27 листопада 2019 року
м. Київ
Провадження № 13-70 кс 19
О К Р Е М А Д У М К А
судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 у кримінальному провадженні за касаційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014220380002071, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 115, виправданого за ст. 348 Кримінального кодексу України (далі КК).
У касаційних скаргах прокурор та потерпілі посилалися на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК. Наголошували на недотриманні апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Прокурор та потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ставили вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду всуді апеляційної інстанції, посилаючись на невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК, через його м`якість. Потерпілий ОСОБА_2 вимагав скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, вказуючи на суперечливість висновків місцевого суду, який при виправданні ОСОБА_6 за ст. 348 КК у рішенні послався на ті ж докази, які поклав в основу визнаного судом доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК.
27 листопада 2019 року Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову, якою касаційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 задоволено частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасовано, призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Не погоджуючись із підставою та мотивами скасування ухвали апеляційного суду, вважаю за необхідне по даній справі висловити окрему думку, виходячи з наступного.
Відповідно до ухваленого рішення, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що ухвала Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року у справі №629/847/15-кщодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (частина 1 статті 438 КПК).
Судом установлено згідно з частиною 1 статті 414, пунктом 3 частини 1 статті 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного ОСОБА_6 , оскільки призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.
Колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вважає, що висновки щодо недоведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК, зроблені у вироку суду першої інстанції і залишені без змін апеляційним судом, є передчасними, містять у собі суттєві протиріччя, які не були усунуті під час апеляційного перегляду.
Разом із тим, на мою думку, дійшовши до такого висновку, колегія суддів не навела достатніх мотивів для задоволення доводів касаційних скарг та скасування ухвали апеляційного суду з урахуванням меж касаційного розгляду та повноважень суду касаційної інстанції.
Так, відповідно до вимог частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Вважаю, що цих вимог судом касаційної інстанції повною мірою не дотримано.
Як убачається з оскаржуваної ухвали Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року, судом перевірено доводи поданих апеляційних скарг та вмотивовано дано на них відповіді.
Зокрема, щодо підстав виправдання ОСОБА_6 за ст. 348 КК України, перевіряючи відповідність висновків суду фактичним обставинам справи в межах доводів скарг та залишаючи виправдувальний вирок без зміни, суд апеляційної інстанції мотивував ухвалене рішення відповідно до вимог статті 419 КПК.
Зокрема, колегія суддів вказала, що фактичні обставини всебічно були досліджені судом за участю сторін в судовому засіданні, в тому числі за участю потерпілих. Послалася на дані протоколу додаткового слідчого експерименту від 28 листопада 2014 року та відеозапис за участю сторін кримінального провадження, експертів та понятих, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , котрий розповів та показав на місці події, що під час першого та другого пострілів в дверній проймі було видно тільки ствол рушниці й він не бачив особу, яка здійснює постріли.
За даними відеозапису слідчого експерименту від 28 листопада 2014 року при здійсненні зйомки напрямку ствола рушниці, яка трималася статистом у коридорі, потерпілим ОСОБА_2 указано місце розташування ОСОБА_8 під час пострілу та його місцезнаходження, при цьому відеозаписом зафіксовано, що ОСОБА_2 був за межами обзору статиста, котрий перебував у коридорі.
Під час судового розгляду справи потерпілий ОСОБА_2 підтвердив об`єктивність та правильність проведеного слідчого експерименту.
Перевіривши умотивованість виправдувального вироку, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що за результатами судового розгляду умисел ОСОБА_6 на вчинення злочину, передбаченого статтею 348 КК, встановлено не було, а отже не було доведено належними, допустимими та достовірними доказами наявність суб`єктивної сторони як обов`язкової ознаки вказаного складу злочину. У свою чергу, відсутність хоча б однієї обов`язкової ознаки складу злочину має наслідок ухвалення щодо обвинуваченої особи виправдувального вироку відповідно до вимог статті 373 КК.
Розглядаючи доводи апеляційних скарг в частині невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК у наслідок його м`якості, апеляційний суд, погоджуючись із мірою покарання вказав, що міськрайонний суд дотримався вимог статей 50, 65, 66, 67 КК.
Зокрема, призначене покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді 9 років позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного та буде достатнім для виправлення засудженого.
Додержуючись принципу індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості, судом враховано ступінь тяжкості злочину та його наслідки у вигляді смерті потерпілого, дані про особу ОСОБА_6 , а саме те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працює головою СФГ «ТЕМП -2012», раніше не судимий. Судом встановлено та враховано обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Будь-яких інших об`єктивних даних, які містяться у кримінальному провадженні або в доводах апеляційних скарг, які б свідчили про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання судом не встановлено.
Разом із тим, відповідно до вимог частини 1 статті 434 КПК касаційний розгляд здійснюється за правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Положеннями частини 2 статті 438 КПК передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Однак, як видно зі змісту постанови Великої Палати Верховного Суду (далі Суд), скасовуючи ухвалу апеляційного суду та направляючи кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд, Суд не навів обґрунтованих мотивів прийнятого рішення, лише послався на положення норми кримінального процесуального закону, якою регламентовано підстави для скасування ухвали апеляційного суду.
Встановлюючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегією суддів апеляційного суду, Суд не конкретизував у прийнятому рішенні такого порушення. Незгода суду касаційної інстанції із оцінкою достовірності доказів щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст.348 КК, яка була надана судом апеляційного суду, не свідчить про неправильне застосування норм матеріального кримінального закону.
Під час касаційного розгляду Судом також не встановлено, які саме істотні порушення кримінального процесуального закону допустив суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційних скарг. Натомість, в постанові Суду наведено перелік аргументів, що містились в апеляційних скаргах прокурора та потерпілих, та надана власна оцінка доказів, що стосуються доведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 348 КК, та доведеності пом`якшуючої обставини щирого каяття.
Указуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, Судом не обґрунтовано, яку саме обтяжуючу обставину не враховано судом при призначенні винному покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, яке вважає Суд м`яким.
Таким чином, вважаю постанову Суду в частині мотивів скасування ухвали Апеляційного суду Харківської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 недостатньо обґрунтованою та мотивованою. В цілому, на мою думку, касаційні скарги мали бути залишені без задоволення, а судові рішення без змін.
Суддя Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1
