа №585/1899/17), від 22 жовтня 2021 року (справа №487/5684/19).
Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (в редакції, чинній на момент здійснення процесуальних дій), до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».
Отже, право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом СБУ.
Не зазначення в протоколах НСРД технічних засобів, які використовувалися під час проведення НСРД, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів НСРД та додатків до них DVD-R дисків, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку зналежним оформленням джерела фактичних даних.
Що стосується тверджень сторони захисту про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД через не відображенняв їх змісті ходу процесуальної дії, то колегія суддів також вважає їх безпідставними.
Стороною захисту зазначено, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. Зокрема, в протоколах не вказано: дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання; яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання); час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину, аудіо-відео контроль за особою та річчю; маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу для вилучення в нього відповідного обладнання; співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відео спостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; присутніх при цих діях осіб.
Водночас у протоколах НСРД відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які на думку сторони захисту мають міститись у протоколах (крім фактично відображених у їх змісті), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних про його обставини. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила. Зміст протоколів, складених за результатами НСРД від 07 вересня 2017 року №14/1/1-9162, №14/1/1-9163, від 13 жовтня 2017 року №14/1/1-10396 відповідає вимогам статей 105, 106, 107, 252, 269, 271 КПК.
Аудіо-, відеоконтроль особи, за приписами ст. 260 КПК, є різновидом втручання уприватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, якімають значення для досудового розслідування. Аудіо-, відеоконтроль особи полягає уздійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису.
Відповідно до ч. 2 ст. 265 цього Кодексу зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.
Отже, в аспекті застосування приписів статей 260, 264, 265 КПК безпідставними є доводи захисника з посиланням на ч. 1 ст. 107 цього Кодексу про те, що слідчий мав прийняти процесуальне рішення про фіксацію НСРД за допомогою технічних засобів, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах КПК, де не передбачено прийняття слідчим окремого процесуального рішення такого змісту стосовно аудіо-, відеоконтролю особи та зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, виконання яких доручено оперативному підрозділу.
Зазначені НСРД у цьому провадженні проведені на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249вказаного Кодексу.
Стаття 248 зазначеного Кодексу, якою передбачено відомості, які зазначаються у клопотанні слідчого про дозвіл на проведення НСРД, а також в ухвалі слідчого судді про надання такого дозволу, не містить вимог щодо зазначення назви і характеристик технічних засобів, які будуть використані для проведення НСРД, та рішення слідчого про їх застосування.
За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені
у статтях 104, 252 КПК.
Захист посилався також на недопустимість протоколів, складених за результатами проведення НСРД, з підстав їх виготовлення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК.
Колегія суддів відхиляє такі доводи як необґрунтовані і не вбачає підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання
24-годинного строку передачі прокурору протоколів про результати проведення НСРД.
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.
Водночас, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, немістить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування ісвоєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки.
Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу НСРД та врахувати їхрезультати під час підготовки захисту за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного ч.3 ст.252 КПК. Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД.
Колегією суддів також не встановлено підстав до визнання недопустимим доказом протоколу від 04 серпня 2017 року затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.
Аналогічні доводи були предметом перегляду апеляційного суду, який обґрунтовано зазначив, що вони спростовуються змістом протоколу затримання, де зафіксована відмова ОСОБА_6 від послуг захисника. Зазначені обставини він також підтвердив усудовому засіданні в суді першої інстанції.
Ознайомившись з викладеними в протоколі підставами затримання та правами іобов`язками затриманого, затриманий ОСОБА_6 підписав протокол, де власноруч зазначив, що «протокол особисто прочитано, не погоджуюсь з підставою як вказано впротоколі «під час вчинення злочину», так як я отримав кошти від особи, якій яїхпозичав». Складання протоколу у період часу з 17:20 по 18:10, тобто після фактичного затримання ОСОБА_6 о 14:30 не є порушенням вимог КПК, оскільки упротоколі зазначено час його затримання та час складання протоколу.
Відсутність підписів підозрюваного ОСОБА_6 на окремих аркушах протоколу неєпідставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки підозрюваний ОСОБА_6 підписав протокол уцілому, отримав його копію, прочитав його та висловив свої заперечення щодо підстав затримання. Підозрюваний не був позбавлений права висловлювати свої заперечення з приводу обставин, викладених впротоколі щодо роз`яснення йому процесуальних прав та проведення слідчих дій без участі захисника на тому етапі досудового розслідування, проте зауважень від нього зцього приводу не надходило. Крім того, вказані затримання і слідчі дії проведено за участю понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, та які підписали протокол без зауважень.
Отже, безпідставним є посилання захисника на відповідь Регіонального центру знадання вторинної правової допомоги у Черкаській області, згідно якої 04 серпня 2017 року повідомлення про затримання як підозрюваного громадянина ОСОБА_6 на адресу Регіонального центру не надходило, правова допомога шляхом залучення захисника центру не надавалася, оскільки затриманий ОСОБА_6 заявив, що не потребує участі захисника.
Колегія суддів враховує, що у цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих особою після затримання. Хоч затриманий ОСОБА_6 і відмовився від захисника на певному етапі кримінального провадження, в касаційних скаргах не йдеться про те, що він свідчив проти себе під час затримання чи впродовж часу до вступу захисником до участі в кримінальному провадженні і такі свідчення були використані для доведення його винуватості.
Саме фактичне затримання ОСОБА_6 без участі захисника, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності адвоката при затриманні не передбачена будь-якими положеннями КПК, Конституції Україничи міжнародних договорів України. Зокрема, приписи статей 207, 208 КПКне містять обов`язку забезпечити обов`язкову участь адвоката під час затримання.
Посилання захисника на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 04 червня 2020 року у справі №744/499/19 (провадження №51-1168км20) не є релевантним, оскільки вказане рішення стосується інших правовідносин та обставин, неоднакових з обставинами цього провадження.
Колегія суддів вважає, що для оцінки допустимості або недопустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема, доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи та освідування особи, слід виходити з того, чи було це затримання законним у аспекті застосування приписів статей 207та 208 КПК, чи були додержані в ході затримання, обшуку та освідування фундаментальні права затриманої особи і, якщо такі права були порушені, то чи є таке порушення істотним у значенні положень, викладених у ч. 1 ст. 87 цьогоКодексу, тобто таким, що підриває справедливість судового процесу в цілому.
Частина 4 ст. 208 КПКпередбачає важливий обов`язок особи, що здійснила затримання, роз`яснити права затриманій особі. Зокрема, в контексті допустимості отриманих доказів, особі має бути роз`яснено право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.
Втім не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду. Навіть поводження, заборонене ст. 28 КонституціїУкраїни та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), якщо воно прямо не призвело до отримання доказів, не порушує питання про додержання гарантій справедливого розгляду обвинувачення.
Отже, вирішення питання про те, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими відповідно до
ч. 1 ст. 87 КПК, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення,
але й встановити, що отримані докази є результатом такого порушення.
Колегія суддів відзначає, що матеріали цієї справи містять докази того, що роз`яснення процесуальних прав підозрюваному було здійснено після фактичного затримання, за наслідком чого він відмовився від участі захисника. Водночас доводи сторони захисту не містять переконливого обґрунтування до спростування результатів слідчих дій, отриманих внаслідок проведення особистого обшуку та освідування затриманого.
Обставини, викладені у протоколі затримання, свідчать про те, що в його змісті зафіксовано також хід і результати проведення таких слідчих дій, як особистий обшук та освідування особи, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою до визнання вказаного протоколу недопустимим доказом з огляду на обставини цього провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 та ст. 236 цього Кодексу.
За приписами ч. 3 ст. 241 КПК перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора, після чого особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Освідування ОСОБА_6 проведено на підставі постанови прокурора від 04 серпня 2017 року і доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій про допустимість згаданого доказу. Твердження захисника про те, що через відсутність у вказаній постанові прокурора підпису ОСОБА_6 , що мав свідчити про ознайомлення з його змістом, протокол затримання є недопустимим доказом, не засновані на положеннях кримінального процесуального законодавства. Пред`явлення постанови прокурора про проведення освідування особи в аспекті застосування приписів ст. 241 КПК означає доведення до відома особи її змісту будь-яким способом. В цьому провадженні залученням до участі в слідчих діях понятих дотримані процесуальні гарантії (в редакції КПК, чинній на момент здійснення процесуальних дій) забезпечення прав освідуваної особи. Крім того, сторона захисту, вказуючи на непідписання затриманим постанови прокурора про його освідування, водночас фактично не заперечує її пред`явлення ОСОБА_6 .
Твердження захисника про те, що до кожної наступної за фактичним затриманням слідчої дії слідчий повинен був роз`яснити підозрюваному право на захист, тобто як до проведення обшуку, так і освідування, є непереконливими з огляду на те, що обшук іосвідування проведені безпосередньо після затримання і в місті фактичного затримання ОСОБА_6 , відразу одна за одною і без значного проміжку в часі між ними. Зміст протоколу відповідає вимогам статей 105-107, 208, 223, 236, 241 КПК.
Таким чином, колегією суддів не встановлено підстав для визнання протоколу від04серпня 2017 року затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, недопустимим доказом.
Колегія суддів також відхиляє як безпідставні доводи захисника ОСОБА_8 про недопустимість як доказу 1500 доларів США з огляду на наступне.
Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 04 серпня 2017 року ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_14 були вручені грошові кошти у сумі 1500 доларів США, номіналами 100 доларів США у кількості 15 штук, серії та номери яких зазначені упротоколі.
Згідно протоколу від 04 серпня 2017 року затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, під час особистого обшуку ОСОБА_6 виявлені та вилучені грошові кошти усумі 1500 доларів США, які поміщені в паперовий конверт №1 білого кольору, що опечатаний аркушами паперу з відтиском печатки Першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, скріплено підписами понятих, затриманого та слідчого.
На виконання постанови слідчого від 07 серпня 2017 року про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів грошові кошти у сумі 1500 доларів США передані експерту у паперовому конверті білого кольору (конверт № 1), клапан якого був заклеєний за допомогою двох паперових смужок, з відбитками печатки «Перший слідчий відділ. Генеральна прокуратура України. Головне слідче управління», а також з написами «Пакет № 1 грошові кошти в сумі 1500 дол. США», та підписами понятих, затриманого та слідчого.
Після проведення експертизи об`єкти дослідження, зокрема і вказані грошові кошти, уполіетиленовому пакеті «Україна МВС Експертна служба» №2968906 у запакованому вигляді, разом з висновком експерта були надіслані на адресу Генеральної прокуратури України.
Попри твердження сторони захисту, постановою слідчого про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 26 лютого 2018 року зазначені грошові кошти визнані речовим доказом та приєднані до матеріалів кримінального провадження.
За постановою слідчого від 02 березня 2018 року поліетиленовий пакет «Україна МВС Експертна служба» № 2968906, у якому знаходяться грошові кошти у сумі 1500 доларів США, які представлені 15 купюрами номіналом 100 доларів США, серії та номери яких зазначені в постанові, передано на зберігання до фінансово-економічного управління СБУ, без його відкриття.
05 березня 2018 року підозрюваному ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_7 впорядку ст. 290 КПК було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зокрема і до грошових коштів в сумі 1500 доларів США, про що складено відповідний протокол.
Таким чином, процесуальний порядок надходження грошових коштів до кримінального провадження, їх зберігання та надання до них доступу в порядку ст. 290 КПК, дотримано в цьому провадженні.
Викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про відсутність у засудженого ОСОБА_6 повноважень на ініціювання проведення позапланових перевірок щодо дотримання законодавства в сфері містобудування після закінчення процедури погодження реконструкції та введення об`єкта в експлуатацію
є аналогічними доводам апеляційної скарги сторони захисту. Такі доводи були предметом перегляду апеляційним судом, який дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність. З такою оцінкою погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Зокрема, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23 квітня 2011 року № 553 (далі Порядок), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
Відповідно до положення про управління державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 20 вересня 2016 року № 2-929, основним завданням Управління ДАБК є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності. Повноваження засудженого як службової особи ретельно проаналізовані судами попередніх інстанцій.
Обіймаючи посаду начальника управління державного архітектурно - будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_6 постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування, що полягали у пред`явленні законних вимог, прийнятті рішень чи застосуванні примусових заходів, обов`язкових для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Саме шляхом використання вказаних вище повноважень ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК, настає за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язками з виконання відповідних функцій,
їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі. Дії засудженого перебували у безпосередньому зв`язку з його службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями,
що походять від службового становища, виконуваних функцій і наданих повноважень.
При цьому вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, а отже кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність
в діях засудженого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Матеріали справи не дають касаційному суду обґрунтованих підстав ставити під сумнів правильність висновків судів попередніх інстанцій стосовно застосування закону України про кримінальну відповідальність стосовно кваліфікації дій засудженого.
Обґрунтовуючи свої доводи щодо наявності провокації вчинення злочину захист ставить під сумнів встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, висловлює власні припущення стосовно обставин події, проте не зазначає зміст яких доказів в кримінальному провадженні, дає підстави стверджувати про провокацію.
На підставі досліджених, проаналізованих та співставлених між собою доказів, суд першої інстанції у вироку переконливо спростував позицію захисту про те, що засуджений був спровокований на вчинення правопорушення. З таким висновком вмотивовано погодився і апеляційний суд.
Доводи сторони захисту про те, що засудженого ОСОБА_6 спровокували до отримання неправомірної вигоди, що його ініціатива полягала лише в прагненні отримати фінансову допомогу у розмірі 100-200 доларів США задля забезпечення нормальної роботи та функціонування підпорядкованої йому установи за відсутності належного бюджетного фінансування, були також предметом апеляційного перегляду і суд обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. З висновком суду апеляційної інстанції за результатом розгляду аналогічних доводів погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Практикою ЄСПЛ визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (справа «Баннікова проти Російської Федерації» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року, §§ 3765); справа «Матановіч проти Хорватії» (заява № 2742/12, рішення від 04 квітня 2017 року,
§§ 123135); «Раманаускас проти Литви» (заява № 55146/14, рішення від 20 лютого 2018 року, §§ 5462). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а зметою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
За матеріалами кримінального провадження вказаних вище ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронного органу як особа, залучена з дотриманням встановленого порядку до проведення НСРД, судом не встановлено.
Колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про те, що всі докази,
а саме показання свідків, матеріали негласних слідчих розшукових дій в своїй сукупності узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому злочині за відсутності провокації злочину,
є обґрунтованими і правильними.
Оцінюючи викладені у касаційних скаргах захисників доводи про порушення апеляційним судом приписів ст. 404 КПК, колегія суддів виходить з такого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду від захисника засудженого надійшло клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження. В судовому засіданні 29 березня 2021 року (за змістом аудіозапису засідання) захисник у відповідь на запитання головуючого судді конкретизував, що саме має зробити суд за вказаним клопотанням: допитати свідків у кримінальному провадженні; дослідити відповідь Регіонального центру з надання вторинної правової допомоги у Черкаській області на запит захисника.
Розглянувши вказане клопотання, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у його задоволенні, посилаючись на положення ч. 3 ст. 404 КПК та практику Верховного Суду, оскільки захисником не доведено, що докази були досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями закону, а також не наведено переконливих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а клопотання захисника зводиться лише до незгоди з оцінкою досліджених доказів.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів та обґрунтованих підстав щодо необхідності таких дій.
Про неповноту допиту свідків, про неповне або перекручене відображення їх показань узмісті вироку, про такі порушення приписів кримінального процесуального закону під час збирання та оцінки доказів, неповноту або порушення, що є підставою для повторного дослідження встановлених судом попередньої інстанції обставин, захисник не зазначав, а тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні зазначеного вище клопотання.
Таким чином, доводи сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Положення пункту 1 ст. 6 Конвенції, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі, щовимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі
ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано.
Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі «Салов проти України» (рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), суд апеляційної інстанції належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги, вмотивовано погодившись з рішенням місцевого суду.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, Судом не встановлено.
Інші доводи у касаційних скаргах за своїм змістом зводяться до незгоди з встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, що не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції з огляду на межі розгляду, встановлені ст. 433 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 30 червня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
