ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/2554/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт",
представник позивача - Карпа П.С., адвокат (довіреність від 06.02.2019 № ОНП-2019/12),
відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Кравченко О.К. (довіреність від 17.12.2018 № 63-02/3152),
розглянув касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 02.07.2018 (головуючий суддя Пазичев В.М.)
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 (головуючий суддя - Якімець Г.Г., судді: Зварич О.В., Мирутенко О.Л.)
у справі № 914/2554/16
за позовом приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" (далі - Підприємство)
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання частково недійсним рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відповідача від 22.07.2016 № 30р/к у справі № 2-01-35/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.
Позов обґрунтовано тим, що Відділенням у рішенні не доведено та не встановлено факт узгодження поведінки Підприємства з товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (далі - Товариство), порушено та неправильно застосовані приписи статей 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), неповно з'ясовані обставини справи, висновки Відділення не відповідають та суперечать фактичним обставинам справи, що згідно із статтею 59 Закону № 2210 є підставою для визнання недійсним оспорюваного Рішення АМК.
Справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Львівської області від 02.07.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018, позов задоволено повністю з посиланням на наявність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки доводам позивача, які свідчать про суб'єктивний підхід (фактор) Підприємства до формування роздрібної ціни на дизельне паливо, що суперечать іншим твердженням Підприємства щодо наявності об'єктивних причин вчинення схожих дій;
- суди неправильно застосували приписи частини третьої статті 6 Закону № 2210, оскільки не взяли до уваги, що за її приписами для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товару як схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій; така схожість установлюється за результатами аналізу ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
- суди неправильно застосували приписи статті 41 Закону № 2210 і пункт 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 06.05.1994 № 5, оскільки не взяли до уваги те, що їх приписи не встановлюють вичерпного переліку інструментів, які дають можливість встановити наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене приписами частини третьої статті 6 Закону № 2210;
- судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки здійсненому Відділенням економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції;
- суди неправильно застосували приписи статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", оскільки вдалися до встановлення об'єктивних ринкових причин, якими обумовлена цінова поведінка Підприємства на ринку, натомість згідно з приписами пунктів 1, 2 частини першої та частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" дослідження та встановлення відповідних причин належить до повноважень Антимонопольного комітету України;
- судами не надано належної правової оцінки сукупному аналізу ринку, викладеному у Рішенні АМК.
У відзиві на касаційну скаргу Підприємство просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема про те, що судові рішення є законними та обґрунтованими, ґрунтуються на засадах верховенства права та відповідають завданню господарського судочинства, визначеному приписами статті 2 ГПК України.
У судовому засіданні 05.03.2019 оголошено перерву до 26.03.2019, у зв'язку з тим, що станом на 05.03.2019 (на час судового засідання) витребувані у господарського суду Львівської області матеріали справи № 914/2554/16 до суду касаційної інстанції не надійшли.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.
Рішенням АМК:
- визнано дії позивача та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне;
- на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;
- на Товариство накладено штраф у розмірі 8 000 грн.
Як вбачається з Рішення АМК, ринки роздрібної реалізації високооктанових бензинів та дизельного палива у Львівській області є висококонцентрованими, зі сталою структурою.
Основними учасниками ринку є Підприємство та Товариство.
Згідно з інформацією позивача (лист від 14.05.2015 № 8-926) постачальником світлих нафтопродуктів є приватне підприємство "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" (далі - ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ", комітент). Відповідно до умов договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-15/16 право власності на світлі нафтопродукти, що передаються комітентом позивачу на реалізацію, до останнього не переходить, як і право власності на грошові кошти (виручку) від реалізації позивачем нафтопродуктів третім особам. Позивач згідно з Інструкцією про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291, не зобов'язаний обліковувати вартість переданих позивачу та реалізованих ним світлих нафтопродуктів за договором комісії. Згідно з умовами договору комісії світлі нафтопродукти передаються позивачу комітентом без зазначення вартості. Також позивач повідомив Відділення про те, що не здійснює калькуляцію на зміну кожної ціни по кожній марці пального. При визначенні ринкової ціни реалізації пального третім особам позивач враховує такі фактори, як наявність залишків та перспектив з постачання пального комітентом, конкурентне середовище на ринку, витрати позивача, пов'язані з реалізацією пального третім особам, коливання попиту на товари в Україні та на світовому ринку, тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафтопродуктів.
Отже, згідно з умовами договору комісії ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому Підприємство самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобов'язаний діяти в інтересах ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ". Крім цього, розмір комісійної винагороди позивача напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів. Таким чином, як ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ", так і позивач зацікавлені в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на відповідних ринках. ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" та позивач входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. У розумінні статті 1 Закону № 2210 Підприємство є суб'єктом господарювання та діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області.
Товариство на АЗС використовує знак для товарів і послуг "WOG". Згідно з інформацією Товариства (лист від 15.05.2015 № 8-945), постачальником світлих нафтопродуктів є: ТОВ "ВОГ ТРЕЙДІНГ" та ТОВ "БНК УКРАЇНА". Товариство придбаває нафтопродукти централізовано. В областях здійснюють свою діяльність регіональні та обласні дирекції Товариства, які не мають статусу юридичної особи. Товариство придбаває нафтопродукти та передає їх на реалізацію в області через АЗС та нафтобази внаслідок внутрішнього переміщення в міру виникнення потреби. Через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5.
Позивач та Товариство є конкурентами на одному товарному ринку у Львівській області та не пов'язані відносинами контролю.
У Рішенні АМК також зазначено, що дослідження ринків, визначення територіальних (географічних), товарних меж ринків та визначення часток суб'єктів господарювання на них проводилося згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605. Товарним ринком є роздрібна реалізація дизельного пального (або їхніх аналогів). Територіальними межами ринку роздрібної реалізації дизельного пального є Львівська область. На ринку роздрібної реалізації дизельного пального за результатами дослідження здійснюють діяльність 46 суб'єктів господарювання, які реалізують пальне через 363 АЗС. Ринки роздрібної реалізації дизельного пального в межах Львівської області є висококонцентрованими, зі сталою структурою. Протягом останніх років два найбільших учасники ринку займали близько його 50 відсотків, при цьому склад цих учасників залишався незмінним (компанії, які працюють під брендами ОККО, WOG). Позивач та Товариство торгують імпортованими нафтопродуктами та встановлюють роздрібні ціни на найвищому рівні.
Згідно з Рішенням АМК під час дослідження ринку роздрібної реалізації дизельного пального встановлено, що починаючи з 14 січня 2015 і до 25 лютого 2015 року роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС у Львівській області почали стрімко зростати і з 26.02.2015 триматися на рівні 27,99 грн., а починаючи з 05 березня 2015 року ціна на дизельне пальне у позивача та у Товариства одночасно почала знижуватися. Так, згідно з моніторингом Відділення за період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року у позивача та у Товариства роздрібні ціни на дизельне пальне у Львівській області зросли на 0,50 - 12,60 грн. за літр.
З метою визначення схожості в діях операторів щодо ціноутворення Відділенням проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін операторів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується. Коефіцієнт кореляції розрахований для рядів даних цін роздрібної реалізації на дизельне пальне позивача та Товариства з 14 січня 2015 року до 26 лютого 2015 року у Львівській області. Коефіцієнт кореляції - 0,99, що наближено до одиниці, для дизельного пального свідчить про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджує схожість їх поведінки і пряму залежність між динамікою цін операторів ринку.
Таким чином, Відділення в оскаржуваному Рішенні АМК зробило висновок про схожість дій позивача та Товариства на ринках роздрібної реалізації дизельного пального.
У Рішенні АМК також встановлено, що оператори ринку при роздрібній реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: Товариство - за методом ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів); позивач - за методом середньозваженої собівартості. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності АЗС, нафтосховищ та транспорту.
Серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світові нафтопродукти, які в період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року становили близько 80 - 90% від роздрібної ціни реалізації.
У ході проведення дослідження механізму встановлення операторами роздрібних цін на дизельне пальне з'ясовано, що позивач та Товариство враховують при встановленні роздрібних цін ринковий фактор - співвідношення попиту та пропозиції на товар, а Товариство зазначило, що через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5. При цьому жоден з операторів не проводив протягом досліджуваного періоду досліджень на предмет вивчення співвідношення попиту/пропозиції на ринку світлих нафтопродуктів, зокрема дизельного пального. Таким чином, відсутність інформації у операторів про зміни попиту/пропозиції та еластичності попиту на товар виключає можливість коректного врахування цих величин при визначенні розміру роздрібних цін на дизельне пальне. Ціна на імпортні моторні бензини та дизельне пальне залежить від щоденних змін світових значень вартості бензинів та дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, який у січні - лютому 2015 року стрімко зростав.
Протягом досліджуваного періоду оператори здійснювали діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного пального на різних умовах: одні реалізували власне пальне, закуплене у постачальників, інші не закуповували пальне, а працювали відповідно до договору комісії. Таким чином, одні оператори в процесі ціноутворення могли враховувати фактичні ціни купівлі нафтопродуктів, тоді як інші, не здійснюючи закупівлі нафтопродуктів, могли враховувати лише тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу, щоденні публікації агентства PLATTS тощо. Варто зазначити, що оператори, які здійснювали фактичну закупівлю дизельного пального, купували пальне за різними гуртовими цінами. Таким чином, оператори здійснюють діяльність з реалізації пального на різних умовах, підприємства несуть різні затрати на реалізацію пального. Також на момент підняття роздрібних цін у них були різні залишки дизельного пального.
Незважаючи на те, що закупівельні ціни на пальне є різними, умови здійснення діяльності з роздрібної реалізації пального також різні, відрізняються витрати підприємств на реалізацію пального та обсяги залишків, - зростання роздрібних цін реалізації дизельного пального відбувалося на однаковому рівні та практично одночасно. Підприємство у період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищило вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 11,00 грн./літр, або на 64,7% (з 16,99 грн./літр до 27,99 грн./літр). Товариством у період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 12,60 грн./літр, або на 74,1% (з 16,99 грн./літр до 29,59 грн./літр).
Крім того, у спірному рішенні Відділення дійшло висновку, що аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б зумовити одночасне підвищення роздрібних цін суб'єктами господарювання на дизельне пальне у визначений період. Таке підвищення відбулося за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу суб'єктам господарюванням збільшити доходи від реалізації нафтопродуктів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме: над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.
Позивач та Товариство своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурента.
Позивач та Товариство, вчиняючи такі дії, не несуть витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик втрат, пов'язаних з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку.
Для досягнення даного результату дії позивача та Товариства взаємно доповнюють одна одну, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливе без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації зазначених нафтопродуктів.
У період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишився, але позивач та Товариство свідомо не змагалися в частині встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального, що, в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом даних операторів на ринок у цілому призвело до обмеження конкуренції.
Так, приймаючи спірне рішення, Відділення дійшло висновку, що стрімке і значне зростання роздрібних цін на дизельне пальне за відсутності об'єктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання - Підприємства та Товариства. Такі схожі дії є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. В результаті таких дій споживачі придбавали зазначені нафтопродукти за завищеними цінами.
Відтак дії позивача та Товариства, які полягають у схожому підвищенні роздрібних цін на дизельне пальне, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210.
Доказів оскарження Рішення АМК Товариством не надано; накладений Рішенням АМК штраф у розмірі 8 000 грн. Товариством сплачено.
Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Порушення, передбачене частиною третьою статті 6 Закону № 2210, а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
За приписами пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону № 2210 визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У новому розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що роздрібні ціни на дизельне пальне позивачем та Товариством встановлювались (змінювались) не одночасно. Так, згідно з Рішенням АМК роздрібні ціни вказаних суб'єктів на дизельне пальне досягали одного рівня з різницею в 1-2 дні, а різниця між такими цінами в період з 01 січня 2015 року по 26 лютого 2015 року досягала від 0,50 грн./літр до 2,00 грн./літр. Відповідно до розпоряджень Підприємства про зміну ціни за період з 01.01.2015 по 26.02.2015, роздрібні ціни позивачем змінювались з 00:01 год. Позивач, посилаючись на спірне рішення АМК, зазначив, що зміна Товариством роздрібних цін на дизельне пальне в період з 01.01.2015 по 26.02.2015 здійснювалась о 07:30 год. ранку. Крім того, зміни роздрібних цін на дизельне пальне на АЗС Товариства також здійснювались об 11:00 год. ранку після виявлення зміни цін на інформаційних табло конкурентів.
З огляду на публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція суб'єктів господарювання - конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких суб'єктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.
Згідно з роздруківками публікацій Консалтингової групи А-95 щодо рівня та динаміки роздрібних цін на пальне на АЗС в період січня-лютого 2015 року з веб-сайту http://enkorr.com.ua/, роздрібні ціни на дизельне пальне в період з 01.01.2015 по 26.02.2015 зростали подібним чином і в інших суб'єктів господарювання та встановлювались на рівні, близькому до рівня роздрібних цін позивача і Товариства.
З урахуванням встановлених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про недоведеність Відділенням, з посиланням на належні та допустимі докази, що встановлення позивачем і Товариством схожих цін роздрібної реалізації дизельного пального з різницею в 1-2 дні чи навіть кілька годин протягом одного дня було наслідком виключно попередньої домовленості між ними і не може бути результатом одностороннього реагування зазначених суб'єктів на зміну об'єктивних ринкових чинників, що впливали на встановлення цін роздрібної реалізації дизельного пального та на цінову поведінку конкурента.
Судами також встановлено, що Відділення не отримувало від позивача інформації щодо закупівельних (облікових) цін реалізованого позивачем дизельного пального, структури і рівня витрат, методів обліку вибуття запасів позивача, облікової вартості реалізованого позивачем дизельного пального, що підтверджується вимогою відповідача про подання інформації від 29.04.2015 № 13/04-271 та листа-відповіді позивача від 08.05.2015 № 223.
Згідно з розпорядженнями позивача про зміну ціни, в період з 01 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року позивач реалізовував дизельне пальне підвищеної якості (Євро) марка F вид 1 згідно з ДСТУ 4840:2007. Ціна роздрібної реалізації позивачем дизельного пального зросла в зазначений період з 16,99 грн./літр до 27,99 грн./літр (на 11 грн./літр), у той час як курс купівлі долара США на міжбанківському ринку зріс з 16,18 грн./дол. США станом на 01 січня 2015 року до 31,10 грн./дол. США станом на 23 лютого 2015 року (на 14,92 грн.).
Відповідно до пункту 1.2 договору комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235, який укладений позивачем та ПП "ОККО - БІЗНЕС" (перейменоване в ПП "ДЕОЛ ТРЕЙД"), та пункту 1.2 договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-15/16, який укладений позивачем та ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ", Підприємство зобов'язалося реалізовувати отримані від комітентів імпортні нафтопродукти (зокрема, дизельне пальне) на найбільш вигідних для комітентів умовах. Отже, Підприємство зобов'язане враховувати зростання курсу долара США до гривні при встановленні роздрібних цін.
У відповідності до довідок ПП "ДЕОЛ ТРЕЙД" та ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" від 04.04.2017 собівартість дизельного пального, що передавалося комітентами позивачу для подальшої роздрібної реалізації за договорами комісії, зросла з 10 260 грн./т (без ПДВ) в січні 2015 року до 14 752 грн./т (без ПДВ) в лютому 2015 року.
З огляду на встановлені обставини суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що протягом періоду, що досліджувався, зміна позивачем цін роздрібної реалізації дизельного пального обумовлювалася, як правило, об'єктивними ринковими чинниками, зокрема коливаннями ринкових цін на дизельне пальне з урахуванням зростання курсу долара США до гривні.
У період, що досліджувався, динаміка зміни роздрібних цін дизельного пального відповідала динаміці зростання облікової вартості дизельного пального, що передавалося комітентами позивачу для реалізації, у зв'язку з чим у позивача були об'єктивні причини для підняття роздрібних цін реалізації дизельного палива в період з 01.01.2015 по 25.02.2015 та встановлення їх на рівні, зазначеному в спірному рішенні АМК.
Судами попередніх інстанцій також встановлено, що Відділення, встановивши, що ціни на імпортне дизельне пальне залежать від змін світових значень вартості дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, не дослідило і не встановило у Рішенні АМК динаміки значень вартості дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS, динаміки зміни курсу гривні до долара США і Євро, як і динаміки зміни облікової ціни (собівартості) дизельного палива, яке реалізовувалось позивачем, а також не встановило ступеня впливу зазначених факторів на роздрібну ціну, встановлену позивачем.
Відділенням не наведено належних та допустимих доказів, які б спростовували відсутність у позивача об'єктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального на тому рівні, на якому вони встановлювались позивачем в період з 01 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року.
Здійснений Відділенням аналіз ринку не підтверджує відсутності в позивача об'єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивача і Товариства лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне пальне встановлювались позивачем внаслідок впливу об'єктивних чинників, і в позивача не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку з Товариством для встановлення таких цін.
З огляду на викладене суди попередніх інстанцій, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням необхідного мотивування, дослідивши оспорюване Рішення АМК, а також доводи і заперечення сторін, беручи до уваги наведені недоліки дослідження Відділенням ситуації на відповідному ринку, що безпосередньо впливає на поведінку Підприємства, встановивши недоведеність висновків Відділення щодо вчинення Підприємством антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, - дійшли обґрунтованих висновків щодо наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині, яка стосується Підприємства та правомірно задовольнили заявлені позовні вимоги останнього.
Доводи Відділення щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій у розгляді справи приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210, приписів статті 41 Закону № 2210 та пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 06.05.1994 № 5, а також приписів статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не знайшли свого підтвердження у розгляді касаційної скарги Відділення.
Посилання Відділення на те, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товару як схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій; така схожість установлюється за результатами аналізу ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, є правильним та заслуговує на увагу, однак, Відділення залишає поза увагою те, що саме встановлені судами попередніх інстанцій суттєві недоліки у дослідженні Відділенням ситуації на відповідному ринку (що безпосередньо впливає на поведінку Підприємства) й стали підставою для визнання недійсним Рішення АМК.
Доводи Відділення про те, що судами попередніх інстанцій: не надано належної оцінки доводам Підприємства, які свідчать про суб'єктивний підхід (фактор) останнього до формування роздрібної ціни на дизельне паливо, що суперечать іншим твердженням Підприємства щодо наявності об'єктивних причин вчинення схожих дій; не надано належної правової оцінки здійсненому Відділенням економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції, - не приймаються Касаційним господарським судом, оскільки спростовуються викладеними у даній постанові доводами судів попередніх інстанцій.
Доводи, які викладені у відзиві Підприємства на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій, та відповідають нормам матеріального і процесуального права.
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Понамарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на викладене Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу Відділення без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові акти попередніх інстанцій, а також враховуючи, що учасники справи не подавали заяв про розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 02.07.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 у справі № 914/2554/16 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя І. Булгакова
Суддя Б. Львов
Суддя В. Селіваненко
