ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/2483/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Мамалуя О. О., Студенця В. І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7»

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Літвінової М. Є.

від 13 серпня 2018 року

та на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Зубець Л. П., Калатай Н. Ф., Дідиченко М. А.

від 06 березня 2019 року

за позовом Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7»

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД»,

2) Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»

про стягнення 304 781,57 грн

за участю представників:

позивача: Бєлкіна Л.М., Кологойди О.В.

відповідача-1: Перцева Д.П., Крутя Є.Ю.

відповідача-2: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про стягнення 304 941,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні примусового викупу акцій міноритарних акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (процедура сквіз-аут (squeeze-out)) відповідачі допустили порушення норм Закону України «Про акціонерні товариства», які визначають порядок проведення цієї процедури та порядок визначення ціни придбання акцій, внаслідок чого акції позивача як міноритарного акціонера були викуплені за заниженою ціною, а відповідачі своїми протиправними діями порушили право власності позивача на отримання в результаті примусового викупу належних йому акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» справедливої компенсації їх ринкової вартості.

У подальшому позивач тричі подавав до суду заяви про зміну та уточнення позовних вимог, а саме:

- заяву № 9 від 04 квітня 2018 року, що подана до суду 05 квітня 2018 року;

- заяву № 13 від 25 квітня 2018 року, що подана до суду 26 квітня 2018 року;

- заяву № 19 від 20 червня 2018 року, що подана до суду 22 червня 2018 року.

За результатом розгляду зазначених заяв Господарський суд міста Києва відмовив у задоволенні заяв № 9 від 04 квітня 2018 року та № 19 від 20 червня 2018 року як таких, що спрямовані на одночасну зміну предмета та підстав позову. При цьому суд встановив, що у заяві № 9 від 04 квітня 2018 року позивач просив стягнути солідарно з відповідачів 304 781,57 грн як збитки в порядку статті 227 Господарського кодексу України, спричинені протиправними діями відповідачів, а у заяві № 19 від 20 червня 2018 року позивач доповнив позовні вимоги вимогою немайнового характеру: про визнання недійсними пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом засідання наглядової ради від 04 жовтня 2017 року, та послався на те, що це рішення є протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує право позивача як акціонера Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на мирне володіння майном та отримання в результаті продажу належних йому акцій законної справедливої компенсації їх ринкової вартості.

Остаточно Господарський суд міста Києва прийняв до розгляду заяву про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, в якій позивач зменшив розмір заявлених позовних вимог та просив стягнути з відповідачів 304 781,57 грн, що є різницею між ціною акцій позивача, яка на його думку є належною, та ціною акцій, визначеною відповідачами.

Як на підстави позову позивач з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яку місцевий господарський суд прийняв до розгляду, послався на те, що у процедурі сквіз-аут відповідачі порушили вимоги Закону України «Про акціонерні товариства», а саме:

- відповідач-1 порушив частину четверту статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки він не є власником контрольного або значного пакета акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» проте надіслав Публічному акціонерному товариству «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» публічну безвідкличну пропозицію (оферту) про придбання акцій в усіх акціонерів - власників акцій № 6 від 09 жовтня 2017 року, а відповідач-2 в порушення пункту 22 частини другої статті 52 та статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» надіслав своїм акціонерам цю публічну безвідкличну пропозицію (оферту), заявлену відповідачем-1, який не є власником контрольного або значного пакета акцій Товариства;

- відповідач-1 порушив підпункт 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року не зазначив інформацію, визначену цією нормою, про відповідальну особу та осіб, які діють спільно з відповідачем-1;

- відповідач-1 порушив частину четверту статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки заявив публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 07 грудня 2017 року від власного імені, хоча не є власником домінуючого контрольного пакета акцій цього Товариства та не мав права на її заявлення;

- відповідач-1 порушив підпункт 2 абзацу 2 частини восьмої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки у публічній безвідкличній вимозі не зазначив інформацію, визначену цією нормою, про заявника вимоги - уповноважену особу;

- відповідачі порушили частину другу статті 8, частину третю статті 65-1 та частину п`яту статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки рішенням наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року була визначена та затверджена ринкова вартість однієї акції Товариства з порушенням порядку, встановленого зазначеними нормами: не на підставі середнього біржового курсу акцій відповідно до пункту 2 частини другої статті 8 цього Закону, а на підставі ринкової вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності, ціна придбання акцій була визначена у рішенні наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року з порушенням встановленого зазначеними нормами порядку для її визначення, була істотно занижена, а відповідач-1 у безвідкличній пропозиції (оферті) та у публічній безвідкличній вимозі зазначив цю неправильно визначену та істотно занижену ціну придбання акцій;

За твердженням позивача відповідачі не виконали обов`язки, передбачені статтями 8 та 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», своїми зазначеними протиправними діями порушили право власності позивача на отримання в результаті примусового викупу належних позивачу акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» справедливої компенсації їх ринкової вартості, що відповідно до частини сьомої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» є підставою для реалізації позивачем права вимагати стягнення з відповідачів 304 781,57 грн, що є подвійною ринковою вартістю акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» із розрахунку 788,3228 грн за одну просту іменну акцію (за вирахуванням 136 679,20 грн - суми коштів, що була перерахована відповідачем-1 як заявником публічної безвідкличної вимоги для виплати позивачу).

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», код 00130872, 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, є емітентом простих іменних акцій.

31 серпня 2017 року Фонд державного майна України провів приватизацію блокуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 25%, що належав державі. За результатами проведеної приватизації покупцем цього блокуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 25% стала Компанія ORNEX LIMITED.

11 вересня 2017 року Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» отримало від Компанії ORNEX LIMITED в порядку частини 1 статті 65-1 та частини 1 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» повідомлення № 10/2017 від 08 вересня 2017 року про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом з дев`ятьма юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». За змістом цього повідомлення до набуття цього пакету особам, що діють спільно, належав пакет простих акцій у сукупності 73,55%, а загалом Компанія ORNEX LIMITED разом з дев`ятьма юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на 98,55% статутного капіталу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

18 вересня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» (відповідач-1) став акціонером Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED.

20 вересня 2017 року відповідно до статей 65-1 - 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» між Компанією ORNEX LIMITED, Компанією «DTEK HOLDINGS LIMITED», Компанією «DTEK ENERGY B.V.», Компанією «DTEK OIL&GAS B.V.», Приватним акціонерним товариством «Українська акціонерна страхова компанія «АСКА», Приватним акціонерним товариством «Страхова компанія Аско-Донбас Північний», Приватним акціонерним товариством «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу», Приватним акціонерним товариством «ДТЕК Павлоградвугілля», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕНЕРГО», Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» як сторонами, які прямо та опосередковано набули право власності на домінуючий контрольний пакет акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», (далі - Сторони) був укладений договір, за змістом якого Сторони визначили Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» особою, уповноваженою на вчинення ряду дій, зокрема уповноважили його:

- надсилати до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій Товариства про придбання належних їм акцій (оферту), придбавати акції Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеними статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства»;

- вимагати від інших акціонерів продажу належних їм акцій шляхом надсилання до Товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеними статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»;

- придбавати на вимогу інших акціонерів, які не є сторонами цього договору, належні їм акції відповідно до вимог статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства»;

- вчиняти всі інші дії, передбачені статтями 65-1 - 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» для особи (осіб, що діють спільно), які набули права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакета акцій Товариства.

Згідно з пунктом 2 цього договору Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» вчиняє зазначені дії від власного імені.

04 жовтня 2017 року наглядова рада Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» прийняла рішення, оформлене протоколом засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 04 жовтня 2017 року, яким затвердила:

- ринкову вартість однієї простої акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на підставі звіту залученого суб`єкта оціночної діяльності - Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експерт- Аналітик» від 04 жовтня 2017 року у розмірі 250,01 грн (відповідно до вимог абзацу 2 частини третьої та пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»),

- ціну обов`язкового придбання акцій Компанією ORNEX LIMITED та її афілійованими особами у акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» - власників простих акцій Товариства, щодо яких не встановлено обмеження, у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію Товариства (відповідно до вимог частин третьої та четвертої статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства»),

- ціну придбання акцій Товариства для Компанії ORNEX LIMITED та її афілійованих осіб у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію Товариства (відповідно до вимог абзацу 3 частини другої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства»),

про що Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» 09 жовтня 2017 року повідомило Компанію ORNEX LIMITED.

09 жовтня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» (відповідач-1) як уповноважена особа надіслало Публічному акціонерному товариству «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», а останній опублікував на офіційному сайті Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» публічну безвідкличну пропозицію (оферту) № 6 від 09 жовтня 2017 року про придбання акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», за змістом якої її заявником виступило Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД», який зазначив, що разом із афілійованими особами набув значний контрольний пакет (більше 75% простих іменних акцій) Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» (відповідач-1) надіслало Публічному акціонерному товариству «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», публічну безвідкличну вимогу № 14 від 06 грудня 2017 року про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Ця вимога була отримана наглядовою радою Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» 07 грудня 2017 року та у цей же день була розміщена на сайті Товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

При цьому станом на 09 жовтня 2017 року - дату надсилання Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» публічної безвідкличної пропозиції (оферти) в порядку частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» та станом на 07 грудня 2017 року - дату надсилання Товариством з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» публічної безвідкличної вимоги в порядку частини 4 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» був акціонером і власником простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у кількості 280 штук номінальною вартістю 25,00 грн загальною номінальною вартістю 7 000,00 грн, що складало частку у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» 0,0047%.

У грудні 2017 року акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», що належали Публічному акціонерному товариству «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7», у кількості 280 штук були заблоковані на рахунку Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» в депозитарній установі ПАТ «Піреус банк МКБ», а 13 лютого 2018 року були примусово списані з рахунку Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» НОМЕР_1 в депозитарній установі ПАТ «Піреус банк МКБ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» як заявника публічної безвідкличної вимоги на його рахунок у цінних паперах 300517-UA40003473 . Підставою списання акцій стала публічна безвідклична вимога Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» № 14 від 06 грудня 2017 року, розміщена 07 грудня 2017 року Публічним акціонерним товариством «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на своєму сайті та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7», посилаючись на порушення визначених статтями 65-1 та 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» процедури, порядку визначення ринкової вартості однієї простої акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та цін придбання акцій, звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», в якому з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яку Господарський суд міста Києва прийняв до розгляду, просив стягнути з відповідачів в порядку компенсації 304 781,57 грн, що є різницею між ціною акцій позивача, яка на його думку є належною, та ціною акцій, визначеною відповідачами.

3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.

Господарський суд міста Києва рішенням від 13 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року, відмовив у задоволенні позову.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що

- відповідач-1 станом на дату подання безвідкличної публічної вимоги (оферти) мав право на її подання, оскільки був визначений власниками контрольного значного пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідальною особою за реалізацією норм, передбачених статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства та діяв відповідно до вимог абзацу 5 частини четвертої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства»;

- подана відповідачем-1 безвідклична публічна вимога (оферта) у підпунктах 1 - 5 пункту 1 містила усю, передбачену пунктом 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», інформацію;

- відповідач-1, який станом на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», відповідно до пункту 1 частини десятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» обов`язки;

- норми статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» є спеціальним до спірних правовідносин у порівнянні зі статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО»;

- ринкова вартість однієї акції (для цілей статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»), ціна обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства») та ціна придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства») були визначені рішенням наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 04 жовтня 2017 року з метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів відповідно до вимог абзацу 3 частини другої, абзацу 2 частини третьої статті 65-1 та статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства». Визначивши та затвердивши зазначені ціни, наглядова рада усунула правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватися обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами. Зазначене рішення наглядової ради відповідача-2 є чинним та в установленому законом порядку скасоване не було, та саме ці визначені наглядовою радою відповідача-2 ціни придбання акцій були зазначені відповідачем-1 у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року та публічній безвідкличній вимозі № 14 від 06 грудня 2017 року;

- стаття 8 Закону України «Про акціонерні товариства» містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка, визначена суб`єктом оціночної діяльності, здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, а законодавець у частині п`ятій статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» на відміну від пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, а не за біржовим курсом.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач - Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13 серпня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення судами норм процесуального права. За твердженням скаржника господарські суди попередніх інстанцій:

1) порушили частину третю статті 86 та статтю 104 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно відхилили наявні в матеріалах справи докази, а саме: лист ПАТ «Українська біржа» від 05 березня 2018 року про середній біржовий курс акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», висновок експерта судово-економічної експертизи № 29/18 від 06 квітня 2018 року про ринкову вартість однієї простої іменної акції станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 788,3228 грн, зроблений на замовлення позивача. При цьому помилково взяли до уваги звіт про оцінку Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експерт-Аналітик» про вартість акцій станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 250,01 грн, який в матеріалах справи відсутній, залишили поза увагою наявну в матеріалах справи негативну рецензію на цей звіт, не врахували висновки Верховного Суду щодо звіту суб`єкта оціночної діяльності, висновку експерта як доказів ціни викупу акцій, викладені у постановах від 09 жовтня 2018 року у справі № 923/415/17, від 18 липня 2018 року у справі № 902/790/16, від 13 березня 2018 року у справі № 914/881/17;

2) неправильно застосували статтю 8 та частину п`яту статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та дійшли помилкового висновку про те, що відповідно до частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», на відміну від пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності без урахування біржового курсу ацкій. Скаржник зазначає про те, що за змістом пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ринкова вартість акцій товариства визначається відповідно до вимог статті 8 цього закону, проте суди не застосували положення частини другої статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства», які є спеціальними по відношенню до загальних норм законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність і застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», та не врахували те, що згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» ринкова вартість акцій товариства визначається у спосіб залежно від того, чи перебувають акції товариства в обігу на фондових біржах, не врахували висновки Вищого господарського суду України щодо визначення ринкової вартості цінних паперів;

3) не надали оцінку доводам позивача про порушення відповідачами вимог статей 8 та 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» при визначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року, не надали правової оцінки постанові Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 624-СХ-1-Е від 19 січня 2018 року про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів, на яку позивач посилався в обґрунтування позовних вимог;

4) дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-2 у рішенні наглядової ради від 04 жовтня 2017 року затвердив ціну викупу акцій за публічною безвідкличною вимогою від 06 грудня 2017 року. За твердженням скаржника ця ціна для цілей статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» рішенням наглядової ради відповідача-2 не визначалася, чого суди попередніх інстанцій не врахували;

5) дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 вчинив дії, передбачені статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», зокрема подав публічну безвідкличну вимогу, як уповноважена особа від імені усіх осіб, зазначених у вимозі та діяв на підставі договору від 20 вересня 2017 року, оскільки не врахували та не надали оцінку обставинам того, що:

- Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія Аска-Життя», зазначене у вимозі, не є стороною договору від 20 вересня 2017 року та не уповноважувало відповідача-1 на вчинення дій, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»,

- станом на дату подання вимоги Компанія ORNEX LIMITED вже не була власником акцій відповідача-2 та у вимозі відсутня інформацію про цю Компанію, натомість наявна інформація про Компанію GPL INGEN PAWER LIMITED, яка не була стороною договору від 20 вересня 2017 року та не уповноважувала відповідача-1 на вчинення дій, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», копія листа Компанії GPL INGEN PAWER LIMITED про приєднання до умов договору є неналежним доказом у справі, а договір від 20 вересня 2017 року не є договором приєднання,

- за змістом пункту 2 договору від 20 вересня 2017 року відповідач-1 вчиняє визначені цим договором дії від власного імені та за власні кошти;

6) неправильно застосували положення частини десятої, одинадцятої статті 65-1 та частини сьомої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 станом на дату подання оферти відповідно до цієї норми не був зобов`язаний виконувати передбачені цією статтею обов`язки, оскільки не врахували положення абзацу 1 та 4 частини четвертої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», які передбачають обов`язок власника домінуючого контрольного пакета акцій або уповноваженої особи виконати дії, передбачені статтею 65 або 65-1 цього Закону, залишили поза увагою обставини фактичного вчинення відповідачами цих дій;

7) порушили статті 2, 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 став акціонером відповідача-2 та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED, оскільки визнали встановленим цей факт, який не підтверджений доказами у справі, не врахували відсутність в матеріалах справи документів у підтвердження його пов`язаності з цією компанією та іншими особами, зазначеними у публічних безвідкличних пропозиції та вимозі, неправильно застосували положення статей 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», залишили поза увагою те, що ця норма в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачала право афілійованої особи власника значного контрольного пакета акцій та домінуючого пакета акцій надсилати товариству публічні безвідкличні пропозицію та вимогу;

8) неправильно застосували статтю 53 Закону України «Про акціонерні товариства» та положення статуту відповідача-2, дійшли помилкового висновку про те, що наглядова рада відповідач-2, визначивши та затвердивши ринкову вартість акцій для цілей статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та ціни придбання акцій для цілей статей 65-1, 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» усунула правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватися обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами. З огляду на викладене скаржник зазначає про те, що наглядова рада не є органом, уповноваженим усувати правові колізії, а порядок визначення ринкової вартості акцій (для цілей статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»), ціни обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства») та ціни придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства») визначається нормами цього закону, що не підлягають довільному тлумаченню наглядовою радою відповідача-2;

9) помилково застосували до спірних правовідносин положення статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», яка не стосується процедури сквіз-ауту, а регулює процедуру обов`язкового придбання власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства акцій на вимогу акціонерів (процедура сел-аут);

10) порушили частину третю статті 46 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно відмовили позивачу у прийняті його заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 19 від 20 червня 2018 року, що подана до суду 22 червня 2018 року, в якій позивач просив доповнити його вимоги вимогою про визнання недійсними пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради відповідача-2, оформленого протоколом засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 04 жовтня 2017 року, не врахували те, що позивач у зазначеній заяві про зміну та уточнення позовних вимог підстави позову не змінив, послався на обставини, що були ним первісно зазначені у позовній заяві, а змінив лише предмет спору шляхом доповнення його новою вимогою про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2, не врахували правові висновки Верховного Суду щодо застосування статті 46 Господарського процесуального кодексу України, викладені у постанові від 13 березня 2018 року у справі № 916/1764/17.

Також скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні безпідставно послався на норми Закону «Про господарські товариства», що не поширюються на спірні правовідносини, оскільки правовий статус акціонерних товариств та спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами Закону України «Про акціонерні товариства», а суд апеляційної інстанції зазначене порушення місцевого господарського суду не усунув.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення у цій справі залишити без змін, посилаючись на те, що касаційна скарга є безпідставною, а оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими. За твердженням відповідача-1:

- суди попередніх інстанцій не допустили порушень та неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, що стосуються вимоги про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2 та позовних вимог до відповідача-2, на які посилається позивач, оскільки вимога про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року не була предметом спору у цій справі та позовні вимоги до відповідача-2 фактично не заявлялися, а відтак суди ці вимоги не розглядали;

- доводи позивача про необхідність визначення ціни акцій за середнім біржовим курсом суперечить пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», відповідно до якої вартість акцій визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, та пункту 1 частині десятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», за якою відповідач-1 не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» обов`язки, про що правильно зазначили суди попередніх інстанцій;

- суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач-1 мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію (оферту) в порядку, передбаченому статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», положення абзацу 5 частини четвертої якої (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) передбачають можливість для власників значного контрольного пакету акцій товариства визначити особу, відповідальну за реалізацію норм цієї статті;

- у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) була зазначена уся інформація, передбачена пунктом 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», зокрема ціна придбання акцій, затверджена рішенням наглядової ради відповідача-2, чим спростовуються твердження скаржника про зворотне.

Відповідач-2 - Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у поясненнях на касаційну скаргу просить виключити його зі складу учасників касаційного провадження, відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення у цій справі залишити без змін, посилаючись на те, що місцевий господарський суд ухвалою від 31 липня 2018 року вирішив розглядати позовні вимоги про стягнення 304 781,57 грн лише до відповідача-1, а відповідач-2 з 31 липня 2018 року перестав бути стороною у справі, не брав участь як сторона у розгляді справи по суті, дослідженні доказів та дебатах.

7. Розгляд клопотань.

Розглянувши клопотання відповідача-2 - Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» про виключення його зі складу учасників касаційного провадження, суд касаційної інстанції відхиляє це клопотання, оскільки відповідач-2 не був виключений судами попередніх інстанцій зі складу учасників справи, заміна відповідача в порядку, передбаченому статтею 48 Господарського процесуального кодексу України, не була здійснена судами, розгляд справи по суті спору суди здійснювали за участю відповідача-2. З огляду на викладене відповідно до статті 48 Господарського процесуального кодексу України підстави для виключення відповідача-2 - Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» зі складу учасників касаційного провадження відсутні.

21 серпня 2020 року до Верховного Суду від позивача надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 5 статті 302 Господарського процесуального кодексу України (т.4, а. с. 54 - 60), оскільки справа містить виключну правову проблему і така передачі необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

В обґрунтування наявності виключної правової проблеми у цій справі заявник послався на те, що:

1) на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа № 908/137/18, у межах якої оскаржується проведена в Публічному акціонерному товаристві «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» процедура сквіз-ауту та в якій Велика Палата Верховного Суду визнала наявність виключної правової проблеми. Посилаючись на те, що справа № 908/137/18 є безпосередньо пов`язаною з цією справою № 910/2483/18, позивач вважає, що передача цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду дозволить Верховному Суду комплексно розглянути правові проблеми, пов`язані з процедурою сквіз-ауту, та виробити виважену правову позицію, за якою буде формуватися правозастосовча практика у подібних справах у подальшому;

2) правова проблема щодо порядку визначення ціни викупу акцій у процедурі сквіз-ауту існує у значній кількості господарських справи, практика вирішення якої судами не є єдиною;

3) у спірних правовідносинах, пов`язаних з компенсацією міноритарним акціонерам вартості їх акцій за справедливою ціною, існує питання про те, чи обов`язково / необов`язково міноритарним акціонерам оскаржувати рішення наглядової ради товариства про затвердження ринкової вартості акцій для цілей процедури сквіз-ауту для захисту своїх порушених прав власності, правове регулювання якого є невизначеним, оскільки Закон України «Про акціонерні товариства» не визначає способів захисту права міноритарних акціонерів на отримання справедливої компенсації ринкової вартості акцій у разі його порушення у процедурі сквіз-ауту, зокрема не ставить умовою отримання такої компенсації визнання недійсним рішення наглядової ради товариства про затвердження ринкової вартості акцій. При цьому заявник зазначає про відсутність процесуальних механізмів вирішення зазначеного питання;

4) у спірних правовідносинах існує необхідність застосування за аналогією закону чи права положень статті 69-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та норми Закону України «Про відчуження земельних ділянок, інших об`єктів нерухомого майна, що на них розміщені, які перебувають у приватній власності, для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності»;

5) висновок судів попередніх інстанцій про те, що звіт про оцінку майна є належним та допустимим доказом у справі, що визначає вартість акцій товариства, є помилковим, зроблений без урахування інших доказів у справі, які підтверджують наявність значних недоліків у такому звіті, суперечать правовим висновкам Верховного Суду, що стосуються звіту про оцінку майна як доказу у справі;

6) існує суперечлива судова практика в частині процесуального питання зміни предмета позову.

Розглянувши зазначене клопотання позивача про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення та для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.

Відповідно до частини пятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень частини пятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.

При цьому наявність виключної правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною п`ятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України, передбачає наявність виключної правової проблеми, яку містить справа, і вирішення такої проблеми необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний показник ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

Якісні показники характеризуються відсутністю сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема, невизначеністю на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватись як виключна правова проблема, відсутністю національних процесуальних механізмів вирішення виключної правової проблеми іншими способами ніж із використанням повноважень Великої Палати Верховного Суду тощо.

Верховний Суд, оцінивши доводи позивача, викладені в клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду дійшов висновку, що позивач не довів, а суд не встановив існування у цій справі виключної правової проблеми чи інших підстав, що могли б бути підставою для передачі справи № 910/2483/18 за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини пятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України, ця справа не містить виключної правової проблеми і така передача не є необхідною для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Так, зокрема, посилання позивача на обставину перебування на розгляді Великої Палати Верховного Суду справи № 908/137/18, що є пов`язаною з цією справою № 910/2483/18 та у межах якої оскаржується проведена в Публічному акціонерному товаристві «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» процедура сквіз-ауту, є безпідставними, оскільки в межах кожної із зазначених справ з огляду на їх різні предмети та підстави позовів існують різні правові проблеми, а визнання Великою Палатою Верховного Суду наявності виключної правової проблеми в одній справі не тягне за собою автоматичне визнання наявності виключної правової проблеми в іншій пов`язаній з нею справі з питань правозастосування інших норм права. Ці доводи позивача не є належним та достатнім обґрунтуванням наявності у цій справі виключної правової проблеми.

Крім того предметом позову у цій справі (з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яка була прийнята місцевим господарським судом до розгляду як заява про зменшення розміру позовних вимог) є стягнення (в порядку компенсації) 304 781,57 грн, що є вартістю примусово викуплених у позивача у процедурі сквіз-ауту акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», яка не була виплачена позивачу.

Підставою позову є порушення порядку проведення процедури сквіз-ауту та порушення порядку визначення ціни придбання акцій у цій процедурі, що урегульовані положеннями статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Наведені норми закону є правовою підставою позову.

Проте доводи, наведені позивачем у клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, не містять належного обґрунтування існування правової проблеми, яку містить ця справа саме у правозастосуванні статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Верховний Суд не приймає до уваги посилання позивача на судові рішення у інших справах, в яких, на думку заявника суди різних інстанцій неоднаково застосовують до аналогічних правовідносин положення наведених норм закону, оскільки наведені заявником судові рішення у інших справах не підтверджують обставин існування в суді касаційної інстанції неоднакового підходу щодо застосування статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Крім того зазначене питання щодо правозастосування статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» може бути вирішене Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду як належним судом відповідно до його повноважень в залежності від установлених обставин справи, обґрунтованих доводів про те, чому це питання підлягає вирішенню виключно Великою Палатою Верховного Суду позивач у заяві не навів.

Доводи заявника, що стосуються необхідності передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення питання щодо доцільності оскарження міноритарним акціонером рішення наглядової ради товариства про затвердження ринкової вартості акцій у процедурі сквіз-ауту для захисту своїх порушених прав власності, а також щодо способів захисту порушених прав міноритарних акціонерів, також не обґрунтовані. Заявник не зазначає чому ці питання підлягають вирішенню, на його думку, лише із використанням повноважень Великої Палати Верховного Суду.

Посилання заявника на те, що чинне законодавство не визначає, у який належний та ефективний спосіб міноритарні акціонери можуть захистити свої порушені права власності, ґрунтуються на припущеннях, які не можуть братися судом до уваги, та не є достатньою підставою вважати цю проблему виключною.

Крім того усі інші доводи заявника (про необхідність застосування до спірних правовідносин за аналогією закону інших норм законів, про існування проблеми у застосуванні звіту про оцінку майна як доказу у справі та про наявність суперечливої судової практики в частині процесуального питання зміни предмета позову) також є необґрунтованими. Самого лише посилання позивача на необхідність застосування у спірних правовідносинах аналогії закону не достатньо для визнання існуючої проблеми виключною, доводи щодо звіту про оцінку майна фактично зводяться до незгоди із висновками судів про належність цього доказу у справі та не містять належного обґрунтування в чому полягає виключна правова проблема. Твердження заявника про наявність суперечливої судової практики в частині процесуального питання зміни предмета позову не обґрунтовані, заявник не зазначає кількісного виміру цієї правової проблеми, доводів про те, що ця проблема існує у невизначеній кількості справ заява не містить, а саме лише констатація заявником факту існування цієї проблеми у корпоративних спорах, без зазначення конкретних справ не доводить існування такої проблеми. Також ці усі зазначені заявником питання можуть бути вирішені при розгляді цієї справи Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду як належним судом відповідно до його повноважень в залежності від установлених обставин справи, обґрунтованих доводів про те, чому ці питання підлягають вирішенню виключно Великою Палатою Верховного Суду позивач у заяві не навів.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що справа не підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду, та відхиляє клопотання позивача про передачу справи на розгляд Великої Палати.

Крім того 28 січня 2021 року у судовому засіданні суду касаційної інстанції представник позивача в усному порядку заявив клопотання про неврахування Верховних Судом наданих відповідачем-2 суду касаційної інстанції 19 січня 2021 року разом з письмовими поясненнями по справі додаткових доказів та про повернення відповідачу-2 цих доказів.

В обґрунтування цього клопотання представник позивача зазначив про те, що 19 січня 2021 року відповідач-2 подав суду касаційної інстанції письмові пояснення у справі, до яких додав додаткові докази: рішення Окружного адміністративного суду від 19 грудня 2018 року у справі № 826/7969/19 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року у цій же справи, а також рецензію на звіт про незалежну оцінку вартості однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» № 115-ер від 22 серпня 2018 року. За твердженням представника позивача ці надані відповідачем-2 суду касаційної інстанції документи не є безумовними доказами та не можуть братися до уваги, оскільки позивач не був стороною зазначеної адміністративної справи, ці документи є новими додатковими доказами, які суд касаційної інстанції з огляду на його повноваження не може брати до уваги, з огляду на що ці докази мають бути повернуті відповідачу-2.

Розглянувши зазначене клопотання, Верховний Суд відхиляє вимогу представника позивача про повернення наданих відповідачем-2 суду касаційної інстанції 19 січня 2021 року разом з письмовими поясненнями по справі додаткових доказів, оскільки позивач не є особою, яка подавала такі докази, а відповідного клопотання про повернення цих доказів від відповідача-2 як особи, як подавала ці докази, до суду касаційної інстанції не надходило.

Разом з цим Верховний Суд погоджується з доводами представника позивача про відсутність у суду касаційної інстанції повноважень на прийняття поданих на стадії касаційного оскарження судових рішень додаткових доказів у справі. Оцінки доказів, як наявних у матеріалах справи, так і додатково поданих з огляду на визначені у статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не є компетенцією суду касаційної інстанції. З огляду на викладене Верховний Суд не бере до уваги ці подані відповідачем-2 до суду касаційної інстанції докази.

Позиція Верховного Суду

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.

Касаційний господарський суд, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами попередніх інстанцій, дослідивши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів позивача, наведених у касаційній скарзі про порушення судами попередніх інстанції частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

При цьому правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Отже зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається, оскільки у разі одночасної зміни предмета та підстав позову фактично виникає нова матеріально-правова вимога позивача, яка обґрунтовується іншими обставинами, що за своєю суттю є новим позовом.

Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Предмет позову кореспондує із способами захисту права, які визначені, зокрема у статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, а відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, що може полягати в обранні позивачем іншого/інших, на відміну від первісно обраного/них способу/способів захисту порушеного права, в межах спірних правовідносин.

Необхідність у зміні предмету позову може виникати тоді, коли початкові вимоги позивача не будуть забезпечувати чи не в повній мірі забезпечать позивачу захист його порушених прав та інтересів.

Зміна предмету позову можлива, зокрема у такі способи:

1) заміна одних позовних вимог іншими;

2) доповнення позовних вимог новими;

3) вилучення деяких із позовних вимог;

4) пред`явлення цих вимог іншому відповідачу в межах спірних правовідносин.

При цьому збільшити або зменшити розмір позовних вимог можна лише тоді, коли вони виражені у певному цифровому еквіваленті, наприклад, у грошовому розмірі. Доповнення позовних вимог новими відбувається шляхом зміни предмету позову, а не через збільшення розміру позовних вимог.

Як вбачається предметом позову у цій справі (з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яка була прийнята місцевим господарським судом до розгляду як заява про зменшення розміру позовних вимог) є стягнення (в порядку компенсації) 304 781,57 грн, що є вартістю примусово викуплених у позивача акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», яка не була виплачена позивачу. При цьому зазначена заява про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року в частині заявлення вимог про солідарне стягнення заявленої суми з відповідачів не була прийнята місцевим господарським судом з огляду на те, що в цій частині заяви позивач змінив підстави позову.

Крім того до закінчення місцевим господарським судом підготовчого засідання позивач також подав до суду заяву про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року, якою доповнив заявлені ним позовні вимоги новою вимогою немайнового характеру: про визнання недійсним пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом засідання наглядової ради від 04 жовтня 2017 року.

Отже позивач змінив предмет позову у цій справі шляхом доповнення позовних вимог новою вимогою немайнового характеру, про що правильно зазначив місцевий господарський суд.

Разом з цим місцевий господарський суд дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що заява позивача № 19 від 20 червня 2018 року є фактично самостійною позовною заявою, оскільки у ній заявлена нова вимога немайнового характеру, яка позивачем у первісній заяві не заявлялися, та яка ґрунтується на нових підставах позову, з огляду на що суд відмовив у задоволенні цієї заяви (ухвала Господарського суду міста Києва від 31 липня 2018 року (т. 2, а.с. 92 - 99).

Однак Верховний Суд вважає зазначені висновки судів помилковими та такими, що зроблені без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування частини третьої статті 46 Господарського процесуального кодексу, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року справі № 924/1473/15, з огляду на таке.

Як зазначалося вище заяву позивача про зміну предмету або підстав позову, можна вважати новим позовом у разі, якщо в ній зазначена самостійна матеріально-правова вимога (або вимоги) та одночасно в її обґрунтування наведені інші обставини (фактичні підстави) і норми права (юридичні підстави), які не були визначені позивачем первісно підставою позову та які у своїй сукупності дають особі право на звернення до суду з позовними вимогами.

Як вбачається з позовної заяви в обґрунтування заявленої вимоги про стягнення подвійної ринкової вартості акцій позивач послався на те, що при проведенні процедури примусового викупу акцій міноритарних акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідачі допустили порушення статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» (юридичні підстави). Як на фактичні підстави позову позивач послався на порушення порядку проведення цієї процедури та порушення порядку визначення ціни придбання акцій. При цьому доводи позивача про порушення порядку визначення ціни придбання акцій ґрунтуються на обставинах того, що ця ціна була визначена та затверджена рішенням наглядової ради відповідача-2 № 4 від 04 жовтня 2018 року з порушенням встановленого законом порядку її визначення. Тобто фактично заявлена позивачем вимога про стягнення подвійної ринкової вартості акцій із самого початку ґрунтувалася на рішенні наглядової ради відповідача-2 № 4 від 04 жовтня 2018 року, а обставини порушення наглядовою радою відповідача-2 встановленого статтями 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» порядку визначення ринкової вартості акцій та ціни придбання акцій при прийняті цього рішення були також із самого початку визначені позивачем підставою позову.

Як уже зазначалося, у заяві про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року позивач доповнив заявлені ним позовні вимоги новою вимогою: про визнання недійсним пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом засідання наглядової ради від 04 жовтня 2017 року. При цьому в якості підстав недійсності цього рішення в частині затвердження ринкової вартості однієї акції та ціни придбання акцій позивач послався на те, що це рішення було прийняте наглядовою радою відповідача з порушенням статей 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», з порушенням встановленого законом порядку визначення ринкової вартості акцій та ціни придбання акцій.

Як вбачається, позивач у заяві про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року послався на обставини, що були ним первісно зазначені у позовній заяві, зокрема доводи позивача про необхідність визначення ціни придбання акцій за ринковою вартістю та необхідність визначення ринкової вартості акцій за середнім біржовим курсом зазначалися позивачем як у первісній позовній заяві, заяві про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, так і у заяві про зміну та уточнення позовних вимог № 19 від 20 червня 2018 року.

Тобто позивач у заяві про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2020 року зазначив однакові обставини, навів аналогічні підстави позову (як фактичні, так і юридичні підстави), які були наведені ним первісно у позовній заяві та у заяві про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, що була прийнята судом до розгляду. Крім того у заяві про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року, зокрема в абзаці шостому на другому аркуші заяви, позивач зазначив про те, що підстави позову, викладені ним в позовній заяві, залишаються незмінними.

Отже позовні вимоги як первісні, так і змінені у заяві № 19 від 20 червня 2018 року заявлені позивачем на однакових підставах.

Однак місцевий господарський суд, зазначивши в ухвалі від 31 липня 2018 року (т.2, а.с. 92-99) та в оскаржуваному рішенні про те, що заява позивача про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року ґрунтується на інших підставах, не мотивував цей свій висновок, не зазначив, які інші обставини справи, підстави позову, норми законодавства були наведені позивачем в обґрунтування нової заявленої позовної вимоги про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2 у заяві № 19 від 20 червня 2018 року, що свідчить про те, що суд не дослідив належним чином заяву позивача № 19 від 20 червня 2018 року на предмет зміни в ній первісно визначених підстав позову. Суд апеляційної інстанції зазначених помилок місцевого господарського не виправив.

З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій не врахували те, що одночасної зміни предмету та підстав позову за заявою про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року у цій справі не відбулося. Позивач змінив лише предмет позову, доповнивши його новими вимогами, а первісно визначені підстави позови (фактичні підстави) залишив незмінними: порушення порядку проведення процедури примусового викупу акцій міноритарних акціонерів та порушення порядку визначення ціни придбання акцій у цій процедурі. Незмінними залишилися і юридичні підстави позову: статті 8, 52, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Суди попередніх інстанцій порушили частину третю статті 46 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно відмовили позивачу у прийняті його заяви про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову № 19 від 20 червня 2018 року, що подана до суду 22 червня 2018 року.

При цьому Верховний Суд зазначає про те, що ці вказані допущені судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень у цій справі з огляду на те, що рішення наглядової ради Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оформлене протоколом засідання наглядової ради від 04 жовтня 2017 року, було оскаржене позивачем - Публічним акціонерним товариством «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» в окремому позову та є предметом спору у справі № 910/15153/18, що на даний час перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції.

Щодо доводів позивача, наведених у касаційній скарзі, які стосуються висновків судів попередніх інстанцій про те, що публічні безвідкличні оферта та вимога були подані відповідачем-1 як уповноваженою особою.

Як вбачається в обґрунтування позовних вимог позивач послався, зокрема на те, що:

- публічна безвідклична пропозиція (оферта) від 09 жовтня 2017 року та публічна безвідклична вимога від 07 грудня 2017 року про придбання акцій в усіх акціонерів Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» - власників акцій були заявлені відповідачем-1 від власного імені безпідставно, в порушення частини четвертої статті 65-1 та частини четвертої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки він не є власником ні контрольного або значного, ні домінуючого контрольного пакета акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» та не мав права на заявлення цих пропозиції та вимоги;

- відповідач-1 в порушення підпункту 2 частини п`ятої статті 65-1 та підпункту 2 абзацу 2 частини восьмої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» не зазначив у публічних безвідкличних пропозиції (оферті) та вимозі інформацію, визначену зазначеними нормами, про відповідальну особу та осіб, які діють спільно з відповідачем-1, про заявника вимоги - уповноважену особу.

Відповідно до частин першої та п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За змістом пункту 5 частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Як вбачається суди попередніх інстанцій, дійшли зокрема таких висновків:

- відповідач-1 станом на дату подання публічної безвідкличної пропозиції (оферти) № 6 від 09 жовтня 2017 року мав право на її подання, оскільки був визначений власниками контрольного значного та домінуючого контрольного пакету акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідальною особою за реалізацією норм, передбачених статтями 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», та діяв відповідно до вимог абзацу 5 частини четвертої статті 65-1 Закону.

- подана відповідачем-1 публічна безвідклична пропозиція (оферта) № 6 від 09 жовтня 2017 року містила усю необхідну інформацію, передбачену пунктом 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства».

Отже суди попередніх інстанцій надали оцінку лише доводам позивача, які стосуються порушень, допущених при поданні відповідачем-1 публічної безвідкличної пропозиції (оферти). Аргументи позивача, які стосуються публічної безвідкличної вимоги від 07 грудня 2017 року, зокрема про те, що відповідач-1 не мав права на заявлення цієї вимоги та подавши вимогу, допустив порушення частини четвертої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», а також про те, що вимога за своїм змістом не відповідала підпункту 2 абзацу 2 частини восьмої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», залишилися поза увагою судів попередніх інстанцій. Оскаржувані судові рішення не містять мотивованої оцінки цих аргументів позивача та заперечень відповідачів на ці аргументи, висновків судів, зроблених за результатом оцінки цих аргументів та заперечень.

Крім того, як вбачається, предметом спору у цій справі є стягнення недоплаченої позивачу вартості акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Сама процедура примусового відчуження акцій не є предметом спору у цій справі.

Проте суди попередніх інстанцій в порушення зазначених норм процесуального права не з`ясували, чи взагалі відносяться зазначені вище аргументи позивача до предмету спору про стягнення вартості акцій, чи стосуються порядку визначення ціни, чи входять до предмету дослідження у цій справі з огляду на заявлений позивачем предмет спору.

Крім того Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій помилково застосували до спірних правовідносин положення статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки норми цієї статті не стосуються процедури сквіз-ауту, а визначають порядок проведення процедури придбання особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства, акцій на вимогу акціонерів (так звана процедуру сел-ауту (sell-out)).

Щодо доводів позивача, наведених у касаційній скарзі, про неправомірність визначення відповідачами ринкової вартості акцій та ціни придбання акцій, зазначених у публічних безвідкличних пропозиції та вимозі.

Звертаючись до суду з цим позовом про стягнення вартості акцій, позивач послався зокрема на те, що ціна продажу акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», зазначена у публічних безвідкличних пропозиції та вимозі, була визначена та затверджена відповідачами з порушенням встановленого законом порядку її визначення.

Суд касаційної інстанції зазначає про те, що у разі звернення до суду міноритарного акціонера з позовом до заявника публічних безвідкличних пропозиції/вимоги та/або самого товариства про стягнення ціни придбання акцій, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому в обґрунтування позову на порушення порядку визначення ціни продажу акцій, враховуючи те, що ціна придбання акцій формується без участі міноритарного акціонера та при визначенні ціни придбання акцій існує ймовірність недобросовісної поведінки особи, яка володіє значним контрольним/домінуючим контрольним пакетом, суд має встановити, чи є запропонована міноритарним акціонерам ціна придбання належних їм акцій товариства справедливою та, відповідно, чи дотриманий при її визначенні критерій пропорційності втручання у права міноритарного акціонера (позивача).

Критерій пропорційності вимагає співрозмірного обмеження прав і свобод людини для досягнення публічних цілей. Дотримання вказаного критерію передбачає, що втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано розумного балансу між втручанням у право особи та інтересами суспільства. Одним із важливих елементів дотримання критерію пропорційності при втручанні в право на мирне володіння майном є надання справедливої та обґрунтованої компенсації.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ умови компенсації примусового відчуження активів, згідно з положеннями національного законодавства, є значущими для оцінки того, чи оскаржуваний захід зберігає необхідний справедливий баланс, та особливо для визначення того, чи покладає такий захід непропорційний тягар на особу (власника).

У пункті 39 рішення від 21 лютого 1986 року в справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» Суд указав, що передання права власності від однієї особи до іншої без сплати суми, яка більш-менш відповідає вартості майна, звичайно становить непропорційне втручання, яке не можна вважати виправданим у контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Подібні висновки Верховного Суду викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 листопада 2020 року у справі № 908/137/18.

Проаналізувавши норми, закріплені у статтях 65-1 - 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства», суд касаційної інстанції зазначає таке.

Стаття 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі по тексту - Закон) визначає процедуру викупу акцій акціонерного товариства у міноритарних акціонерів за пропозицією власника контрольного пакета акцій (50% і більше) або значного контрольного пакета акцій (75% і більше), в якій останній пропонує міноритарним акціонерам продати йому їх акції у добровільному порядку (так звана процедура добровільного викупу).

Стаття 65-2 Закону визначає процедуру викупу акцій акціонерного товариства у міноритарних акціонерів за вимогою власника домінуючого пакета акцій (95% і більше), в якій останній вимагає від міноритарних акціонерів продати йому їх акції у примусовому порядку (так звана процедура примусового викупу, процедура сквіз-ауту).

Стаття 65-3 Закону визначає процедуру викупу акцій акціонерного товариства власником домінуючого контрольного пакета у міноритарних акціонерів за їх вимогою (так звана процедура сел-ауту).

У процедурі добровільного викупу акцій власник контрольного або значного контрольного пакета акцій пропонує всім акціонерам придбати у них акції шляхом виставлення та надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції (абзац 1 частини 4 статті 65-1 Закону). Тобто ця процедура оформлюється публічною безвідкличною пропозицією.

У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого пакета акцій вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому акцій шляхом виставлення та надсилання до товариства публічної безвідкличної вимоги (абзац 1 частини 4 статті 65-2 Закону). Тобто ця процедура оформлюється публічною безвідкличною вимогою.

У процедурі сел-ауту міноритарний акціонер вимагає викупу його акцій власником домінуючого пакета акцій шляхом виставлення та надсилання до товариства письмової вимоги про обов`язкове придбання акцій (абзац 1 частини 2 статті 65-3 Закону). Тобто ця процедура оформлюється письмовою вимогою міноритарія про обов`язкове придбання акцій.

За змістом статей 65-1 - 65-3 Закону у межах кожної процедури має бути визначена своя ціна придбання акцій, а саме:

- у процедурі добровільного викупу акцій відповідно до вимог статті 65-1 Закону має бути визначена ціна придбання акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній пропозиції, тобто ціна, за якою власник контрольного або значного контрольного пакета акцій готовий викупити у міноритарних акціонерів їх акції у разі прийняття його пропозиції (так звана ціна пропозиції);

- у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) відповідно до вимог статті 65-2 Закону має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продажу йому їх акцій (так звана ціна вимоги);

- у процедурі викупу акцій за вимогою міноритарного акціонера (сел-ауту) відповідно до вимог статті 65-3 Закону має бути визначена ціна обов`язкового придбання акцій, яка визначається в порядку, визначеному статтею 65-2 Закону, тобто як для процедури сквіз-ауту.

Порядок визначення ціни придбання акцій у кожній з процедур чітко встановлений законом.

Зокрема у процедурі добровільного викупу акцій порядок визначення ціни пропозиції визначений у частині третій статті 65-1 Закону, відповідно до якої ціна придбання акцій визначається за найбільшою з таких:

1) ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 цього Закону, станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства;

2) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) опосередковано набула право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття;

3) найвища ціна, за якою особа (особи, що діють спільно) придбавала акції (паї, частки) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують дню набуття такою особою контрольного пакета або значного контрольного пакета акцій товариства включно з днем набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи.

Порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) визначений у частині п`ятій статті 65-2 Закону, відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Порядок визначення ціни вимоги у процедурі сел-ауту визначений у частині четвертій статті 65-3 Закону, відповідно до якої ціна обов`язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.

Аналіз наведених норм Закону України «Про акціонерні товариства» свідчить про те, що встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей усіх трьох зазначених процедур передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цих нормах варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій.

Одним із таких передбачених зазначеними нормами варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства.

Порядок визначення ринкової вартості майна акціонерного товариства, зокрема цінних паперів (акцій), встановлений у статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» з урахуванням особливостей, встановлених статтями 65 - 65-3 Закону (абзац 2 частини третьої статті 8 Закону).

Відповідно до статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржою за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.

У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства, затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем.

Аналіз положень, закріплених у статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» свідчить про те, що у частині другій цієї статті встановлений порядок визначення ринкової вартості емісійних цінних паперів. Тобто частина друга статті 8 Закону є спеціальною для застосування при визначенні ринкової вартості емісійних цінних паперів, зокрема акцій товариства.

За змістом частини другої статті 8 Закону ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається в залежності від трьох обставин:

- перебування цінних паперів в обігу на фондових біржах;

- кількості бірж, на яких цінні папери перебувають в обігу;

- можливості визначення середнього біржового курсу на фондовій біржі за останні три місця обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість цінних паперів.

Ринкова вартість емісійних цінних паперів (акцій акціонерного товариства) може визначатися:

- відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність (якщо акції не перебувають в обігу на фондових біржах чи у разі, якщо перебувають, але неможливо визначити їх ринкову вартість за останні три місяці обігу на біржі) (пункти 1 та 3 частини другої статті 8 Закону);

або

- як середній біржовий курс за останні три місяці їх обігу на біржі, розрахований такою фондовою біржою (якщо акції перебувають в обігу на фондовій біржі) (пункт 2 частини другої статті 8 Закону);

або

- у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (якщо акції перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється).

При цьому у випадках, передбачених пунктами 1 та 3 частини другої статті 8 Закону, ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається суб`єктом оціночної діяльності, а у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 8 Закону, - наглядовою радою (або виконавчим органом) товариства на підставі проведеного фондовою біржою розрахунку або у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На те, що випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 8 Закону, ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається наглядовою радою (або виконавчим органом) товариства вказує і зміст абзацу 2 пункту частини другої статті 8 Закону, в якому чітко перебачений обов`язок цих органів товариства саме визначити ринкову вартість цінних паперів.

Відповідно до абзацу 2 частини третьої статті 8 Закону вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.

Здійснивши аналіз статей 65-1 та 65-2 Закону, суд касаційної інстанції зазначає про те, що стаття 65-1 Закону не містить положень, які б передбачали визначення ринкової вартості акцій у процесі формування ціни їх придбання у процедурі добровільного викупу акцій, виключно суб`єктом оціночної діяльності. Положення статті 65-1 Закону не зобов`язують наглядову раду (або виконавчий орган) товариства залучати в обов`язковому порядку суб`єкта оціночної діяльності для визначення ринкової вартості акцій.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем-1 публічної безвідкличної пропозиції) ринкова вартість акцій визначається відповідно до статті 8 цього Закону.

Отже аналіз норм, закріплених у пункті 2 частини другої статті 8, пункті 1 частини третьої статті 65-1 Закону, у їх сукупності свідчить про те, що у разі перебування акцій товариства в обігу на фондових біржах ринкова вартість акцій у процедурі добровільного викупу акцій для цілей формування ціни пропозиції може визначається наглядовою радою (або виконавчим органом) товариства відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 8 Закону на підставі середнього біржового курсу акцій за останні три місяці їх обігу, розрахованого фондовою біржою, на якій акції перебувають в обігу або у порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (якщо акції перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється).

При цьому середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржою відповідно до нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, для визначення біржового курсу суб`єкт оціночної діяльності не потрібен, про що правильно зазначили суди попередніх інстанцій.

У разі, якщо акції товариства не перебувають в обігу на фондових біржах або у разі, якщо перебувають в обігу на фондових біржах, проте неможливо визначити їх ринкову вартість за останні три місяці обігу, ринкова вартість акцій товариства у процедурі добровільного викупу акцій для цілей формування ціни пропозиції визначається відповідно до пунктів 1 та 3 частини другої статті 8 Закону суб`єктом оціночної діяльності, який залучається наглядовою радою товариства.

Натомість норми статті 65-2, які визначають порядок проведення процедури сквіз-ауту, передбачають інший порядок визначення ринкової вартості акцій товариства у цій процедурі.

Згідно з абзацом 2 частини третьої статті 65-2 Закону (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем-1 публічної безвідкличної вимоги № 14 від 06 грудня 2017 року) Товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Пункт 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону також містить посилання на те, що ринкова вартість акцій товариства визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону.

Системний аналіз положень, закріплених у статті 8, в абзаці 2 частини третьої, пункті 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» свідчить про те, що ринкова вартість акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) для цілей визначення ціни обов`язкового продажу акцій (ціни придбання акцій), визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

З огляду на викладене суд касаційної інстанції вважає, що суди дійшли правильного висновку про те, що законодавець у частині п`ятій статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», на відміну від пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Враховуючи те, що положення статей 65-1 та 65-2 Закону передбачають різний підхід у визначенні ринкової вартості акцій товариства для цілей визначення ціни придбання акцій у двох різних процедурах, за результатом застосування цих різних підходів у двох різних процедурах існує досить велика ймовірність отримання двох різних результатів ринкової вартості акцій, які можуть істотно відрізнятися між собою.

З огляду на викладене у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом до заявника публічних безвідкличних пропозиції/вимоги та/або самого товариства про стягнення ціни придбання акцій, яка на його думку є справедливою, посилаючись при цьому в обґрунтування позову на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачами ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має дослідити ці доводи позивача та заперечення відповідача/відповідачів на ці доводи. Зокрема суд має дослідити та встановити дійсний розмір ринкової вартості акцій товариства, що визначається у процедурі добровільного викупу акцій, передбаченій статтею 65-1 Закону, а також розмір ринкової вартості акцій, що визначається у процедурі сквіз-ауту, передбаченій статтею 65-2 Закону, встановити чи відрізняються ці розміри ринкової вартості акцій між собою та чи є різниця між ними істотною.

Суд також має встановити, за яким / якими підходом / підходами у спірних правовідносинах визначалася ринкова вартість акцій, на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурах добровільного та примусового викупу акцій, а також перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій. Крім того у разі наведення позивачем свого розрахунку ринкової вартості акцій, суд має перевірити цей розрахунок позивача на предмет його правильності та відповідності вимогам чинного законодавства. При цьому суд касаційної інстанції зазначає про те, що при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій за розрахунками як позивача, так і відповідача, суд у разі виникнення необхідності відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України має право призначити експертизу у справі.

Тобто суди мають з`ясувати, чи є визначена кожною із сторін у справі ринкова вартість акцій товариства правильною та справедливою.

Зокрема у спірних правовідносинах, що склалися між сторонами у цій справі, суди попередніх інстанцій не встановили:

- чи визначалася наглядовою радою Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» ринкова вартість акцій для цілей формування ціни пропозиції у процедурі добровільного викупу акцій? Якщо визначалася, то чи правильно вона була визначена?

- яку ринкову вартість акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» врахувала наглядова рада відповідача-2 при визначенні та затвердженні ціни пропозиції та чи була ця ринкова вартість акцій визначена у відповідності до статті 8 Закону, зокрема відповідно до частини другої статті 8 Закону?

- чи існували умови (перебування акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в обігу на фондових біржах), передбачені пунктом 2 частини другої статті 8 Закону, за яких ринкова вартість акцій товариства визначається за середнім біржовим курсом? Тобто чи було необхідним враховувати середній біржовий курс акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» при визначенні їх ринкової вартості у процедурі добровільного викупу акцій?

- чи існували підстави для залучення наглядовою радою Товариства суб`єкта оціночної діяльності з метою визначення ринкової вартості акцій товариства для цілей формування ціни пропозиції у процедурі добровільного викупу акцій?

Крім того суди попередніх інстанцій, обмежившись висновком про те, що у спірних правовідносинах ринкова вартість акцій товариства була правильно визначена саме суб`єктом оціночної діяльності відповідно до положень частини п`ятої статті 65-2 Закону, не перевірили розрахунок ринкової вартості акцій, проведений залученим наглядовою радою відповідача-2 суб`єктом оціночної діяльності оцінювачем Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експерт-Аналітик», не з`ясували, якими методами оцінки, якими вихідними даними та показниками керувався експерт при визначенні ринкової вартості акцій, чи враховувався експертом при її визначенні біржовий курс акцій на біржі/біржах (у разі перебування таких акцій в обігу на біржі/біржах). Суди не з`ясували, чи є визначена експертом Консалтингової фірми «Експерт-Аналітик» ринкова вартість акцій об`єктивною та справедливою.

При цьому Верховний Суд зазначає про те, що ціна акцій, яка ґрунтується на висновку суб`єкта оціночної діяльності, вчиненому з порушенням вимог нормативно-правових актів, не може вважатися дійсною ринковою ціною. Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 09 жовтня 2018 року у справі № 923/415/17, від 16 лютого 2021 року у справі № 910/8714/18.

З огляду на викладене суди не надали належну та повну оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам, наданим позивачем у підтвердження невідповідності звіту про оцінку Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Експерт-Аналітик» про вартість акцій станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 250,01 грн, на підставі якого наглядовою радою відповідача-2 була затверджена ринкова вартість акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», зокрема залишили поза увагою наявну в матеріалах справи негативну рецензію на цей звіт, не надали правову оцінку постанові Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 624-СХ-1-Е від 19 січня 2018 року про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів та не з`ясували, чи не призвели зазначені у цих доказах недоліки до заниження ринкової вартості Товариства.

Отже обставини того, чи справедливо та чи у відповідності до вимог закону була визначена ринкова вартість акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» залученим наглядовою радою відповідача-2 експертом не були з достовірністю встановлені судами попередніх інстанцій. Відповідно, як наслідок, суди не з`ясували, чи є ціна вимоги, зазначена у публічній безвідкличній вимозі № 6 від 06 грудня 2017 року визначеною правильно та у відповідності до частини п`ятої статті 65-2 Закону та чи є ця ціна справедливою.

Також суди не з`ясували, чи була ціна пропозиції, зазначена у публічній безвідкличній оферті № 6 від 09 жовтня 2017 року, визначена правильно та у відповідності до частини третьої статті 65-1 Закону та чи є ця ціна справедливою.

Не встановивши дійсну справедливу ринкову вартість акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» як у процедурі добровільного викупу акцій, так і у процедурі примусового викупу акцій, суди не з`ясували, чи є різниця між ними істотною та яка з них є найбільш об`єктивною та справедливою.

Разом з цим суди попередніх інстанцій не перевірили і проведений позивачем розрахунок ринкової вартості акцій, не з`ясували чи правильно була ним визначена ринкова вартість акцій. Суди не надали належну та повну оцінку наданим позивачем листу ПАТ «Українська біржа» від 05 березня 2018 року про середній біржовий курс акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та висновку експерта судово-економічної експертизи № 29/18 від 06 квітня 2018 року про ринкову вартість однієї простої іменної акції станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 788,3228 грн, зробленому на замовлення позивача. Також суди не надали і оцінку запереченням відповідачів на проведений позивачем розрахунок ринкової вартості акцій, зокрема доводам про те, що визначена позивачем ринкова вартість однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у розмірі 788,3228 грн за середнім біржовим курсом не відображає справедливу ринкову вартість акцій, оскільки взятий позивачем середній біржовий курс є результатом вчинення влітку 2017 року на біржі маніпулятивних операцій.

Без встановлення зазначених вище обставин неможливо встановити правильність формування ціни придбання акцій у процедурах добровільного та примусового викупу акцій. Отже обставини того, який з трьох передбачених частиною третьою статті 65-1 та частиною п`ятою статті 65-2 Закону, показників, необхідних для формування ціни придбання акцій у цих двох процедурах, є найвищим, не були з достовірністю встановлені судами попередніх інстанцій.

Отже, вирішуючи спір у справі, ні суд першої, ні суд апеляційної інстанції не надали належну оцінку доводам позивача про порушення відповідачами порядку визначення цін придбання акцій (ціни пропозиції та ціни вимоги), не дослідили докази, надані позивачем в обґрунтування цих доводів, та не оцінили заперечення відповідача щодо цих доводів позивача, не дослідили належним чином, чи був дотриманий відповідачами при визначенні ринкової вартості акцій та при визначенні цін придбання акцій, зазначених у публічній безвідкличній пропозиції № 6 від 09 жовтня 2017 року та публічній безвідкличній вимозі № 14 від 06 грудня 2017 року, встановлений законом порядок визначення цих ринкової вартості акцій та цін їх придбання. Суди не з`ясували, чи була визначена відповідачами ринкова вартість акцій справедливою, не встановили, чи є ціна пропозиції, визначена та затверджена наглядовою радою у рішенні, оформленому протоколом від 04 жовтня 2017 року, зазначена у публічній безвідкличній пропозиції № 6 від 09 жовтня 2017 року, а також ціна вимоги, зазначена у публічній безвідкличній вимозі № 14 від 06 грудня 2017 року, визначені правильно у відповідності до частини третьої статті 65-1 та частини п`ятої статті 65-2 Закону, чи є ці ціни справедливими та об`єктивними, чи був дотриманий при визначенні цих цін критерій пропорційності втручання у права позивача як міноритарного акціонера.

Щодо доводів позивача про те, що ціна придбання акцій має визначатися відповідно до частини 7 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» та про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення частин десятої, одинадцятої статті 65-1 та частини 7 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».

Відповідно до частини сьомої статті 65-2 Закону якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов`язки, передбачені статтею 65-1 цього Закону у разі придбання значного контрольного пакета акцій, ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;

2) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій.

Як вбачається позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що ціна придбання акцій у процедурі сквіз-ауту має визначатися відповідно до частини 7 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», тобто з урахуванням подвійної ціни вихідних даних, що формують ціну придбання акцій.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що відповідно до пункту 1 частини десятої статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» відповідач-1, який станом на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО», не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» обов`язки.

Проте суди, зробивши такі висновки, залишили поза увагою та не застосували до спірних правовідносин положення абзаців 1 та 4 частини четвертої статті 65-2 Закону, за змістом яких умовою надіслання до товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій товариства є виконання власником домінуючого контрольного пакета акцій або уповноваженою особою (заявником публічної безвідкличної вимоги) дій, передбачених статтею 65 або 65-1 цього Закону.

Отже наведеною нормою перебачений обов`язок заявника публічної безвідкличної вимоги виконати дії, передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства».

Проте суди не встановили, чи були вчинені відповідачами дії, передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», перед поданням до товариства публічної безвідкличної вимоги та, відповідно, чи існують підстави для визначення ціни придбання акцій в порядку, передбаченому частиною сьомою статті 65-2 Закону.

У порушення принципу повноти зазначені вище обставини не були встановлені судами попередніх інстанцій під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови. Господарські суди попередніх інстанцій не застосували до спірних правовідносин норми матеріального права, які підлягають застосуванню, порушили норми процесуального права, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків у справі, а оскаржувані рішення та постанову не можна визнати законними та обґрунтованими.

Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Встановлення обставин справи, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в порядку касації.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній станом на дату подання позивачем касаційної скарги у цій справі) суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній станом на дату подання позивачем касаційної скарги у цій справі) підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 Господарського процесуального кодексу).

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували та порушили норми матеріального та процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Касаційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 13 серпня 2018 року та постанова Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року у цій справі № 910/2483/18 підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.

10. Судові витрати.

Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13 серпня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року у справі № 910/2483/18 скасувати.

3. Справу № 910/2483/18 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець