ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" листопада 2021 р. Справа№ 910/12832/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пономаренка Є.Ю.
суддів: Корсака В.А.
Кропивної Л.В.
при секретарі судового засідання Денисевич К.Ю.,
за участю представників: ,
від позивача - Гуменюк Д.В., адвокат, довіреність від 08.12.2020 №08-12/ДТРЕЙД/2020;
від відповідача - Федоренко В.С., в порядку самопредставництва;
від третіх осіб - представники не прибули,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 про забезпечення позову у справі №910/12832/21 (суддя Ярмак О.М.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" та Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.
ВСТАНОВИВ наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" звернулося з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якому просило суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" здійснити перерахунок небалансів електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.Трейдінг" шляхом виключення негативних небалансів за розрахункові години 01.07.2021: 13:00 - 14:00 - в обсязі -167,475 МВт*год, 14:00 - 15:00 - в обсязі -41,8 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -134,275 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -95,825 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -68,2 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -25,625 МВт*год.; за розрахункові години 02.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-81,89 МВт*год., за розрахункові години 03.07.2021: 00:00-01:00 - в обсязі-462,594 МВт*год, 01:00-02:00 - в обсязі-170,604 МВт*год; 02:00 - 03:00 - в обсязі -43,4 МВт*год, 10:00 - 11:00 - в обсязі -164,632 МВт*год, 11:00 - 12:00 - в обсязі -54,602 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -589,21 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -768,312 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -791,932 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -1 025,235 МВт*год, 19:00 - 20:00 - в обсязі -995,031 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-936,659 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-833,063 МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-696,959 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі -621,125 МВт*год., за розрахункові години 04.07.2021:00:00-01:00 - в обсязі -55,738 МВт*год, 10:00 - 11:00 - в обсязі-491,195 МВт*год, 11:00 - 12:00 - в обсязі -253,867 МВт*год, 13:00 - 14:00 - в обсязі -185,7 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -69,075 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -406,489 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі -373,184 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-313,228 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-231,389 МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-208,499 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі-160,457 МВт*год., за розрахункові години 05.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-418,646 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-493,929 МВт*год, 08:00-09:00 - в обсязі-499,35 МВт*год, 09:00 - 10:00 - в обсязі -424,822 МВт*год, 10:00- 11:00 - в обсязі-516,344 МВт*год, 11:00-12:00 - в обсязі-504,966 МВт*год, 12:00-13:00 - в обсязі-443,204 МВт*год, 13:00 -14:00 - в обсязі-350,278 МВт*год, 14:00- 15:00 - в обсязі-194,879 МВт*год, 15:00 -16:00 - в обсязі-170,062 МВт*год, 16:00- 17:00 - в обсязі-170,224 МВт*год, 17:00-18:00 - в обсязі-143,595 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -45,231 МВт*год, 19:00 - 20:00- в обсязі -28,283 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-20,143 МВт*год, 21:00 - 22:00 - в обсязі-18,595МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-18,923 МВт*год., за розрахункові години 06.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-65,375 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-132,925 МВт*год, 08:00 - 09:00 - в обсязі -99,55 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -187,003 МВт*год, 17:00- 18:00 - в обсязі-290,159 МВт*год, 18:00- 19:00 - в обсязі-184,601 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі -97,912 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі -21,873 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-24,5 МВт*год, 22:00 - 23:00 - в обсязі-21,98 МВт*год., за розрахункові години 08.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі -74,452 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-103,98 МВт*год, 08:00-09:00 - в обсязі-85,698 МВт*год, 09:00 - 10:00 - в обсязі-71,354 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -83,788 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -118,59 МВт*год, 17:00- 18:00 - в обсязі-205,746 МВт*год, 18:00 -19:00 - в обсязі-135,006 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі-128,64 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі-129,978 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-123,588 МВт*год, 22:00 - 23:00 - в обсязі-121,986 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі-122,292 МВт*год., за розрахункові години 09.07.2021: 17:00- 18:00 - в обсязі-137,171 МВт*год, 18:00 -19:00 - в обсязі-84,173 МВт*год, 19:00 - 20:00 -в обсязі -53,273 МВт*год, 20:00 - 21:00 -в обсязі -11,784 МВт*год, за розрахункові години 10.07.2021: 15:00 - 16:00 - в обсязі -251,74 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -262,328 МВт*год, 17:00-18:00 - в обсязі-482,412 МВт*год, 18:00-19:00 - в обсязі-397,377 МВт*год, 19:00 - 20:00 - в обсязі -185,546 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі -31,376 МВт*год.
У підготовчому засіданні 14.09.2021 судом першої інстанції прийнято уточнену позовну заяву до розгляду.
Позивач звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, в якій він просив вжити, а саме: до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у даній справі заборонити ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25; код ЄДРПОУ 00100227):
- застосовувати заходи щодо присвоєння ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Переддефолтний" та/або "Дефолтний" відповідно до положень Глави 1.7 Розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 14.03.2018, у зв`язку з виникненням заборгованості за небаланси електричної енергії;
- надсилати ТОВ "Д.Трейдінг" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Переддефолтний";
- публікувати на офіційному вебсайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Д.Трейдінг", для покриття його заборгованості за небаланси електричної енергії перед оператором системи передачі;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Д.Трейдінг" для покриття заборгованості за небаланси електричної енергії перед Адміністратором розрахунків;
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.Трейдінг", його ЄДРПОУ, розміру простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії; надсилати ТОВ "Д.Трейдінг" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Дефолтний";
- публікувати на офіційному вебсайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- зупиняти майбутні та скасовувати діючі реєстрації двосторонніх договорів щодо продажу електричної енергії ТОВ "Д.Трейдінг";
- установлювати нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для ТОВ "Д.Трейдінг";
- здійснювати переведення постачання електричної енергії споживачам ТОВ "Д.Трейдінг" на постачальника "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку;
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.Трейдінг", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії, у зв`язку з виникненням у ТОВ "Д.Трейдінг" заборгованості за небаланси електричної енергії вартістю 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ).
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову заявник зазначив, що відповідно до Повідомлення №01/17011 від 13.05.2019 ТОВ "Д.Трейдінг" приєднано до умов договору (ідентифікатор договору №0065-01024, дата акцептування 07.05.2019) про врегулювання небалансів електричної енергії та долучено до реєстру учасників ринку; здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 15.02.2019 №222. Оператором системи передачі (ОСП) в Україні є ПАТ ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго", на якого в тому числі покладено функції адміністратора розрахунків (АР).
ТОВ "Д.Трейдінг" відповідає перед ОСП за небаланси усіх учасників своєї балансуючої групи. При цьому, відповідно до п. 5.7 договору про врегулювання небалансів, незгода з рахунком виставленим з боку ОСП (ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго"), не є підставою для не оплати такого рахунку.
До балансуючої групи ТОВ "Д.Трейдінг" входять, зокрема: АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго".
ТОВ "Д.Трейдінг" 16.07.2021 отримало від ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" через систему управління ринком (http://mms.ua/energy) рахунки-фактури №№ 1607202100229, 1607202100493, 1607202100755, 1607202101015, 1607202101272, 1607202101527, 1607202101782, 1607202102037, 1607202102291, 1607202102543 на загальну суму 129 134 517, 20 грн. за небаланси електричної енергії за період з 01.07.2021-10.07.2021, які виникли через протиправні дії ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго". Вказана загальна сума включає обсяги негативних небалансів електричної енергії, протиправність дій щодо нарахування яких оспорюється у даній справі №910/12832/21 на суму 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ), які виникли в результаті протиправних дій ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" щодо видачі /невидачі диспетчерських команд Учасникам балансуючої групи.
Водночас, відповідно до п.5.7 договору про врегулювання небалансів, незгода з рахунком виставленим з боку ОСП (ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго"), не є підставою для не оплати такого рахунку; а у разі не оплати ТОВ "Д.Трейдінг" небалансів, у відповідача виникнуть підстави (відповідно до гл. 1.7. Правил ринку) вчинити дії щодо застосування до ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Переддефолтний", а через 2 дні - статусу "Дефолтний", що фактично є усуненням Позивача з ринку електричної енергії, незважаючи на неправомірність включення заявлених обсягів негативних небалансів до розрахунків.
Таким чином, у разі застосування до ТОВ "Д.Трейдінг" статусу "Переддефолтний", та, як наслідок, статусу "Дефолтний", ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" фактично позбавить ТОВ "Д.Трейдінг" можливості брати участь на ринку електричної енергії, адже товариство позбавляється можливості здійснювати господарську діяльність на організованих сегментах ринку електричної енергії, та не матиме можливості виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку, в тому числі з операторами систем розподілу, контрагентами на ринку двосторонніх договорів, ринку на добу на перед, внутрішньодобовому ринку, ринку допоміжних послуг, споживачами тощо.
В заяві вказано, що виходячи з вищезазначеного, у зв`язку з тим, що виключення позивача з ринку відбудеться у зв`язку з протиправними діями ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" щодо надання /ненадання диспетчерських команд, які стали підставою для виникнення небалансів, заходи забезпечення позову про які просить позивач у цій заяві, безпосередньо пов`язані із предметом позовної заяви.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 у справі №910/12832/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" про забезпечення позову задоволено. Вжито заходи забезпечення позову, а саме: до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/12832/21 заборонено приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго":
- застосовувати заходи щодо присвоєння ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" статусу "Переддефолтний" та/або "Дефолтний" відповідно до положень Глави 1.7 Розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 14.03.2018, у зв`язку з виникненням заборгованості за небаланси електричної енергії;
- надсилати ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" статусу "Переддефолтний";
- публікувати на офіційному вебсайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", для покриття його заборгованості за небаланси електричної енергії перед оператором системи передачі;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" для покриття заборгованості за небаланси електричної енергії перед Адміністратором розрахунків;
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", його ЄДРПОУ, розміру простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії; надсилати ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" та Регулятору повідомлення про набуття ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" статусу "Дефолтний";
- публікувати на офіційному вебсайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- зупиняти майбутні та скасовувати діючі реєстрації двосторонніх договорів щодо продажу електричної енергії ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ";
- установлювати нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ";
- здійснювати переведення постачання електричної енергії споживачам ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" на постачальника "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку;
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії щодо спірної заборгованості ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" за небаланси електричної енергії вартістю 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ).
Встановивши відповідність визначених заходів забезпечення позову вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позову, співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, водночас з метою конкретизації, що вжиті заходи стосуються лише тих негативних небалансів, які є предметом спору у цій справі № 910/12832/21 (тобто конкретних нарахованих ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" негативних небалансів у конкретні розрахункові дати та години), а не всієї діяльності позивача у зв`язку із виникненням у ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ" заборгованості за небаланси електричної енергії, вартістю 49 779 873,00 грн (без ПДВ), яка є предметом даної справи, суд дійшов висновку про задоволення поданої заяви.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 про забезпечення позову у справі №910/12832/21 та відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" про забезпечення позову.
Апеляційна скарга мотивована наступними доводами:
відповідачем не вчиняються дії щодо застосування до певного учасника ринку заходів щодо присвоєння відповідного статусу;
на час прийняття оскаржуваної ухвали Господарським судом міста Києва у справі №910/11456/21 вже були застосовані (у розрахункові години 02.07.2021 - 04.07.2021) аналогічні заходи забезпечення;
вимоги позивача носять немайновий характер, натомість судом заборонено відповідачу направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії щодо спірної суми заборгованості за небаланси вартістю 49 779 873 грн.;
позовні вимоги позивача не є належним способом захисту.
В судовому засіданні представник апелянта - відповідача у справі підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Треті особи не скористалися правом на участь своїх представників в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення (щодо АТ "ДТЕК Дніпроенерго") та витяг з офіційного сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень (щодо АТ "ДТЕК Західенерго").
Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутніми у даному судовому засіданні від третіх осіб до суду не надійшло.
Слід також зазначити, що явка представників третіх осіб не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.
Враховуючи належне повідомлення третіх осіб, а також з урахуванням того, що неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 136 ГПК господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Вказана норма пов`язує вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті ст. 73 ГПК яке (забезпечення) застосовується в якості гарантії задоволення вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення (постанова Верховного Суду від 19.05.2021 у справі №910/19775/20).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 137 ГПК позов забезпечується, зокрема забороною відповідачу вчиняти певні дії.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
З урахуванням вимог, передбачених ст.ст. 73, 74, 76 ГПК, достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Постановляючи ухвалу про заборону відповідачу вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.
Враховуючи те, що, позивач у цій справі звернувся до суду з позовною вимогою про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок небалансів електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" шляхом виключення негативних небалансів за розрахункові години, наведені в заяві про уточнення позовних вимог, у цьому випадку має бути застосовано та досліджено таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
При цьому, у такому спорі необхідно досліджувати, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Згідно з п.п. 1 п. 1.7.1. Правил ринку учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний", зокрема, у разі якщо учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР, не здійснив відповідну оплату.
При набутті статусу "Переддефолтний" АР на період існування такого статусу: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний"; 2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП; 4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Переддефолтний" кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії (п.1.7.2 Правил ринку).
Згідно з п. 1.7.3 Правил у разі набуття статусу "Переддефолтний" такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус "Переддефолтний" анулюється, про що АР (адміністратор розрахунків) повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.
Пунктом 1.7.4 Правил унормовано, що учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Дефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох робочих днів; 2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку; 3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.
За приписами п. 1.7.5 Правил на період існування статусу "Дефолтний" АР вживає до такого учасника ринку такі заходи: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Дефолтний"; 2) публікує на офіційному вебсайті АР повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку; 4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН та ВДР для такого учасника ринку; 5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку; 6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Дефолтний" кожного банківського дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
В поданій заяві про забезпечення, позивач зазначає, що 16.07.2021 отримав від відповідача через систему управління ринком (http://mms.ua/energy) рахунки-фактури №№ 1607202100229, 1607202100493, 1607202100755, 1607202101015, 1607202101272, 1607202101527, 1607202101782, 1607202102037, 1607202102291, 1607202102543 на загальну суму 129 134 517, 20 грн. за небаланси електричної енергії за період з 01.07.2021-10.07.2021. Вказана загальна сума включає обсяги негативних небалансів електричної енергії на суму 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ), зобов`язання відповідача перерахувати які, за визначений позивачем у заяві про уточнення, період, є предметом позову у даній справі.
Несплата позивачем зазначених спірних обсягів негативних небалансів електричної енергії на суму 49 779 873, 00 грн. є самостійною підставою для набуття ним статусу "Переддефолтний" в розумінні п. п. 1 п. 1.7.1. Правил ринку, що тягне за собою наслідки, встановлені Правилами ринку, в тому числі вжиття Укренерго як оператором системи передачі і Адміністратором розрахунків, у розумінні пункту 1.2.2 Розділу I Правил ринку заходів, передбачених в тому числі п. п. 1.7.2. та 1.7.4 Правил ринку.
При цьому, апеляційний суд не може взяти до уваги доводи скаржника про те, що Укренерго не наділений повноваженнями наділяти суб`єктів ринку електроенергії статусами "Переддефолтний" та "Дефолтний", оскільки наведені в оскаржуваній ухвалі заходи забезпечення позову пов`язані з реалізацією останнім своїх повноважень, прямо визначених законодавством, щодо вжиття відповідних заходів по відношенню до суб`єктів, які вже набули зазначеного статусу, і не стосуються вчинення дій, що унеможливлюють набуття позивачем статусів "Переддефолтний" та "Дефолтний".
Подібна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 08.06.2021 у справі №910/18400/20, п. 4.8, а також від 26.08.2021 у справі № 910/4185/21.
Колегією суддів враховується, що присвоєння позивачу статусу "Дефолтний" фактично позбавляє його можливості брати участь на ринку електричної енергії, адже унеможливлює здійснення господарської діяльність на організованих сегментах ринку електричної енергії, виконання умов договорів з іншими учасниками ринку.
Стосовно співмірності та адекватності, вжитих судом першої інстанції, заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, слід зазначити наступне.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №910/12661/19 та від 19.05.2021 у справі №910/19775/20.
Враховуючи критерії співмірності та адекватності заходів забезпечення позову, апеляційний суд вважає, що накладена судом заборона має узгоджуватися з предметом позову та стосуватися зобов`язання відповідача здійснити перерахунок небалансів електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.ТРЕЙДІНГ" шляхом виключення негативних небалансів за розрахункові години, наведені в заяві про уточнення позовних вимог.
Заборгованість Товариства в розмірі суму 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ), існування якої може стати підставою для набуття ним статусів "Переддефолтний" та "Дефолтний", відповідно до доводів Товариства виникла саме у зв`язку з нарахуванням Укренерго небалансів електричної енергії (за розрахункові години, наведені в заяві про уточнення позовних вимог), що, на думку позивача, відбулося у зв`язку з невиконанням відповідачем передбачених законодавством обов`язків щодо балансування системи.
Таким чином, заборона застосування до Товариства наслідків існування такої заборгованості є співмірним та адекватним заходом забезпечення позову (порівняно із заявленими позивачем вимогами).
При цьому, ані місцевим господарським судом, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, а скаржником не доведено того, що обраний Товариством спосіб забезпечення позову у даному випадку призведе до невиправданого обмеження прав Укренерго чи інших осіб.
Колегією суддів також враховується те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку в частині узгодження заборони відповідачеві вчиняти певні дії з предметом позову, тобто, така заборона стосується виключно небалансів електричної енергії вартістю 49 779 873, 00 грн. (без ПДВ), нарахованих Укренерго за розрахункові години: 01.07.2021: 13:00 - 14:00 - в обсязі -167,475 МВт*год, 14:00 - 15:00 - в обсязі -41,8 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -134,275 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -95,825 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -68,2 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -25,625 МВт*год.; за розрахункові години 02.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-81,89 МВт*год., за розрахункові години 03.07.2021: 00:00-01:00 - в обсязі-462,594 МВт*год, 01:00-02:00 - в обсязі-170,604 МВт*год; 02:00 - 03:00 - в обсязі -43,4 МВт*год, 10:00 - 11:00 - в обсязі -164,632 МВт*год, 11:00 - 12:00 - в обсязі -54,602 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -589,21 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -768,312 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -791,932 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -1 025,235 МВт*год, 19:00 - 20:00 - в обсязі -995,031 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-936,659 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-833,063 МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-696,959 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі -621,125 МВт*год., за розрахункові години 04.07.2021:00:00-01:00 - в обсязі -55,738 МВт*год, 10:00 - 11:00 - в обсязі-491,195 МВт*год, 11:00 - 12:00 - в обсязі -253,867 МВт*год, 13:00 - 14:00 - в обсязі -185,7 МВт*год, 17:00 - 18:00 - в обсязі -69,075 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -406,489 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі -373,184 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-313,228 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-231,389 МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-208,499 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі-160,457 МВт*год., за розрахункові години 05.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-418,646 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-493,929 МВт*год, 08:00-09:00 - в обсязі-499,35 МВт*год, 09:00 - 10:00 - в обсязі -424,822 МВт*год, 10:00- 11:00 - в обсязі-516,344 МВт*год, 11:00-12:00 - в обсязі-504,966 МВт*год, 12:00-13:00 - в обсязі-443,204 МВт*год, 13:00 -14:00 - в обсязі-350,278 МВт*год, 14:00- 15:00 - в обсязі-194,879 МВт*год, 15:00 -16:00 - в обсязі-170,062 МВт*год, 16:00- 17:00 - в обсязі-170,224 МВт*год, 17:00-18:00 - в обсязі-143,595 МВт*год, 18:00 - 19:00 - в обсязі -45,231 МВт*год, 19:00 - 20:00- в обсязі -28,283 МВт*год, 20:00-21:00 - в обсязі-20,143 МВт*год, 21:00 - 22:00 - в обсязі-18,595МВт*год, 22:00-23:00 - в обсязі-18,923 МВт*год., за розрахункові години 06.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі-65,375 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-132,925 МВт*год, 08:00 - 09:00 - в обсязі -99,55 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -187,003 МВт*год, 17:00- 18:00 - в обсязі-290,159 МВт*год, 18:00- 19:00 - в обсязі-184,601 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі -97,912 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі -21,873 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-24,5 МВт*год, 22:00 - 23:00 - в обсязі-21,98 МВт*год., за розрахункові години 08.07.2021: 06:00-07:00 - в обсязі -74,452 МВт*год, 07:00 - 08:00 - в обсязі-103,98 МВт*год, 08:00-09:00 - в обсязі-85,698 МВт*год, 09:00 - 10:00 - в обсязі-71,354 МВт*год, 15:00 - 16:00 - в обсязі -83,788 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -118,59 МВт*год, 17:00- 18:00 - в обсязі-205,746 МВт*год, 18:00 -19:00 - в обсязі-135,006 МВт*год, 19:00-20:00 - в обсязі-128,64 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі-129,978 МВт*год, 21:00-22:00 - в обсязі-123,588 МВт*год, 22:00 - 23:00 - в обсязі-121,986 МВт*год, 23:00-24:00 - в обсязі-122,292 МВт*год., за розрахункові години 09.07.2021: 17:00- 18:00 - в обсязі-137,171 МВт*год, 18:00 -19:00 - в обсязі-84,173 МВт*год, 19:00 - 20:00 -в обсязі -53,273 МВт*год, 20:00 - 21:00 -в обсязі -11,784 МВт*год, за розрахункові години 10.07.2021: 15:00 - 16:00 - в обсязі -251,74 МВт*год, 16:00 - 17:00 - в обсязі -262,328 МВт*год, 17:00-18:00 - в обсязі-482,412 МВт*год, 18:00-19:00 - в обсязі-397,377 МВт*год, 19:00 - 20:00 - в обсязі -185,546 МВт*год, 20:00 - 21:00 - в обсязі -31,376 МВт*год.
Стосовно доводів скаржника про те, що вимоги позивача носять немайновий характер, натомість судом заборонено відповідачу направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування ТОВ "Д.ТРЕЙДІНГ", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії щодо спірної суми заборгованості за небаланси вартістю 49 779 873 грн., слід зазначити наступне.
Так, предметом даного спору є зобов`язання відповідача здійснити перерахунок небалансів електричної енергії за визначені позивачем розрахункові години на суму 49 779 873 грн.
Отже, вказана сума, як і періоди за які вона була нарахована, є спірними та відповідні обставини в наведених частинах щодо цього підлягають встановленню в межах даної справи.
Таким чином, вжиття місцевим господарським судом заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачеві вчиняти певні дії пов`язано з предметом позову у даній справі, а тому посилання скаржника на неправомірність зазначення судом в ухвалі наведеної суми вартості небалансів є необґрунтованим.
Також, підлягають відхиленню за необґрунтованістю доводи апелянта про те, що на час прийняття оскаржуваної наразі ухвали, Господарським судом міста Києва у справі №910/11456/21 вже були застосовані (у розрахункові години 02.07.2021 - 04.07.2021) аналогічні заходи забезпечення, враховуючи наступне.
Так, колегією суддів досліджено заходи забезпечення позову, вжиті у справі №910/11456/21, та встановлено, що вони стосується різних обсягів негативних небалансів, які нараховані у відмінні розрахункові періоди (години) та/або щодо різних учасників балансуючої групи.
Отже, висновки скаржника про вжиття аналогічних заходів забезпечення позову у даній справі та справі №910/11456/21 є хибними.
Стосовно доводів апелянта про неналежність способу захисту колегія суддів зазначає, що вони не можуть розглядатися в межах оскарження ухвали про забезпечення позову, оскільки стосуються саме розгляду справи по суті.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду прийнята з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2021 про забезпечення позову у справі №910/12832/21 - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено: 29.11.2021 року.
Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко
Судді В.А. Корсак
Л.В. Кропивна
