ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10
E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885
УХВАЛА
25 лютого 2021 року Справа № 903/470/16 Господарський суд Волинської області у складі: головуючої судді Костюк С.В., суддів Кравчук А. М., Якушева І. О., розглянувши клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи по справі №903/470/16
за позовом Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України
до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про стягнення 96560478,70 грн,
за участю представників-учасників справи:
від позивача: Іоннікова, Ю. В., довіреність № 14-19 від 15.01.2021;
від відповідача: Козлюк З. Р., довіреність № 007.1Др-1-0121 від 04.01.2021;
від 3-ї особи: н/з.
Права та обов`язки учасникам судового процесу роз`яснені відповідно до ст.ст. 42, 46 ГПК України.
Відводу складу суду не заявлено.
Судове засідання проведено в режимі відеоконференції.
В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину ухвали.
В с т а н о в и в:
Позивач - Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія Нафтогаз України звернувся до господарського суду Волинської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Волиньгаз про стягнення 96 560 478,71 грн., з них 81 289 659,79 грн. основного боргу, 14 309 943,20 грн. пені, 960 875,71 грн. 3% річних.
В обґрунтування заявленої вимоги позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань по договору №13-167-ВТВ від 04.01.2013р. купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат покупця, з додатковими угодами до нього, а саме що стосується своєчасної оплати переданого природного газу.
Рішенням Господарського суду Волинської області від 16.11.2017р. у справі 903/470/16 в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Волиньгаз про стягнення 96560478,70 грн. відмовлено.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.02.2017р. рішення господарського суду Волинської області від 16.11.2016 р. у справі №903/470/16 залишено без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду від 16.05.2017р. касаційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» задоволено частково, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 01.02.2017 та рішення Господарського суду Волинської області від 16.11.2016 у справі №903/470/16 скасовано, справу №903/470/16 передано на новий розгляд до Господарського суду Волинської області в іншому складі суду.
При новому розгляді справи 25.07.2017 року Господарським судом Волинської області винесено ухвалу про зупинення провадження у справі №903/470/16.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.08.2017 року у справі №903/470/16, яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 17.10.2017 року, скасовано ухвалу господарського суду Волинської області про зупинення провадження від 25.07.2017 року, справу передано на розгляд господарського суду Волинської області.
Ухвалою суду від 17.11.2017 року справу прийнято до провадження суддею Костюк С.В. та призначено до розгляду.
Ухвалою суду від 13.03.2018 року задоволено клопотання відповідача - призначено у справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, яку доручено провести Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України ( 03680 , м. Київ, вул. Велика Кільцева,4), зупинено провадження у справі у зв`язку з призначенням судової експертизи.
На вирішення експерта було поставлено наступні питання:
1. Який розмір документально підтвердженої простроченої заборгованості ПАТ Волиньгаз перед НАК Нафтогаз України за договором №13-167-ВТВ від 04.01.2013 р., із зазначенням сум, періоду такого прострочення, враховуючи оплати та умови спільних протокольних рішень?
2. Чи відповідають застосовані ПАТ НАК Нафтогаз при розрахунку пені облікові ставки НБУ у періоди їх нарахування, вказані у розрахунку штрафних санкцій за період з 21.01.2016р. по 07.06.2016 р. офіційно встановленим обліковим ставкам НБУ у ці періоди?
3. Чи нараховані ПАТ НАК Нафтогаз України у розрахунку 3% річних та пеня підтверджуються документально та чи їх нарахування проведено із врахуванням фактичної кількості днів прострочення та із застосуванням офіційно встановлених облікових ставок НБУ у період їх нарахування та якими є суми 3 % річних, пені виходячи із документально підтверджених сум боргу на кожну дату, фактичної кількості днів прострочення та офіційно встановлених облікових ставок НБУ за період з 21.01.2016р. по 07.06.2016 р.?
4. Чи виконав покупець (відповідач) умови договору щодо використання отриманого за договором газу виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормованих втрат?
5. Де (в якому місці) переданий газ витрачався чи втрачався?
6. Чи міг покупець не використовувати газ на ці потреби?
Згідно висновку експерта від 21.02.2019 року № 19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 розмір простроченої заборгованості ПАТ «Волиньгаз» перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за договором № 13-167-ВТВ на купівлю-продажу природного газу від 04.01.2013 року, враховуючи оплати, зустрічні зарахування та умови спільних протокольних рішень документально підтверджується у розмірі 81289659,79 грн, період простроченої заборгованості з 21.01.2016 року; нараховані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» суми 3 % річних та пені документально підтверджуються частково, а саме: сума 3% річних складає 922025,18 грн. та пеня 12859355,92 грн., згідно позовної вимоги сума пені, 3 % річних - 14309943,20 грн та 960875,71 грн.
Як зазначено у висновку експерта поставлене судом питання 2 не потребує спеціальних знань та відноситься до завдань економічної експертизи, питання 4,5,6 не відносяться до завдань судової економічної та будівельно-технічної експертизи, тобто експертизою вирішенні лише 2 питання поставлені судом.
Ухвалою суду від 28.03.2019 року поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 04.04.2019 року.
Ухвалою суду від 04.04.2019 року за клопотанням відповідача призначено колегіальний розгляду справи №903/470/16.
Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 04.04.2019 року було визначено склад колегії суддів: головуюча суддя Костюк С. В., судді Кравчук А. М., Слободян О. Г., ухвалою від 05.04.2019 даною колегією суддів справу № 903/470/16 прийнято до провадження.
Ухвалою суду від 10.05.2019 було задоволено клопотання відповідача про призначення комплексної судової експертизи та призначено комплексну економічну та будівельно-технічну експертизу у справі № 903/470/16, яку доручено провести Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, в зв`язку з призначенням експертизи зупинено провадження у справі.
Задовольняючи клопотання відповідача від 06.05.2019 про призначення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи, суд виходив з того, що згідно висновку експерта від 21.02.2019 № 19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 експертною установою надано відповідь лише на два питання, решта питань, які мають істотне значення для правильного вирішення спору у справі експертом не висвітлені.
Відповідно до висновку зробленого в постанові Вищого господарського суду України від 16.05.2017 у справі №903/470/16, якою було скасовано рішення судів першої та апеляційної інстанції, зазначено, що суди обох інстанцій при вирішенні спору не з`ясували, чи містять наведені у сертифікаті Торгово-промислової палати обставини непереборної сили ознаки надзвичайності та невідворотності для виконання відповідачем обов`язку за договором поставки з оплати одержаного природного газу, а також чи міг відповідач утриматись від зайвого відбору газу на ВТВ, при розгляді справи суди не дали оцінки тій обставині, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року скасовано додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості № 122 від 02.03.2015 в частині встановлення розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, тоді як до стягнення заявлено заборгованість за природний газ придбаний протягом 2014-2015 років.
При цьому обставин неправомірності рішень та актів органів державної влади щодо визначення обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат на 2014 рік суди не встановили.
Також відповідач посилався на те, що в проваджені Господарського суду міста Києва розглядається справа №910/9814/17 за позовом ПАТ Волиньгаз до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення компенсації за завдану шкоду незаконними діями органів державної влади та внаслідок прийняття незаконного нормативного акту, під час розгляду якої буде досліджено обставини прийняття відповідних рішень Міненерговугілля та НКРЕКП, а також вплив таких рішень на виникнення у ПАТ Волиньгаз шкоди; дані рішення зазначені у Сертифікаті Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини від 31.03.2016 року № 6085, як обставини непереборної сили.
Саме тому, розглянувши клопотання відповідача від 06.05.2019 року про призначення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи та враховуючи вказівки суду касаційної інстанції, суд його задоволив, оскільки вважав, що для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи по суті, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також у зв`язку з тим, що висновком експерта №19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 від 21.02.2019 року не надано відповідей на всі питання, які ставились при призначені експертизи в ухвалі від 13.03.2018.
Ухвали господарського суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 про зупинення провадження у справі в зв`язку з призначенням судової експертизи оскаржувалися ПАТ «НАК «Нафтогаз України» в апеляційному та касаційному порядку, однак залишені без змін.
Зокрема, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 14.05.2018 апеляційна скарга ПАТ «НАК «Нафтогаз України» залишена без задоволення, ухвала господарського суду від 13.03.2018 без змін (а.с.45-50 т.6), ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 14.07.2018 касаційну скаргу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 14.05.2018 та ухвалу Господарського суду Волинської області від 13.03.2018 у справі № 903/470/16 повернуто скаржнику без розгляду.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.07.2019 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, ухвала Господарського суду Волинської області від 10.05.2019 без змін (а.с.73-77 т.8).
Залишаючи без змін ухвали Господарського суду Волинської області про зупинення провадження у справі в зв`язку з призначенням судової експертизи, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржувані ухвали винесені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тобто підтримав висновок суду першої інстанції про необхідність призначення у справі № 903/470/16 експертизи.
В зв`язку з повідомленням експертною установою про неможливість надання висновку по комісійній економічній експертизі листом від 28.01.2020 № 15337/15338/19-72 ухвалою суду від 21.02.2020 поновлено провадження у справі, продовжено строк підготовчого провадження до 16.04.2020 та призначено підготовче засідання на 24.03.2020.
В подальшому у зв`язку з введенням на території України карантину розгляд справи, за клопотанням сторін неодноразово відкладався, ухвалою суду від 07.04.2020 змінено найменування відповідача з ПАТ Волиньгаз на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Волиньгаз, за клопотанням відповідача відкладено підготовче засідання по справі на дату після 11.05.2020; в даній ухвалі зазначено, що заяви позивача про постановлення окремих ухвал відносно судових експертів Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз та Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України будуть розглянуті в судовому засіданні за участю представників сторін.
03.07.2020 позивачем була подана заява про відвід головуючого судді Костюк С. В., ухвалою суду від 07.07.2020, визнано відвід необґрунтованим, матеріали справи для розгляду заяви щодо відводу головуючого судді Костюк С. В. передано для визначення складу суду автоматизованою системою для вирішення питання про відвід відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою суду від 08.07.2020 (суддя Шум М. С.) відмовлено у задоволенні заяви представника Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України про відвід головуючого судді Костюк С. В. від розгляду справи №903/470/16.
Ухвалою суду від 09.07.2020 (головуюча суддя Костюк С. В., судді: Кравчук А.М., Слободян О. Г.) задоволено клопотання представника позивача про участь в наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку EASYCON та повідомлено сторін про проведення підготовчого засідання 06.08.2020.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020, в зв`язку з перебуванням судді Слободян О. Г. у відпустці, визначено склад колегії суддів: головуюча суддя Костюк С. В., судді: Кравчук А. М., Якушева І. О., ухвалою суду від 13.08.2020 вищезазначеною колегією суддів справу прийнято до провадження, підготовче засідання призначено на 25.08.2020.
В судовому засіданні 25.08.2020 розглянуто дві заяви позивача про постановлення окремих ухвал щодо порушень експертів при проведенні судових експертиз, які судом залишено без задоволення, про що зазначено в ухвалі від 25.08.2020.
Також в судовому засіданні було розглянуто заяву відповідача від 18.08.2020 про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 640/14613/19, предметом якої було визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП щодо не перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ Волиньгаз у бік економічно обґрунтованого та зобов`язання НКРЕКП встановити для АТ Волиньгаз економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі і включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки (збитків від діяльності) за 2014-2018 роки в сумі 300262,04 тис. грн.
Ухвалою суду від 25.08.2020 зупинено провадження у справі № 903/470/16 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/14613/19 за позовом АТ Оператор газорозподільної системи Волиньгаз до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 3-я особа Міністерство енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії та залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 ухвалу Господарського суду Волинської області від 25.08.2020 про зупинення провадження у справі залишено без змін, апеляційну скаргу позивача без задоволення.
Ухвалою суду від 28.01.2021 провадження у справі № 903/470/16 за клопотанням позивача поновлено та призначено підготовче засідання на 23.02.2021.
18.02.2021 відповідач подав клопотання про призначення у справі № 903/470/16 будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити ТзОВ «Судово-експертне бюро України» (м.Львів, вул.Чайковського,8) із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ), на вирішення експерта просить поставити наступні питання:
1. Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами?
2. Чи міг АТ «Волиньгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?
3.Чи міг АТ «Волиньгаз» припинити розподіл природного газу?
Обґрунтовуючи необхідність призначення даної експертизи зазначає, що по попередніх експертизах, які призначались ухвалами суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та Київського НДІСЕ не було надано висновку на поставлені питання, тому ухвали суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 є невиконаними; вважає, що в результаті ненадання експертною установою висновку, відповідача позбавлено права довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, а саме шляхом встановлення цих обставин за допомогою проведення судової експертизи, оскільки саме для всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи судом і були призначені експертизи. При обґрунтуванні клопотання щодо необхідності призначення експертизи з питань, які ставились судом та не були вирішені експертами, посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.01.2020 у справі № 902/368/16, в якій, зокрема, наголошено на послідовності процесуальних дій судами при розгляді аналогічних питань, зокрема, що стосуються, призначення експертизи.
Щодо визначення експертної установи, яка буде проводити будівельно-технічну експертизу з питань зазначених в клопотанні посилається на постанову Центрального апеляційного господарського суду у справі № 908/2287/17 від 17.12.2020 (з аналогічним предметом спору), відповідно до якої будівельно-технічну експертизу судом доручено провести експертній установі - ТзОВ «Судово-експертне бюро України» і на вирішення експерта поставлено питання аналогічні тим, що вказані в клопотанні від 17.02.2021.
Позивач 24.02.2021 подав заперечення на клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи, в якому, зокрема, вказує, що судом у даній справі уже призначалась експертиза, судовими експертами при проведені експертизи неодноразово, заявлялись клопотання про витребування додаткових матеріалів, які суд задовільняв, однак Київським НДІСЕ листом від 28.01.2020 було повідомлено про неможливість надання висновку комісійної економічної експертизи згідно поставлених судом питань.
Вказує, що з моменту отримання даної відповіді, відповідач не скористався своїм процесуальним правом щодо призначення додаткової експертизи, не звертався до експертів для отримання відповіді на поставлені в експертизі питання та самостійно не замовив проведення експертизи; вважає подачу клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи іншій експертній установі затягуванням розгляду справи; вказує, що правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 22.01.2020 у справі № 902/368/16, на який посилається відповідач у клопотанні, стосується виключно порушення апеляційним судом норм процесуального права, що полягало у відсутності послідовності дій при призначення додаткової експертизи, а тому його застосування до правовідносин у справі № 903/470 є некоректним.
Також наголошує, що питання поставлені експерту в клопотанні про призначення експертизи не входять до предмету доказування у справі № 903/470/16, оскільки спір стосується стягнення заборгованості за неналежне виконання зобов`язань з оплати газу по договору купівлі-продажу природного газу; а поставлене відповідачем питання: чи могло АТ «Волиньгаз» припинити розподіл природного газу має правовий характер і повинно оцінюватись судом. Також зазначає, що діяльність АТ «Волиньгаз» є підприємницькою і відповідач міг відмовитись від діяльності оператора газорозподільних систем та займатись іншою господарською діяльністю.
Вказує, що постановами НКРЕКП № 3015 від 24.12.2019 та № 2766 від 30.12.2020 в структуру тарифу на розподіл природного газу АТ «Волиньгаз» включено за попередні періоди в загальній сумі 51 млн 104900,00 грн.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, вказавши, що його неподача протягом тривалого часу зумовлена введенням на території України карантину, наголошує, що необхідність призначення у справі експертизи підтверджена ухвалами господарського суду від 13.08.2018 та 15.05.2019, які залишені без змін апеляційним судом; щодо визначення відповідної експертної установи, яка проводить експертизу з даних питань дізнався з постанови Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2020 у справі № 908/2287/17.
Розглянувши клопотання відповідача від 17.02.2021 № 430007.1-Ск-863-0221, суд дійшов висновку про його задоволення, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалами суду від 13.03.2018 та 10.05.2019 у справі № 903/470/16 було призначено судову експертизу, яку доручалось провести Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України та Київському науково-дослідного інституту судових експертиз, в зв`язку з призначенням експертизи провадження у справі зупинялось.
Однак, за результатами проведення даних експертиз не були вирішенні питання, що ставились на вирішення експертів даних експертних установ.
Ухвали місцевого суду про зупинення провадження у справі в зв`язку з призначенням експертизи оскаржувались позивачем в апеляційному та касаційному порядку та були залишені без змін.
Тобто, даними судовими актами доведено доцільність та необхідність проведення експертизи з метою дослідження обставин, що входить до предмета доказування у справі № 903/470/16.
Вищий господарський суд України у постанові від 16.05.2017 року у даній справі дійшов висновку, що суди обох інстанції не з`ясували, чи містять наведені у сертифікаті Торгово-промислової палати обставини непереборної сили ознаки надзвичайності та невідворотності для виконання відповідачем обов`язку за договором поставки з оплати одержаного природного газу, а також чи міг відповідач утриматись від зайвого відбору газу на ВТВ.
Правилами надання населенню послуг з газопостачання, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 2246 від 09.12.1999 року (далі - Правила № 2246) та чинними на момент дії договору купівлі-продажу природного газу між Позивачем та Відповідачем, було встановлено, що постачання природного газу здійснюється безперервно відповідно до Правил безпеки систем газопостачання, що затверджується Держнаглядохоронпраці та цих Правил (п.З Правил № 2246).
Разом з тим, газопостачальне підприємство (яким на той час був Відповідач) зобов`язане забезпечити безперервне постачання газу з відповідними якісними показниками в порядку, передбаченому договором (п. 32 Правил № 2246).
Аналогічна умова закріплена і чинним на даний час Законом України "Про ринок природного газу", відповідно до підпункту 2) п. 2 ст. 38 якого оператор газорозподільної системи (яким на даний час є Відповідач) з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 37 цього Закону, зобов`язаний вживати заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, в тому числі безаварійної та безперебійної роботи газорозподільної системи. Частиною 1 ст. 37 зазначеного Закону визначено, що оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи.
Газорозподільна система є технологічним комплексом, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам, далі - ГРМ (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").
Згідно розділу II Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, далі - Кодекс ГРМ, до складу газорозподільної системи входять споруди і пристрої на газопроводах від місця надходження природного газу в ГРМ до пунктів призначення (об`єктів споживачів або суміжних Операторів газорозподільної системи), зокрема, ГРМ включають:
1) газопроводи, зокрема підземні та/або надземні, високого, середнього та низького тиску;
2) обладнання для зниження тиску і підтримання його на заданому рівні, зокрема ГРП та ШРП;
3) установки електрохімічного захисту від корозії;
4) лінії технологічного зв`язку, споруди, обладнання автоматичних систем контролю та управління технологічними процесами і установок електрохімічного захисту;
5) переходи через природні і штучні перешкоди (автомобільні дороги, залізниці, канали тощо);
6) будівлі та споруди для забезпечення експлуатації та оперативного обслуговування ГРМ;
7) споруди газорозподільних мереж, зокрема колодязі, запірна арматура, компенсатори, конденсатозбірники, контрольні трубки, контрольно-вимірювальні пункти, футляри, розпізнавальні і сигнальні знаки тощо.
Надходження природного газу до ГРМ здійснюється в місцях її фізичного з`єднання з:
- газотранспортною системою;
- суміжними газорозподільними системами;
- мережами газодобувних підприємств та виробників біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, об`єкти яких підключені до ГРМ.
Відбір природного газу з ГРМ здійснюється в місцях її фізичного з`єднання з:
- об`єктами споживачів, у тому числі побутових споживачів;
- суміжними газорозподільними системами.
А отже, розподіл природного газу із пункту А (газотранспортна система) до пункту Б (споживач) відбувається шляхом складного технологічного процесу через всю газорозподільну систему, в даному випадку, Волинської області. І саме цей процес забезпечує Відповідач.
При цьому, під час розподілу природного газу, частина його втрачається із незалежних від Відповідача причин. Зокрема, газ втрачається при негерметичності газопроводу, під час врізування або підключення новозбудованих, або після капітального ремонту, або реконструкції газопроводів, об`єктів систем газопостачання житлових та громадських будівель, промислових підприємств тощо, а також у разі виконання пусконалагоджувальних робіт на них.
Такі витрати природного газу під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів і є виробничо-технологічними (нормованими) втратами газу, які Відповідач змушений був купувати у Позивача у спірному періоді.
Надзвичайний характер обставини виробничо-технологічних витрат та нормованих газу полягає в тому, що припинити роботу газорозподільної системи області повністю неможливо, оскільки припинення роботи всієї газорозподільної системи області неминуче призведе до виникнення надзвичайної ситуацій в регіоні, так як неможливо здійснювати постачання газу споживачам без його відібрання із магістральної системи, а розподіл природного газу газорозподільною системою без виникнення його втрат.
Тобто, невідворотність обставин ВТВ та втрат газу закладено в самому, принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.
Вище викладені обставини справи є суттєвими та повинні досліджуватись судом для правильного вирішення справи № 903/470/16.
Суд зауважує, що зважаючи на висновок експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 21.02.2019 № 19/13-2/52-13-3/93-СЕ/18 (а.с.107-131 т.6), котрим із шести поставлених ухвалою суду від 13.03.2018 питань, дано відповідь лише на два, щодо решти зазначено, що дані питання не відносяться до завдань судової економічної та будівельно-технічної експертизи, ухвалою суду від 10.05.2019 було задоволено клопотання відповідача про призначення комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи, яку доручено провести Київському НДІСЕ, в період проведення даної експертизи судом було задоволено, всі клопотання експертів, в т.ч. що стосуються направлення додаткових матеріалів необхідних для експертизи.
Однак, судом 05.02.2020 було отримано від Київського НДІСЕ повідомлення від 28.01.2020 (а.с.1-4 т.4) про неможливість надання висновку експертизи, тобто на жодне з поставлених судом питань не було дано відповіді.
Слід відмітити, що питання, які відповідач ставить на дослідження експерту у клопотанні від 17.02.2020 ставились ним і в попередніх клопотаннях, які були задоволені судом та по яких призначалась експертиза ухвалами суду від 13.03.2018 та 10.05.2019.
Як зазначалось вище призначаючи експертизу у справі № 903/470/16 господарський суд, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в даному випадку виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим без проведення судової експертизи, а тому для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи в даній справі слід таку експертизу призначити.
Верховний Суд у постанові від 22.01.2020 у справі № 903/368/16 (аналогічна справа за позовом ПАТ «НАК «Нафтогаз» до АТ «Вінницягаз») скасовуючи ухвалу Рівненського апеляційного господарського суду від 16.09.2019 про відмову у задоволені клопотання про призначення експертизи, зокрема, зазначив про вчинення судом двох суперечливих та взаємовиключних дій, що не можна визнати правомірним, оскільки розглядаючи господарські спори суд зобов`язаний діяти послідовно та надавати належні обґрунтування вчинення ним (чи не вчинення) тих чи інших процесуальних дій.
Як слідує з постанови Верховного Суду від 22.01.2020 у справі № 903/368/16, ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 у даній справі, постанови Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2020 у справі № 908/2287/17 предмети спору у даних справах аналогічні предмету спору у справі № 903/470/16, судами апеляційної інстанції у даних справах також призначено судові будівельно-технічні експертизи на розгляд яких поставлені питання аналогічні питанням, що ставить відповідач у клопотанні від 17.02.2021.
В клопотанні про проведення експертизи відповідач просить оплату за проведення судової експертизи на підставі отриманого рахунку експертної установи, покласти на нього.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України).
Стаття 100 ГПК України визначає, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998р. (далі - Інструкція), встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.
Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Таким чином, право остаточного визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, належить органу, який призначає таку експертизу, а в даному випадку - суду, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи зону регіонального обслуговування відповідної експертної установи.
Доручаючи проведення експертизи ТзОВ «Судово-експертне бюро України» суд враховує те, що експертиза з аналогічних питань проводиться даною експертною установою згідно постанови Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2020 у справі № 908/2287/17, представник відповідача в судовому засіданні зазначив, що дана експертна установа проводить експертизу по справі за позовом ПАТ «НАК «Нафтогаз України» до АТ «Львівгаз».
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Провадження у справі № 903/470/16 підлягає зупиненню до закінчення проведення судової експертизи і отримання висновку цієї експертизи судом на підставі пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 99, 100, 207, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-
ухвалив:
1. Клопотання Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз про призначення будівельно-технічної експертизи задоволити.
2. Призначити у справі № 903/470/16 судову будівельно-технічну експертизу, яку доручити провести Товариству з обмеженою відповідальністю «Судово-експертне бюро України» (вул.Чайковського,8, м.Львів,79000, код ЄДРПОУ 40852855).
3. На вирішення експертів поставити наступні питання:
1. Через які елементи системи газопостачання втрачався газ під час його транспортування газорозподільними мережами?
2. Чи міг АТ «Волиньгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»?
3.Чи міг АТ «Волиньгаз» припинити розподіл природного газу?
4. Попередити експертів, які проводитимуть експертизу про те, що вони несуть відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, надати право експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.
У разі необхідності дозволити судовому експерту здійснити залучення відповідних вузькопрофільних спеціалістів у галузі газопостачання та побудови газорозподільних мереж.
ТзОВ «Судово-експертне бюро України» висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Господарського суду Волинської області (проспект Волі, 54а, м.Луцьк, Волинська область, 43010).
5. Зобов`язати Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Волиньгаз (43000, Волинська область, м.Луцьк, вул.Івана Франка,12, код ЄДРПОУ 03339459) здійснити оплату за проведення судової експертизи на підставі отриманого рахунку експертної установи, докази на підтвердження цього надати суду.
6. Зупинити провадження у справі у зв`язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.
Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://vl.arbitr.gov.ua
Відповідно до ч. 1 ст.235 Господарського процесуального кодексу ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення. Ухвала відповідно до ч. 1 ст. 256 ГПК України може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду.
Повний текст ухвали
виготовлено та підписано
26.02.2021.
Головуючий суддя С.В. Костюк
Судді А. М. Кравчук
І. О. Якушева
