ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ
13.08.2018Справа № 910/2483/18
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.
за участю секретаря судового засідання: Яроменко І.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в порядку загального позовного провадження матеріали справи
за позовом Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований
корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7»
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД»
2. Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО»
про стягнення 304 781, 57 грн.
Представники учасників справи:
від позивача: Кологойда О.В. за довіреністю;
від відповідача-1: Перцев Д.П. за довіреністю;
від відповідача-2: Круть Є.Ю. за довіреністю.
Вільні слухачі: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» (далі - відповідач-1) та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО» (далі - відповідач-2) про стягнення 304 942, 40 грн.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказує на те, що публічна безвідклична пропозиція (оферта) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 та рішення Наглядової ради ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у формі Протоколу засідання Наглядової ради від 04.10.2017 в частині затвердження ціни придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з метою реалізації статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію та порядку її визначення є протиправними та такими, що порушують право позивача як акціонера ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на отримання в результаті продажу належних йому акцій законної справедливої ринкової компенсації їх вартості.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.03.2018 вищевказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/2483/18, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.04.2018 року.
05.04.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано клопотання про витребування додаткових доказів у справі в порядку статті 81 Господарського процесуального кодексу України, а також заява № 9 від 04.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог, відповідно до змісту якої позивач просить стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» грошові кошти в сумі 304 781, 57 грн., а також покласти на відповідачів судові витрати: 4 574, 12 грн. - витрати по сплаті судового збору, 100, 00 грн. - поштові витрати, пов'язані з розглядом справи, 20 000, 00 грн. - витрати на професійну правничу допомогу та 25 000, 00 грн. - витрати на проведення експертизи.
05.04.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-1 подано відзив на позовну заяву № 8/04-18 від 04.04.2018, відповідно до змісту якого відповідач-1 проти задоволення позову заперечує, оскільки вважає, що зазначені позивачем обставини не відповідають дійсності, а позовні вимоги ґрунтуються на хибному тлумаченні позивачем норм права.
10.04.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме висновку експерта № 29/18 від 06.04.2018, та покладення витрат на проведення експертизи в сумі 25 000, 00 грн. на відповідачів.
У підготовчому засіданні 11.04.2018 року представник відповідача-2 подав письмові пояснення на позовну заяву, відповідно до змісту яких заперечив проти задоволення позову, оскільки жодних позовних вимог до відповідача-2 позивачем не заявлено. Також, відповідач-2 вказує на те, що заявлені позивачем вимоги ґрунтуються на хибному тлумаченні позивачем вимог законодавства України.
Також, у підготовчому засіданні 11.04.2018 року відповідачем-2 подано клопотання в порядку частини 6 статті 90 Господарського процесуального кодексу України.
Судом відкладено вирішення питання щодо заяви про зміну та уточнення позовних вимог до встановлення фактичних обставин справи.
В підготовчому засіданні 11.04.2018 року судом було розглянуто клопотання позивача про витребування доказів та вирішено задовольнити його.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.04.2018 в порядку статті 81 Господарського процесуального кодексу України витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «Українська біржа» додаткові докази у справі, клопотання відповідача-1 про допит позивача як свідка задоволено, в порядку частини 6 статті 90 Господарського процесуального кодексу України визнано відсутніми підстави для відмови у наданні ПАТ «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» відповіді на письмове опитування позивача у справі № 910/2483/18 від 04.04.2018 за вих. № 7/04-18 та зобов'язано ПАТ «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» надати відповіді на письмове опитування позивача у справі № 910/2483/18 від 04.04.2018 за вих. № 7/04-18: 1) Які саме обов'язки, що передбачені ст. 651 Закону України «Про акціонерні товариства» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), не виконало TO В «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД»?; 2) Коли Позивач отримав від ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕИД» публічну безвідкличну пропозицію (оферту) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНШРОЕНЕРГО»?; 3) Чи звертався Позивач до ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», або до НКЦПФР, або до суду із приводу оскарження ціни придбання акцій, що визначена Наглядовою радою ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» для цілей ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства»? 4) Позивач заперечує саму процедуру обов'язкового продажу акцій, що була здійснена ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» відповідно до ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» чи лише ціну такого обов'язкового продажу акцій?; 5) Чи вчиняв Позивач дії щодо отримання коштів, що були перераховані ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» за належні Позивачу акції ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», на рахунок умовного зберігання (ескроу), відкритий в ПАТ «ПУМБ»? Якщо «Так» то які саме дії?; зобов'язано позивача не пізніше як за 5 днів до підготовчого засідання надати у формі заяви свідка, яка визначена положеннями статті 88 Господарського процесуального кодексу України, вичерпні відповіді окремо на кожне питання відповідача-1 по суті, підготовче засідання відкладено на 14.05.2018 року.
26.04.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшла заява про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25.04.2018, відповідно до змісту якої позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» грошові кошти в сумі 304 781, 57 грн.
Крім того, 26.04.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано відповідь на відзив відповідача-1 та письмові пояснення відповідача-2, а також заяву свідка.
07.05.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представниками відповідача-1 та відповідача-2 подані письмові пояснення у справі.
Крім того, 07.05.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-1 подано клопотання про залишення заяви про зміну та уточнення позовних вимог без руху, заперечення на відповідь на відзив, клопотання про визнання доказу недопустимим та клопотання про виклик експерта.
14.05.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заперечення щодо клопотання відповідача-1 про визнання висновку експерта недопустимим доказом та виклик експерта.
14.05.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-1 подано клопотання про долучення додаткових доказів у справі.
14.05.2018 року підготовче засідання не відбулось у зв'язку з відрядженням судді Літвінової М.Є. на навчання до Національної школи суддів України на період з 14 по 18 травня 2018 року включно, відповідно до наказу В.о. голови Господарського суду міста Києва Босого В.П. № 45-А від 04.05.2018.
16.05.2018 року ОСОБА_10, який був акціонером відповідача-2, подано клопотання про залучення його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.05.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання призначено на 11.06.2018 року.
05.06.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшло заперечення щодо клопотання відповідача-1 про залишення заяви про уточнення позовних вимог без руху, клопотання про витребування доказів та заперечення щодо клопотання відповідача-1 про долучення письмових доказів.
11.06.2018 року підготовче засідання не відбулось у зв'язку з проходженням суддею Літвіновою М.Є. процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.06.2018 підготовче засідання призначено на 02.07.2018 року.
22.06.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшла заява № 19 від 20.06.2018 про уточнення позовних вимог і зміну предмету позову, в якій позивач просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» та Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» грошові кошти в сумі 304 781, 57 грн. та визнати недійсним пункт 1.1 та пункт 3.1 рішення Наглядової Ради ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оформленого протоколом засідання Наглядової ради ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 04.10.2017.
27.06.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-1 подано клопотання № 23/06-18 від 27.06.2018, в якому відповідач-1 просить суд вирішити питання щодо підстав та предмета позову, залишити без розгляду заяву позивача № 9 від 04.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог, повернути другу заяву позивача про зміну та уточнення позовних вимог б/н та б/д, залишити без розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог і зміну предмета позову № 19 від 20.06.2018.
02.07.2018 через відділ діловодства господарського суду міста Києва від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів.
02.07.2018 підготовче засідання було відкладено на 11.07.2018.
04.07.2018 через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані письмові пояснення у справі, в яких він вказує на те, що грошова сума у розмірі 304 781, 57 грн. належить до стягнення з відповідача-1.
06.07.2018 через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-1 подані заперечення проти вступу у справу ОСОБА_10
11.07.2018 підготовче засідання не відбулось у зв'язку з надходженням повідомлення про мінування будівлі господарського суду міста Києва.
Ухвалою від 12.07.2018 представників сторін викликано в підготовче засідання на 26.07.2018.
26.07.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача-2 подано заяву про повернення без розгляду заяви позивача про уточнення позовних вимог.
26.07.2018 підготовче засідання було відкладено на 31.07.2018.
У підготовчому засіданні 31.07.2018 представник позивача усно уточнив позовні вимоги та зазначив, що позовні вимоги пред'являються тільки до відповідача-1.
В підготовчому засіданні 31.07.2018 судом розглянуто заяви позивача, а саме:
- заяву №9 від 04.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог, яка подана до суду 05.04.2018;
- заяву №13 від 25.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог, яка подана до суду 26.04.2018;
- заяву №19 від 20.06.2018 про уточнення позовних вимог та зміну предмету позову, яка подана до суду 22.06.2018.
Дослідивши зазначені заяви на предмет наявності правових підстав для прийняття їх до розгляду, суд зазначив наступне.
Відповідно до частини 3 статті 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п'ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.
Як зазначено в п. 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», у разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.
Відповідно до заяви № 9 від 04.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог, позивач просить суд стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" 304 781, 57 грн.
Солідарне стягнення позивач обґрунтував ст. 227 ГК України та зазначив, що збитки цьому були заподіяні спільними протиправними діями відповідач-1 та відповідач-2. Вина та протиправна поведінка відповідач-1 обумовлена неправомірністю пред'явлення публічної безвідкличної пропозиції (оферти) від 09.10.2017 та публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій від 07.12.2017, що призвело до позбавлення позивача проти його волі права власності на акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». Вина та протиправна поведінка відповідач-2 обумовлені порушенням Наглядовою радою відповідач-1 вимог статей 8, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» при затвердженні цін и викупу акцій у протоколі засідання Наглядової ради від 04.10.2017. Ці дії знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв'язку з наслідком - заподіянням збитків позивачеві внаслідок порушення права власності позивача на акції ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» без попередньої компенсації відповідачем-1 законної та справедливої ринкової вартості примусово викуплених акцій.
При цьому, первісні позовні вимоги були заявлені щодо стягнення 304 941, 56 грн., що є різницею між ціною акцій, яка, на думку позивача, є належною, та ціною, визначеною відповідачем-1.
Зазначене позивач обґрунтував, зокрема, неправильним розрахунком відповідачем-1 ціни акцій, у зв'язку з порушенням ст.ст. 8, 65 Закону України «Про акціонерні товариства».
З викладеного вбачається, що у заяві № 9 від 04.04.2018 позивач фактично заявив до стягнення з відповідачів 304 781,57 грн. збитків в порядку ст. 227 ГК України, спричиненими спільними протиправними діями відповідачів, чим одночасно змінив предмет та підставу позову, що суперечить приписам статті 46 Господарського процесуального кодексу України.
За таких обставин, суд відмовив в задоволенні поданої позивачем заяви № 9 від 04.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог та приєднує її до матеріалів справи.
Відповідно до заяви № 13 від 25.04.2018 про зміну та уточнення позовних вимог позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" 304 781, 57 грн., що є різницею між ціною акцій, яка, на думку позивача, є належною, та ціною, визначеною відповідачами. Зазначене позивач обґрунтував, зокрема, неправильним розрахунком відповідачами ціни акцій, у зв'язку з порушенням вимог статей 8, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».
Зі змісту вказаної заяви, вбачається, що позивач зменшив розмір позовних вимог, що не суперечить 46 Господарського процесуального кодексу України.
Враховуючи викладене, зменшення позовних вимог, викладене позивачем у його письмовій заяві, прийняте господарським судом, а тому новою ціною позову, виходячи з якої розглядається спір, є 304 781,57 грн.
Також суд зазначає, що не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.
З огляду на наведене, оскільки позивачем доповнено підстави позову до відповідача-1 новими обставинами, подана позивачем заява № 13 від 25.04.2018 в цій частині не спрямована на зміну підстав позову, у зв'язку з чим суд здійснює розгляд спору з урахуванням зазначених обставин.
Також, зі змісту вказаної заяви, вбачається, що предмет позову позивачем не змінено - 304 781, 57 грн., однак змінено підстави позову у зв'язку з тим, що вказана сума заявлена до стягнення до обох відповідачів як солідарних боржників.
Разом з тим, в судовому засіданні представник позивача в усному порядку уточнив позовні вимоги та зазначив, що заявлені позовні вимоги стосуються лише відповідача-1.
Проте, відповідної письмової заяви про це в порядку, передбаченому Господарським процесуального кодексу України не подав.
З огляду на вищевикладене, заяву № 9 від 04.04.2018 року Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" про зміну та уточнення позовних вимог, судом розцінено як заяву про зменшення розміру позовних вимог та зміну підстав позову, яку подано в межах підготовчого провадження, а отже до початку розгляду справи по суті, а відтак суд приймає зазначену заяву в частині зменшення розміру позовних вимог та подальший розгляд справи буде здійснюватися з урахуванням ціни позову - 304 781, 57 грн.
Відповідно до заяви № 19 від 20.06.2018 про уточнення позовних вимог та зміну предмету позову, позивач просить суд:
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" 304 781,57 грн.;
- визнати недійсним п. 1.1 та п. 3.1 рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО", оформленого протоколом засідання Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017.
З викладеного вбачається, що позивач доповнив позовні вимоги вимогою немайнового характеру, яка обґрунтована тим, що рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО", оформлене протоколом засідання Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017, є протиправним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, а отже порушує право позивача, як акціонера ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" на мирне володіння майном, отримання в результаті продажу належних йому акцій законної справедливої компенсації їх ринкової вартості.
За змістом вказаної заяви про зміну предмету позову, позивач у даному разі додатково пред'являє нову позовну вимогу немайнового характеру - про визнання недійсним п. 1.1 та п. 3.1 рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО", оформленого протоколом засідання Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017, що в сукупності є доповненням позовних вимог новим предметом позову, який ґрунтується на інших підставах.
Доповнення позовних вимог новою вимогою є пред'явленням нового позову, а тому має відбуватися з дотриманням положень статей 162, 164 ГПК України.
Враховуючи викладене та вимоги процесуального законодавства, господарський суд не має підстав прийняти до розгляду заяву заяви № 19 від 20.06.2018 про уточнення позовних вимог та зміну предмету позову, оскільки остання спрямована на одночасну зміну предмета і підстав позову, що є порушенням приписів статті 46 Господарського процесуального кодексу України.
Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом - про визнання недійсним п. 1.1 та п. 3.1 рішення Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО", оформленого протоколом засідання Наглядової Ради ПАТ "ДТЕК "ДНІПРОЕНЕРГО" від 04.10.2017, у загальному порядку для ефективного захисту чи скористатись іншими правами в межах даної позовного провадження відповідно до Господарського процесуального кодексу України при вирішенні судом питань під час ухвалення рішення.
За таких обставин, суд відмовив в задоволенні поданої позивачем заяви №19 від 20.06.2018 року про уточнення позовних вимог та зміну предмету позову та приєднує її до матеріалів справи.
Також, судом відмовлено в задоволенні клопотань про витребування доказів від 02.07.2018, від 04.06.2018 та про виклик судового експерта Педь Ірину Валеріївну у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.
Крім того, судом відмовлено в задоволенні клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача гр. ОСОБА_10, оскільки прийняте рішення у даній справі не вплине на права та обов'язки гр. ОСОБА_10 через те, що предметом позову у даній справі є стягнення коштів з відповідача-1 на користь позивача.
Разом з цим, судом залишено без задоволення заяву відповідача-2 про повернення позовної заяви до ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.07.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/2483/18 до судового розгляду по суті на 13.08.2018.
В судовому засіданні 13.08.2018 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -
ВСТАНОВИВ:
Позивач був акціонером і власником простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у кількості 280 штук номінальною вартістю 25, 00 грн. загальною номінальною вартістю 7 000, 00 грн. (частка у статутному капіталі 0,0047%) станом на 09.10.2017 та 07.12.2017, про що свідчать наявні в матеріалах справи виписки про стан рахунку в цінних паперах.
У грудні 2017 року акції ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» у кількості 208 штук було заблоковано на рахунку позивача в депозитарній установі ПАТ «Піреус банк МКБ», а 13.02.2018 року примусово списано з рахунку позивача 300921-UA40004119 в депозитарній установі ПАТ «Піреус банк МКБ» на користь відповідача-1 як заявника публічної безвідкличної вимоги на рахунок відповідача-1 у цінних паперах 300517- UA40003473, про що свідчить виписка про операції з цінними паперами від 13.02.2018.
Підставою списання акцій стала публічна безвідклична вимога відповідача-1 про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 06.12.2017 № 14, розміщена 07.12.2017 року відповідачем-2 на сайті ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
Так, 11.09.2017 року ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» отримало від Компанії ORNEX LIMITED в порядку частини 1 статті 65-1 та частини 1 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» повідомлення, в якому стверджувалось про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом ще з 9 юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», а до набуття вказаного пакету особам, що діють спільно, належав пакет простих акцій у сукупності 73,55%.
Наслідки набуття значного контрольного пакету акцій (у розмірі 75 і більше відсотків простих акцій) в частині придбання у акціонерів акцій публічного акціонерного товариства шляхом надання їм безвідкличної оферти регулюються статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», а наслідки набуття домінуючого пакета акцій (у розмірі 95 і більше відсотків простих акцій) в частині можливості домінуючого акціонера (акціонерів, що діють спільно) вимагати у інших акціонерів обов'язкового продажу домінуючому акціонеру належних їм акцій регулюються статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».
09.10.2017 року на виконання вимог статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» відповідачем-1 була подана, а відповідачем-2 опублікована на офіційному сайті ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» публічна безвідклична пропозиція (оферта) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК «ДНІПРОЕНЕРГО».
Заявником оферти виступив відповідач-1, який зазначив, що разом із афілійованими особами набув значний контрольний пакет (більше 75% простих іменних акцій) ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Проте, на думку позивача, відповідач-1 в процесі вчинення дій, передбачених статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» для власника значного контрольного пакету акцій порушив частину 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки публічна безвідклична пропозиція для всіх акціонерів - власників акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферта) надсилається особою (особами, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства.
Позивач вважає, що такою особою є Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), ідентифікаційний код НЕ 362570, місцезнаходження: 28 Oktovriou, 377, SOBOН HOUSE, 1st floor, Neapoli, 3107, Limassol, Cyprus, яка 31.08.2017 стала власником 1 491 859 акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (25,000016%), в результаті приватизації Фондом державного майна України блокуючого пакету акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», внаслідок чого набула права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакет акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», що підтверджується повідомленням про виникнення особливої інформації від 11.09.2017.
При цьому, позивач вказує на те, що положення частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» в редакції на момент виникнення спірних правовідносин не передбачали права надсилати публічну безвідкличну пропозицію (оферту) будь-якій афілійованій особі особи (осіб, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій у товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства. Такі зміни було внесено до частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» Законом № 2210-VІІІ від 16.11.2017, які набули чинності лише 06.01.2018 року.
Крім того, позивач зазначає, що відповідачем-1 всупереч вимог частини 5 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» не було зазначено в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 інформацію про відповідальну особу та осіб, які діють спільно з відповідачем-1.
Також, позивач посилається на те, що відповідачем-1 було порушено вимоги статей 8, 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 у розмірі 488, 14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти відповідно до положень частини 3 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» мала розраховуватись як найбільша ціна з трьох цін, визначених в порядку, передбаченому частиною 3 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства».
Таким чином, позивач вважає, що ціною придбання акцій з метою реалізації відповідачем-1 публічної безвідкличної пропозиції (оферти) від 09.10.2017 мала бути обрана ринкова вартість, визначена відповідно до статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на день, що передує дню розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів повідомлення про укладення особою (особами, що діють спільно) договору, за наслідками виконання якого вона з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стане (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій публічного акціонерного товариства - в даному випадку станом на 31.08.2017, оскільки повідомлення про укладання договору, за наслідками виконання якого особа стане власником контрольного/значного пакету акцій розміщено на сайті smida.gov.ua 01.09.2017 року.
Відповідно до інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів, акції ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку повідомлення про придбання значного контрольного пакету акцій перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ «Українська біржа», яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
За даними ПАТ «Українська біржа» середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становить 773,7013 грн., і саме таку ціну за одну акцію, на думку позивача, мало бути визначено відповідачем-1 у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017.
Крім того, позивач вказує на те, що відповідач-2 в процесі вчинення дій, передбачених статтею 65-1 Закону «Про акціонерні товариства» допустив наступні порушення, а саме:
- порушив пункт 22 частини 2 статті 52 та статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», оскільки надіслав через ТОВ «Об'єднана реєстраційна компанія» оферту ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД» акціонерам ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», хоча Відповідач-1 - ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕИД» не є особою (особами, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства. Такою особою є Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД), яка подала відповідачу-2 - ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» повідомлення про виникнення особливої
інформації від 08.09.2017 року;
- порушив ст. ст. 8, 65-1 Закону України «Про акціонерне товариства» при визначенні ціни придбання акцій в Публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 у розмірі 488, 14 гри. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій, для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго», розрахованого ПАТ «Українська біржа» за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається їх ринкова вартість, а не іншими методами (способами, підходами), передбаченими законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. За даними ПАТ «Українська біржа» середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становив 773,7013 грн.
07.12.2017 Наглядова рада ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» отримала від Відповідача-1 публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». В цей же день, 07.12.2017 публічна безвідклична вимога була розміщена Відповідачем-2 на сайті ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та у загальнодоступній інформаційній базі даних НКЦПФР про ринок цінних паперів.
Також, позивач вважає, що відповідач-1 виконуючи обов'язки, передбачені ст. 65-2 Закону України «ІІро акціонерні товариства» для власника домінуючого контрольного пакету акцій допустив наступні порушення:
1) порушив частину 4 ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства», яка передбачає, що особа, яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, або уповноважена особа має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства протягом 90 днів з дня подання повідомлення відповідно до частини другої цієї статті та за умови виконання нею дій, передбачених статтею 65 або 65 і Закону України «Про акціонерні товариства». Частина 4 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», в редакції, чинній на момент пред'явлення публічної вимоги не передбачала права афілійованої особи надсилати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства. Наданий Відповідачем-1 договір від 20.09.2017, на думку позивача, не може бути доказом того, що Відповідач-1 діяв як уповноважена власником домінуючого контрольного пакета акцій особа, оскільки цей договір підписано Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) та її афілійованими особами. Однак, станом на 06.12.2017 (дата подання Відповідачем-1 Публічної безвідкличної вимоги) Компанія ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) вже не була акціонером та власником акцій ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго». Інформація про компанію ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) відсутня в Публічній безвідкличній вимозі. Натомість в Публічній безвідкличній вимозі як афілійована компанія Відповідача-1 та акціонер ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» зазначена компанія GPL INGEN POWER LIMITED (пряме володіння 1491859 акцій ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго», частка 25,000017%), як не була стороною наданого Відповідачем-1 договору від 20.09.2017. Доказів права Відповідача-1 діяти від імені компанії GPL INGEN POWER LIMITED Відповідач-1 не надав. Без частки компанії GPL INGEN POWER LIMITED (25,000017%) сукупна частка афілійованих осіб, які діяли спільно складає лише 73,5566649% і не дає право Відповідачу-1 пред'являти публічну безвідкличну вимогу згідно з статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».
2) порушив пп. 2 абз. 2 ч. 8 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» не зазначивши в публічній безвідкличній вимозі інформацію, визначену вказаною нормою закону про заявника вимоги - уповноважену особу, якщо рішення про подання до товариства публічної безвідкличної вимоги було прийняте особами, які спільно набули право власності на домінуючий контрольний пакет акцій, та інформацію про таких осіб в обсязі, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
3) порушив ст. ст. 8, 65-2 Закону України «Про акціонерне товариства» при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній вимозі у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи № 29/18 № 29/18 від 06 квітня 2018 ринкова вартість однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444), визначена відповідно до пункту 3 частини 5 статті 652 та статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на 07.09.2017 складає 788,3228 грн.
Відповідач-2 виконуючи обов'язки, передбачені ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» допустив наступне порушення:
1) порушив ст. 8, ч. 5, 7 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерне товариства» при визначенні ціни придбання акцій для реалізації ст. 65-2 Закону України «Про акціонерне товариства» у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи № 29/18 № 29/18 від 06 квітня 2018 та листа ПАТ «Українська біржа» від 05.03.2018 вих. № 5567/01/18 за результатами біржових торгів на ПАТ «Українська біржа», ринкова вартість однієї простої іменної акції ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444), визначена відповідно до пункту 3 частини 5 статті 652 та статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на 07.09.2017 складає 788,3228 грн.
04.10.2017 рішенням Наглядової ради ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» ринкова вартість однієї простої акції ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» відповідно до абз. 2 ч. 3 та п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону на підставі звіту залученого Відповідачем-2 суб'єкта оціночної діяльності - КФ ТОВ «Експерт- Аналітик» від 4.10.2017 була затверджена у розмірі 250,01 грн. (протокол засідання наглядової ради ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» від 04.10.2017 p.).
Тобто Наглядовою радою ПАТ «ДТЕК «Дніпроенерго» не було враховано, що відповідно до офіційних даних інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів (загальнодоступна інформація), акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444) протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) значного контрольного пакету акцій Товариства перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ «Українська біржа», яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (код за ЄДРПОУ 00130872, ISIN - UA4000080444).
Відповідно до ч.5 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ціна обов'язкового продажу акцій визначається як найбільша з наступних:
- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
- найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
- ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
Відповідно до пп. 2, 3 ч.2 ст. 8 Закону, для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, визначається та затверджується наглядовою радою (зборами акціонерів при не утворенні наглядової ради):
- як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;
- у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
- для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Положенням про формування інформаційної бази даних про ринок цінних паперів, затверджене Рішенням НКЦПФР від 03.06.2014 №733 (далі - Положення НКЦПФР №733), запроваджено формування, функціонування та підтримку інформаційної бази даних про ринок цінних паперів в актуалізованому стані на рівні сучасних інформаційних технологій. Згідно з ч. 1 п.5 Положення ДКЦПФР №733 оприлюдненню щодо емітентів цінних паперів, серед іншого, підлягає біржовий курс.
Відповідно до п.3 Положення НКЦПФР №733, інформаційна база даних про ринок цінних паперів створюється та утримується АРІФРУ на базі сайту Агентства (http://smida.gov.ua) шляхом об'єднання інформації в єдиному центрі. Відповідно до п.6 Положення НКЦПФР №733, засобами оприлюднення такої інформації є її розміщення на веб-сайті загальнодоступної інформаційної бази даних Комісії про ринок цінних паперів (http://stockmarket.gov.ua) та власних веб-сайтах учасників фондового ринку.
Відповідно до інформаційної бази даних SMIDA та відомостей з біржових сайтів, акції ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444) протягом трьох місяців до розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів НКЦПФР повідомлення про придбання значного контрольного пакету акцій Товариства перебували в обігу на одній фондовій біржі - ПАТ «Українська біржа», яка регулярно розраховувала в цей період біржові курси простих іменних акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444).
Отже, позивач вважає, що при визначенні ринкової вартості акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444) не підлягали застосуванню приписи:
- п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах;
- абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», що врегульовує порядок визначення ринкової вартості для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах
- ч. 3 п. 2 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства», що врегульовують порядок визначення ринкової ціни акцій, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.
Відповідач-2 у повідомленні від 11.09.2017 зазначив, що дата набуття Компанією ORNEX LIMITED (ОРНЕКС ЛІМІТЕД) значного контрольного та домінуючого контрольного пакета акцій товариства 08 вересня 2017. Отже, на думку позивача, ринкова вартість мала визначатись станом на 07.09.2017.
Таким чином, позивач вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону «Про акціонерні товариства», середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444) підлягає визначенню за період з 06.06.2017 по 06.09.3017.
Відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи № 29/18 від 06 квітня 2018 ринкова вартість однієї простої іменної акції Публічного акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444), визначена відповідно до пункту 3 частини 5 статті 652 та статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на 07.09.2017 складає 788,3228 грн.
Ціною 788,3228 грн. за одну просту іменну акцію і мала бути ціна обов'язкового продажу акцій за публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в усіх власників акцій товариства від 06.12.2017 вих. №14 (далі - Публічна безвідклична вимога) як найбільша ціна з трьох показників, визначених відповідно до пп. 1-3 4.5 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства».
Отже, позивач зазначає, що виконуючи свої обов'язки, передбачені ст. ст. 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», в тому числі щодо визначення ціни викупу акцій у міноритарних акціонерів ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 року та Публічній безвідкличній вимозі Відповідач-1 та Відповідач-2 повинні були діяти добросовісно і розумно та керуватися вимогами закону, зокрема, ст. ст. 8, 65-1, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», але вимоги закону не виконали.
Відповідно до ч. 7 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов'язки, передбачені статтею 65-1 Закону «Про акціонерні товариства» у разі придбання значного контрольного пакета акцій, ціною обов'язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:
подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;
подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 Закону «Про акціонерні товариства» станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій.
Оскільки Відповідач-1 та Відповідач-2 не виконали обов'язків, передбачених статтями 8, 65-1 Закону «Про акціонерні товариства» при викупі у позивача акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», позивач вважає, що вимагати стягнення подвійної ринкової вартості акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», визначеної відповідно до статті 8 Закону «Про акціонерні товариства» станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій - 07.09.2017 - з обох відповідачів в загальній сумі позовних вимог - 304 781, 57 грн., у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Положеннями частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, стала (прямо або опосередковано) власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства, протягом двох робочих днів з дати отримання інформації про ціну придбання зобов'язана запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), шляхом надсилання до товариства публічної безвідкличної пропозиції для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій (оферти).
18.09.2017 відповідач-1 став акціонером ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED.
09.10.2017 Компанія ORNEX LIMITED отримала від ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» інформацію про ціну придбання акцій, і в цей же день відповідачем-1 було подано оферту.
Абзацом 5 частини 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи (що діють спільно), такі особи повинні визначити особу, відповідальну за реалізацію норм, передбачених цією статтею (далі - відповідальна особа).
Таким чином, закон визначає власником контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства всіх осіб, що є афілійованими, а також осіб, що діють спільно, зобов'язуючи їх, при цьому, визначити відповідальну особу для реалізації норм статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства».
У пункті 1 оферти визначено, що відповідач-1 є відповідальною особою.
Таким чином, на дату подання оферти, відповідач-1 разом з особами, що вказані в оферті, був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, а також був визначений як уповноважена особа на реалізацію вимог статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства», у зв'язку з чим суд вважає, що він мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій товариства про придбання належних їм акцій.
Пунктом 2 частини 5 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що оферта має містити відомості про відповідальну особу, у разі якщо власниками контрольного пакета акцій або значного контрольного пакета акцій товариства є дві та більше особи, що діють спільно (ім'я (найменування), реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичної особи), код згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (для юридичної особи - резидента), код/номер з торговельного, банківського чи судового реєстру, реєстраційне посвідчення місцевого органу влади іноземної держави про реєстрацію юридичної особи (для юридичної особи - нерезидента), місце проживання (місцезнаходження), контактні дані відповідальної особи).
Така інформація була зазначена відповідачем у п.п.1-5 п. 1 Оферти, у зв'язку з чим доводи позивача про порушення відповідачем-1 вимог п.п. 2 ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Пунктом 1 частини 10 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що положення цієї статті не поширюються на особу (осіб, що діють спільно) у разі якщо така особа вже є власником контрольного пакета акцій з урахуванням кількості акцій, що належать їй та/або її афілійованим особам.
Таким чином, оскільки відповідач-1 на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій, то він взагалі не був зобов'язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» обов'язки.
Згідно з вимогами статті 65-3 Закону України «Про акціонерні товариства» кожний акціонер акціонерного товариства - власник простих акцій товариства, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), після розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних про ринок цінних паперів інформації Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про набуття особою (особами, що діють спільно) права власності на домінуючий контрольний пакет акцій має право вимагати здійснення обов'язкового придбання належних йому акцій, щодо яких не встановлено обмеження (обтяження), особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. У такому разі особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, зобов'язана придбати належні акціонерам акції у порядку, визначеному цією статтею.
Акціонер, який має намір реалізувати право продажу належних йому акцій, подає товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання акцій. У вимозі акціонера про обов'язкове придбання акцій зазначаються його ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження), кількість голосуючих акцій товариства, які йому належать і підлягають обов'язковому придбанню, та реквізити банківського рахунка, на який необхідно перерахувати кошти за придбані акції, а також реквізити депозитарної установи, депонентом якої є такий акціонер. Протягом одного робочого дня з дня отримання товариством письмової вимоги про обов'язкове придбання акцій товариство надсилає її копію особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.
Товариство протягом 25 робочих днів з дня отримання товариством від акціонера письмової вимоги про обов'язкове придбання акцій затверджує ціну обов'язкового придбання акцій.
Ціна обов'язкового придбання акцій визначається відповідно до частин п'ятої - сьомої статті 65-2 цього Закону.
Протягом одного робочого дня з дня затвердження ціни обов'язкового придбання акцій товариство надсилає інформацію про затверджену ціну обов'язкового придбання акцій акціонеру, який надіслав товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання його акцій, та особі (кожній із осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій.
Протягом 20 робочих днів з дня отримання від товариства затвердженої ціни обов'язкового придбання акцій особа (особи, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, має здійснити переказ коштів за акції, що придбаваються, на банківський рахунок, зазначений у письмовій вимозі акціонера про обов'язкове придбання належних йому акцій, за ціною обов'язкового придбання, затвердженою відповідно до частини третьої цієї статті. Акціонер, який надіслав товариству письмову вимогу про обов'язкове придбання належних йому акцій, має вчинити всі дії, необхідні для набуття особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, права власності на акції, придбання яких вимагається.
Оплата акцій, обов'язкового придбання яких особою (особами, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, вимагає акціонер, здійснюється виключно у грошовій формі.
У разі якщо власниками пакета акцій у розмірі домінуючого контрольного пакета акцій є дві та більше особи, що діють спільно, такі особи несуть солідарну відповідальність за належне виконання ними обов'язку щодо придбання акцій акціонерного товариства на вимогу акціонерів відповідно до процедури, передбаченої цією статтею.
З дня надходження до товариства публічної безвідкличної вимоги від особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до процедури, передбаченої статтею 65-2 цього Закону, та до її завершення право всіх власників простих акцій товариства вимагати обов'язкового придбання їхніх акцій відповідно до вимог цієї статті не застосовується.
Таким чином, оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій, положення статті 65-3 Закону є спеціальними в порівнянні зі статтею 65-1 Закону.
З рішення Наглядової ради від 04.10.2017 вбачається, що на виконання вимог статей 65-1-65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», у зв'язку з тим, що відповідач-1 та його афілійовані особи одночасно стали власниками значного контрольного та домінуючого контрольного пакету акцій, відповідач-2 був зобов'язаний затвердити для відповідача-1 та його афілійованих осіб вартість акцій (для цілей статті 65-2 Закону), ціну обов'язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону) та ціну придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону).
Таким чином, Наглядовою радою було усунуто правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватись обов'язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами.
Частиною 2 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» передбачено, що наглядова рада (або виконавчий орган товариства, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом товариства) не пізніш як за п'ять робочих днів з дня отримання такої інформації має затвердити ціну придбання акцій та повідомити її особі (особам, що діють спільно), зазначеній в абзаці першому цієї частини.
Тобто, ціна придбання акцій затверджується на відповідачем-1, а рішенням Наглядової ради відповідача-2, про яке повідомляється відповідач-1.
На виконання вищевказаних положень рішенням Наглядової ради відповідача-2 від 04.10.2017 було визначено ціну придбання акцій - 488, 14 грн., яка відповідно до вимог пункту 4 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» і була вказана відповідачем-1 в оферті.
Означене рішення Наглядової ради відповідача-2 є чинним і в установленому законом порядку скасовано не було.
Враховуючи вищевикладене, суд не приймає до уваги доводи позивача про порушення відповідачем-1 вимог статей 8, 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» при зазначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції.
Позивач стверджує, що відповідач-2 порушив вимоги ст. ст. 8, 65-1 Закону України «Про акціонерне товариства» при визначенні ціни придбання акцій в Публічній безвідкличній пропозиції (оферті) про придбання акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 09.10.2017 у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки ринкова вартість цих акцій для визначення ціни оферти, мала розраховуватися як середній біржовий курс акцій ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», розрахованого ПАТ «Українська біржа» за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається їх ринкова вартість, а не іншими методами (способами, підходами), передбаченими законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. За даними ПАТ «Українська біржа» середній біржовий курс акцій І1АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» за період з 30.05.2017 по 30.08.2017 становив 773,7013 грн.
Однак суд вказані доводи позивача вважає безпідставними, враховуючи наступне.
Рішенням Наглядової ради Товариства від 19.09.2017 обрано та залучено у якості суб'єкта оціночної діяльності Консалтингову фірму у формі товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКСПЕРТ-АНАЛІТИК» для проведення незалежної оцінки ринкової вартості акцій Товариства.
В подальшому суб'єктом оціночної діяльності надано звіти про незалежну оцінку вартості однієї акції Товариства, в яких зазначено, що ринкова вартість акцій Товариства для цілей ст. ст. 65-2-65-3 Закону становить 250, 01 грн. за одну акцію, а для цілей ст. 65-1 Закону - 251, 14 грн. за одну акцію Товариства.
Відповідачем також отримано рецензію Українського товариства оцінювачів на звіт суб'єкта оціночної діяльності.
Згідно зі ст. 51 Закону України «Про акціонерні товариства» та п. 16.1 Статуту Товариства, Наглядова рада Товариства є органом Товариства, що представляє інтереси всіх акціонерів Товариства та здійснює захист їх прав та законних інтересів.
З метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів Товариства, рішенням Наглядової ради Товариства від 04.10.2017 затверджено ціну придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-1 Закону) та ціну обов'язкового придбання акцій Товариства (для цілей ст. 65-3 Закону) на рівні 488, 14 грн. за одну акцію (найвища ціна акції, за якою Компанія та її афілійовані особи придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття), яке є чинним і в установленому законом порядку скасовано не було.
Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем-2 при виконанні обов'язків, передбачених статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» вимог ст. 8, ч. 5, 7 ст. 65-2 Закону України «Про акціонерне товариства» при визначенні ціни придбання акцій для реалізації ст. 65-2 Закону України «Про акціонерне товариства» у розмірі 488,14 грн. за одну акцію, оскільки відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи № 29/18 № 29/18 від 06 квітня 2018 року та листа ПАТ «Українська біржа» від 05.03.2018 року вих. № 5567/01/18 за результатами біржових торгів на ПАТ «Українська біржа», ринкова вартість однієї простої іменної акції ПАТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код за ЄДРПОУ - 00130872, ISIN - UA4000080444), визначена відповідно до пункту 3 частини 5 статті 65-2 та статті 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на 07.09.2017 складає 788,3228 грн., суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 3 частини 5 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ціна обов'язкового викупу акцій визначається, зокрема, як ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
Статтею 8 Закону України «Про акціонерні товариства» визначено, що ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Рішення про залучення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання приймається наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто у разі створення акціонерного товариства однією особою).
Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається:
1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;
2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів.
У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин першої і другої цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення.
Вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65-65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.
Таким чином, стаття 8 Закону України «Про акціонерні товариства» містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка визначена суб'єктом оціночної діяльності здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Середній біржовий курс цінних паперів визначається та публікується самою біржею відповідно до нормативно-правових актів НКЦПФР, для визначення біржового курсу суб'єкт оціночної діяльності не потрібен.
Законодавець у частині 5 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» на відміну від пункту 1 частини 3 статті 65-1 Закону України «Про акціонерні товариства» чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб'єктом оціночної діяльності, а не біржовим курсом.
При цьому, суд не приймає до уваги наданий позивачем висновок судово-економічної експертизи № 29/18 від 06.04.2018.
Згідно з частиною 7 статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» якщо заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, не виконали обов'язки, передбачені статтею 65-1 цього Закону у разі придбання значного контрольного пакета акцій, ціною обов'язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:
1) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції товариства протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті;
2) подвійна ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, набули опосередковане право власності на акції цього товариства шляхом придбання акцій (паїв, часток) іншої юридичної особи, якій прямо або опосередковано належать акції цього товариства, протягом періоду часу, що минув з дати набуття значного контрольного пакета акцій товариства, а також протягом 12 місяців, що передують цій даті, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
3) подвійна ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на день, що передує дню набуття заявником вимоги значного контрольного пакета акцій.
Проте, як зазначалось судом вище, товариство та його афілійовані особи взагалі не зобов'язані були виконувати обов'язки, передбачені статтею 65-1 Закону України «Про господарські товариства».
За таких обставин, суд вважає, що заявлені позивачем вимоги є безпідставними та ґрунтуються на помилковому тлумаченні положень Закону України «Про господарські товариства», у зв'язку з чим суд відмовляє у задоволенні позову.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись статтями 73, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -
ВИРІШИВ:
1. Відмовити у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд «Синергія-7» про стягнення 304 781, 57 грн.
2. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
3. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.
4. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повне рішення складено 14.08.2018 року.
Суддя М.Є. Літвінова
