Збіжна окрема думка
суддів Антонюк Н. О., Данішевської В. І., Кібенко О. Р.,
Лобойка В. М., Пророка В. В., Рогач Л. І.
у справі № 826/20221/16,
провадження № 11-1459апп18
Велика Палата Верховного Суду 15 червня 2020 року ухвалила рішення в адміністративній справі № 826/20221/16 з такою резолютивною частиною:
1. Касаційні скарги Національного банку України, Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» та Міністерства фінансів України задовольнити частково.
2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 6 листопада 2017 року скасувати.
3. Провадження в адміністративній справі № 826/20221/16 закрити.
4. Роз'яснити позивачам, що розгляд частини позовних вимог цієї справи віднесено до компетенції суду цивільної юрисдикції та що вони мають право протягом 10 діб з дня отримання копії цієї постанови звернутися до Великої Палати Верховного Суду із заявою про передачу справи за встановленою юрисдикцією.
Повністю погоджуючись із резолютивною частиною рішення, звертаємо увагу на таке.
За усталеною позицією Великої Палати Верховного Суду помилковим є поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосування виключно формального критерію визначення суб`єктного складу спірних правовідносин. Визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.
Отже, вирішуючи питання про належну юрисдикцію спору, суд повинен проаналізувати природу спірних правовідносин і на цій основі зробити висновки щодо їх характеру. Вважаємо, що відповідний аналіз залишився за межами постанови Великої Палати Верховного Суду в цій справі, внаслідок чого постанова є недостатньо мотивованою.
Також, відповідно до підпункту «а» пункту 3 частини 1 статті 356 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) мотивувальна частина постанови суду касаційної інстанції має містити мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу. На нашу думку, постанова Великої Палати Верховного Суду в цій справі не повністю відповідає зазначеній нормі.
Враховуючи викладене, вважаємо, що наступне мотивування мало бути також включеним до відповідних підрозділів мотивувальної частини судового рішення.
1) Щодо правової природи обміну вимог кредиторів до банку на акції банку
Перш за все, зазначений вище недолік полягає у відсутності в постанові аналізу правової природи процедури «бейл-ін» у цілому, від чого мотивувальна частина постанови носить фрагментарний характер. Вважаємо, що такий аналіз (який був нами запропонований, але не увійшов до тексту постанови) є необхідним для належного мотивування та зясування не адміністративного, а приватноправового характеру спірних правовідносин (попри наявність суспільного інтересу).
Вважаємо, що мотивувальна частина постанови мала б містити таку аргументацію в цій частині:
Щодо правової природи процедури «бейл-ін»
1. Директивою 2014/59/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС «Про основні положення щодо фінансового оздоровлення та виведення з ринку неплатоспроможних банків та інвестиційних фірм» процедура «бейл-ін» (англійською «bail-in») визначена як один зі способів оздоровлення неплатоспроможного банку. Така процедура передбачає списання незабезпечених вимог кредиторів та/або їх конвертацію в частку в статутному капіталі банку (наприклад, в акції), тим самим збитки банку перекладаються на його акціонерів (учасників) та кредиторів. У випадку конвертації незабезпечених вимог кредиторів у частку в статутному капіталі відбувається капіталізація банку на суму, необхідну для покриття збитків. При цьому кредитори стають акціонерами (учасниками) банку та отримують право на дивіденди від майбутніх прибутків. У випадку списання незабезпечених вимог кредиторів зменшується загальна сума зобов'язань кредитної установи, що розширює можливості для її фінансового оздоровлення.
2. В Україні процедура «бейл-ін» передбачена Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
3. З факту неплатоспроможності банку випливає, що майна банку не вистачає для розрахунку зі всіма кредиторами. За таких умов відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (тут і далі в редакції до 23 травня 2020 року) держава гарантує окремій категорії вкладників відшкодування коштів за їхніми вкладами. Сума граничного розміру гарантованого державою відшкодування коштів вкладникам становить 200 тисяч гривень. Таке відшкодування спрямоване на захист найбільш вразливої частини кредиторів.
4. Стосовно ж решти вимог кредиторів з огляду на недостатність коштів неплатоспроможного банку законодавець має вирішити, які саме категорії кредиторів потребують переважного захисту. Для цього встановлюється черговість їх задоволення. Кредитори останніх черг можуть і не отримати задоволення своїх вимог. При цьому можливе позбавлення кредиторів останніх черг задоволення їх вимог не означає покарання цих кредиторів, а означає, що за рішенням законодавця кредитори перших черг потребують захисту переважно перед кредиторами останніх черг.
5. Звичайним наслідком виведення неплатоспроможного банку з ринку є його ліквідація (пункти 14 частини другої статті 39 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»).
6. У процедурі ліквідації банку черговість задоволення вимог кредиторів визначена статтею 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» виходячи з уявлень про те, які саме категорії кредиторів потребують переважного захисту. Зокрема, відповідно до пункту 9 частини першої статті 52 зазначеного Закону в процедурі ліквідації банку вимоги кредиторів банку, які є повязаними з банком особами, задовольняються у девяту чергу.
7. Натомість спеціальна процедура виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави як інвестора відповідно до статті 41-1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» запроваджується як виняток для того, щоб не допустити вкрай негативних наслідків як для банківської системи, так і для економіки країни в цілому. Із цією метою держава інвестує кошти в неплатоспроможний банк за рахунок державного бюджету, витрачаючи значні ресурси. Така процедура є коштовною для держави альтернативою ліквідації банку. Вона передбачає досягнення суспільно значущого ефекту і не має на меті ані збагачення певних кредиторів, ані позбавлення певних кредиторів того, що вони отримали б у процедурі ліквідації банку.
8. Водночас окремі категорії кредиторів у разі виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави як інвестора можуть отримати завдяки державним інвестиціям більше, ніж вони отримали б у процедурі ліквідації банку. Відповідно до частини шостої статті 41-1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» такими кредиторами, зокрема, є юридичні та фізичні особи, що не повязані з банком, але лише в межах їхніх коштів за поточними та депозитними рахунками; та кредитори незалежно від того, чи вони є повязаними з банком особами, якщо грошові зобовязання перед ними є обтяженими. Вимоги таких кредиторів не підлягають обміну на акції додаткової емісії банку (тобто в процедурі «бейл ін»). Метою виключення з процедури «бейл ін» першої категорії вимог є відновлення довіри до банку з боку не повязаних з банком кредиторів, без чого здатність банку надалі здійснювати свою діяльність є сумнівною, а другої категорії вимог захист добросовісних заставодержателів.
9. Процедура «бейл-ін» також не спрямована на покарання кредиторів, до яких вона застосовується. Застосування цієї процедури означає, що законодавець вирішив, що такі категорії кредиторів не отримають задоволення своїх вимог за рахунок інвестицій з державного бюджету.
10. Щодо ціни викупу державою акцій неплатоспроможного банку, то частина шоста статті 41-1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» передбачає два можливих варіанти:
- якщо капітал банку за результатами формування резервів та обміну зобовязань на акції додаткової емісії банку залишається відємним чи нульовим, Фонд продає акції неплатоспроможного банку Міністерству фінансів України в повному обсязі за одну гривню. Кошти від продажу неплатоспроможного банку спрямовуються на поповнення коштів Фонду;
- якщо капітал банку за результатами формування резервів та обміну зобовязань на акції додаткової емісії банку є позитивним, Фонд продає акції неплатоспроможного банку Міністерству фінансів України повністю або частково на умовах відстрочення платежу. У такому разі ціна акцій визначається протягом трьох місяців за результатами проведеної за рахунок банку на вимогу Міністерства фінансів України оцінки справедливої вартості активів та зобовязань банку із залученням міжнародно визнаної аудиторської фірми.
Таким чином, якщо після завершення процедури конвертації зобовязань банку перед кредиторами на акції банку його зобовязання перевищують активи, тобто капітал банку є відємним або нульовим, то акції, які отримали колишні кредитори повязані з банком особи, продаються державі (інвестору) за одну гривню, це означає, що фактично відбувається списання зобовязань банку перед цими особами.
Звертаємо увагу на те, що процедура відновлення платоспроможності банку спрямована на досягнення суспільно значущого ефекту і не має на меті, зокрема, покарання певних кредиторів шляхом їх позбавлення того, що вони отримали б у процедурі ліквідації банку. Хоч кредитори банку, включені до девятої черги задоволення вимог, при ліквідації банку зазвичай не отримують жодних виплат, але така процедура не має конфіскаційних наслідків, натомість не допускає безпідставне збагачення кредиторів у звязку із заміною ліквідації банку на відновлення його платоспроможності.
Отже, застосування процедури «бейл-ін» до незабезпечених кредиторів повязаних з банком осіб не є публічно-правовою санкцією за порушення законодавства, ця процедура спрямована на фінансове оздоровлення банку за рахунок списання вимог кредиторів повязаних з банком осіб та/або їх конвертацію в акції, а тому застосовувані в межах цієї процедури заходи мають цивільно-правову природу (погашення вимог кредиторів певної групи перед неплатоспроможним банком).
2) Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Комісії з питань визначення повязаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами Національного банку України (далі Комісія) від 13 грудня 2016 року № 105 у частині визнання позивачів повязаними з Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Приватбанк» (далі ПАТ «КБ «Приватбанк») особами
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що провадження у справі в частині зазначених вимог слід закрити, оскільки спір у цій частині не підлягає судовому розгляду в суді жодної юрисдикції.
Повністю погоджуючись із цим висновком, вважаємо, що його належне мотивування залишилося поза текстом постанови в цій справі.
На нашу думку, належна мотивація цього висновку полягає в такому.
1. Наявність в особи статусу повязаної з банком особи впливає на обсяг її цивільних прав та встановлює для неї додаткові обмеження. Такий статус, зокрема, не дозволяє цій особі укладати договори з банком на певних умовах (частина шоста статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), банк не має права придбавати активи у такої особи (частина восьма зазначеної статті), Національний банк України своїми рішеннями може встановлювати для повязаних з банком осіб і інші обмеження (частина десята зазначеної статті). Така особа не має права на отримання суми гарантованого державою вкладу (пункт 4 частини четвертої статті 26 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»), при визначенні в законі черговості та порядку задоволення вимог до неплатоспроможного банку вона як вкладник включається не до четвертої чи сьомої, а до девятої черги (частина перша статті 52 того ж Закону). Перелічені норми спрямовані на те, щоб похідними (непрямими) методами зменшити обслуговування банками своїх повязаних осіб, адже це створює істотні ризики в банківській діяльності. Особа, яка визнана повязаною з банком, може вибрати обслуговування в іншому банку для уникнення несприятливих правових наслідків такої повязаності, або може доводити в суді факт своєї неповязаності з банком.
2. Відповідно до частини першої статті 1076 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) відповідно до якої банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта; відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам; іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність. Згідно із частиною десятою статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» Національний банк України має право розкривати інформацію про банк чи повязаних із банком осіб, що збирається під час проведення банківського нагляду і становить банківську таємницю, органам державної влади, уповноваженим здійснювати досудове розслідування, в разі виявлення порушення законодавства, що містить ознаки кримінального правопорушення. Таким чином, у певних, передбачених законом випадках щодо повязаних осіб можуть розкриватися відомості, що становлять банківську таємницю.
3. Згідно із частиною третьою статті 55 Закону України «Про Національний банк України» Національний банк України здійснює постійний нагляд за дотриманням банками, їх підрозділами, афілійованими та спорідненими особами банків на території України та за кордоном, банківськими групами, представництвами та філіями іноземних банків в Україні, а також іншими юридичними та фізичними особами банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку України і економічних нормативів. Національний банк України не здійснює перевірок і ревізій фінансово-господарської діяльності осіб, зазначених у цій статті.
4. Відповідно до статті 67 Закону України «Про банки і банківську діяльність» наглядова діяльність Національного банку України охоплює всі банки, їх відокремлені підрозділи, афілійованих та споріднених осіб банків, банківські групи, учасників банківських груп на території України та за кордоном, установи іноземних банків в Україні, а також інших юридичних та фізичних осіб у частині дотримання вимог цього Закону щодо здійснення банківської діяльності. Національний банк України для цілей банківського нагляду має право отримувати від державних органів та інших осіб інформацію, у тому числі конфіденційну, щодо фінансового/майнового стану засновників банку та осіб, що набувають або збільшують істотну участь у банку, їх ділової репутації, джерел походження коштів, що використовуватимуться для формування статутного капіталу банку. Державні органи та інші особи зобов'язані протягом 20 днів з дня отримання запиту Національного банку України надати йому відповідну інформацію. При здійсненні банківського нагляду Національний банк України має право вимагати від банків та їх керівників, банківських груп, учасників банківських груп усунення порушень банківського законодавства, виконання нормативно-правових актів Національного банку України для уникнення або подолання небажаних наслідків, що можуть поставити під загрозу безпеку коштів, довірених таким банкам, або завдати шкоди належному веденню банківської діяльності. У разі якщо Національний банк України при здійсненні банківського нагляду дійшов висновку, що система управління ризиками банку є неефективною та/або неадекватною, банк зобов'язаний на вимогу Національного банку України невідкладно розробити та подати на погодження Національному банку України відповідний план заходів, спрямованих на усунення недоліків. Національний банк України здійснює банківський нагляд у формі інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду. Національний банк України у межах безвиїзного нагляду має право письмово вимагати від банку копії документів, а також письмові пояснення з питань його діяльності. Банк зобов'язаний надавати на письмову вимогу Національного банку України відповідну інформацію та копії документів.
5. Згідно із частиною третьою статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» Національний банк України при здійсненні банківського нагляду має право визначати повязаними з банком особами фізичних та юридичних осіб, зазначених у пунктах 1-9 частини першої цієї статті, за наявності ознак, визначених у нормативно-правових актах Національного банку України, з урахуванням характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших завязків із банком. Про таке рішення Національний банк України не пізніше наступного робочого дня повідомляє відповідний банк.
6. Також відповідно до частини третьої статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» особа вважається повязаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання повідомлення Національного банку України про визначення особи повязаною з банком не доведе протилежного.
7. Цією нормою не передбачено можливості доведення Національному банку України відсутності в особи статусу повязаної з банком особи самою цією особою.
8. Водночас із моменту ухвалення такого рішення Комісією для банку починають діяти обмеження, встановлені банківським законодавством. Відповідно до частин восьмої десятої статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банку забороняється надавати кредити будь-якій особі для погашення цією особою будь-яких зобовязань перед повязаною з банком особою; придбання активів повязаної з банком особи, за винятком продукції, що виробляється цією особою; придбання цінних паперів, розміщених чи підписаних повязаною з банком особою. Національний банк України здійснює контроль за операціями банків із повязаними з банком особами. Національний банк України має право встановлювати обмеження на операції банків із повязаними з банком особами. Недотримання банком цих обмежень розглядається як порушення банком банківського законодавства, незалежно від того, чи має особа статус повязаної з банком відповідно до частини першої статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність».
9. Таким чином, рішення Національного банку України про визначення особи такою, що є повязаною з банком, створює правові наслідки для банку, оскільки банк зобовязаний поводитися з особою як з такою, що є повязаною з банком, навіть якщо особа такою не є. Якщо банк порушить цей обовязок і вступить з такою особою у правовідносини, які заборонені для повязаних з банком осіб, то це порушення не матиме цивільно-правових наслідків, але до банку можуть бути застосовані публічно-правові заходи впливу відповідно до закону. У цьому й полягає зміст припису про те, що особа вважається повязаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання повідомлення Національного банку України про визначення особи, що є повязаною з банком, не доведе протилежного.
10. При цьому рішення Національного банку України про визначення особи такою, що є повязаною з банком, не створює правових наслідків для цієї особи, оскільки статус повязаної з банком особи виникає в силу закону, а не з такого рішення. Водночас таке рішення Національного банку України означає, що він заперечує право особи на вступ у правовідносини з банком без обмежень, установлених відповідно до закону для повязаних з банком осіб. Тому особа вправі оскаржити таке рішення Національного банку України до суду для уникнення ситуації правової невизначеності в будь-який момент, поки рішення не вичерпало своєї дії.
11. Крім того, слід звернути увагу на те, що частиною третьою статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено прийняття Національним банком України рішення про визначення осіб повязаними з банком лише при здійсненні банківського нагляду. Натомість у процедурі виведення неплатоспроможного банку з ринку прийняття таких рішень Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» не передбачено, і така процедура не є банківським наглядом.
12. Водночас зазначеним Законом установлено регулювання відносин за участю повязаних з банком осіб. Зокрема, частиною третьою статті 41-1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» встановлено, що рішення про участь держави у виведенні неплатоспроможного банку з ринку приймає Кабінет Міністрів України за пропозицією Національного банку України, в якій зазначаються, серед іншого, можливості обміну необтяжених грошових зобовязань банку перед повязаними з банком особами, а також необтяжених грошових зобовязань перед юридичними та фізичними особами, що не повязані з банком, крім коштів за поточними та депозитними рахунками таких осіб, на акції додаткової емісії; відповідно до частини першої статті 52 цього Закону вимоги кредиторів банку, які є повязаними з банком особами, погашаються у девяту чергу тощо. Отже, Закон України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» застосовується в частині правил щодо повязаних з банком осіб незалежно від того, чи було прийняте Національним банком України рішення про визначення певної особи повязаною з банком.
13. Якщо Національний банк України при здійсненні банківського нагляду визначив особу повязаною з банком, а особа вважає, що вона не має такого статусу, то виникає ситуація правової невизначеності на майбутнє. Така особа вважає, що вона має право укладати договори з банком, здійснювати операції на загальних умовах без обмежень, установлених для повязаних з банком осіб, та має право на нерозкриття інформації про неї, що становить банківську таємницю, але такі права особи не визнаються Національним банком України, бо він вважає особу повязаною з банком.
14. Для захисту інтересу особи в правовій визначеності законом установлюється відповідний спосіб захисту такого інтересу. Так, відповідно до пункту 1 частини другої статті 16 ЦК України особа може звернутися до суду з позовною вимогою про визнання її права.
15. Передбачена частиною четвертою статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» можливість заінтересованої особи оскаржити рішення Національного банку України про визначення цієї особи повязаною з банком також є таким способом захисту. Судове рішення, ухвалене за відповідною позовною вимогою, знімає на майбутнє сумніви в тому, чи має особа права, зазначені вище.
16. Судове рішення, спрямоване на усунення правової невизначеності, може захистити інтерес позивача лише на майбутнє, превентивно захищаючи позивача від майбутніх порушень його права, оскільки в майбутньому сторони матимуть змогу діяти в умовах правової визначеності, знаючи про права одна одної і не порушуючи їх. Якщо ж відповідач, який діяв в умовах правової невизначеності, у минулому порушив права позивача, то способом захисту прав позивача є спосіб, спрямований на захист порушених прав позивача. У такому разі позовна вимога, спрямована на усунення правової невизначеності в минулому, не є способом захисту прав або інтересів позивача.
17. Тому позовна вимога, спрямована на усунення правової невизначеності, є способом захисту інтересу лише в разі, якщо така невизначеність триває на момент вирішення спору, зокрема, якщо відповідач продовжує не визнавати прав позивача.
18. Оскільки особа набуває статусу повязаної з банком особи в силу закону, то вона і втрачає цей статус автоматично з моменту втрати ознак такої повязаності.
19. Водночас у цій справі позивачі звернулися з вимогою, яка, як зазначено вище, не є способом захисту інтересів особи в правовій визначеності на минуле, задоволення такої вимоги не здатне поновити прав позивачів, які вже порушені, ні за яких обставин справи, і при цьому незалежно від юрисдикції суду. Тому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в широкому значенні, тобто як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
3) Щодо позовних вимог про визнання нечинними з моменту укладення:
- договорів про придбання акцій та актів приймання-передачі за цими договорами,
- договору купівлі-продажу акцій банку та акта виконання зобовязань за цим договором
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що провадження у справі в частині зазначених вимог слід закрити. Погоджуємось з таким висновком.
Водночас Велика Палата Верховного Суду також зазначила в постанові, що справу в цій частині належить розглядати за правилами цивільного судочинства. Не погоджуємось із таким висновком і вважаємо, що справа в цій частині не підлягає судовому розгляду в суді жодної юрисдикції.
На нашу думку, належна мотивація цього висновку мала би полягати в такому.
1. Відповідно до частини шостої статті 41 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» після укладення договору купівлі-продажу акцій неплатоспроможного банку та їх передачі інвестору інвестор не може бути позбавлений права власності на придбані ним акції банку, і такі акції не можуть бути витребувані в нього на користь попереднього власника.
2. Це означає, що оскарження до суду договору купівлі-продажу акцій, навіть у випадку констатації судом певних порушень, не призведе до відновлення стану, що існував до його укладення. Тобто оскарження до суду договору купівлі-продажу акцій, укладеного в процедурі «бейл-ін», зокрема й у випадку констатації судом певних порушень, не може бути підставою для застосування наслідків недійсності договору, а тому відповідна позовна вимога в разі її задоволення судом (незалежно від юрисдикції) не призведе до відновлення становища, яке існувало до порушення.
3. На час вирішення спору судами здійснено обмін вимог позивачів на акції, а 100 % акцій ПАТ «КБ «Приватбанк» продано інвестору (державі в особі Міністерства фінансів України), тобто всі процедури, обумовлені підготовкою та передачею банку новому акціонеру й відновлення його платоспроможності, завершені.
4. При цьому під час розгляду спору за вимогою, яка відображає дійсне прагнення позивачів і підлягає розгляду по суті в суді належної юрисдикції, позивачі вправі посилатися на неправомірність укладення від їх імені договорів, не вдаючись до їх оспорювання.
5. Таким чином, з огляду на наведені вище висновки вважаємо, що провадження в адміністративній справі в частині позовних вимог про визнання нечинними з моменту укладення договорів про придбання акцій та актів приймання-передачі за цими договорами та про визнання нечинним з моменту укладення договору купівлі-продажу акцій банку та акта виконання зобовязань за цим договором не здатне поновити прав позивачів незалежно від юрисдикції суду. Тому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в широкому значенні, тобто як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Отже, провадження у справі в частині зазначених вимог слід закрити, оскільки спір у цій частині не підлягає судовому розгляду в суді жодної юрисдикції.
4) Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивачів коштів з ПАТ «КБ «Приватбанк» як поворот виконання оскаржуваних рішень
Позивачі просили суд поновити порушені, на їх думку, права шляхом стягнення з ПАТ «КБ «Приватбанк» сум грошових коштів саме як поворот виконання всіх оспорюваних у справі рішень відповідачів, а також договорів про придбання акцій з актами приймання-передачі до них та договору купівлі-продажу акцій банку з актом виконання зобовязань до нього.
У постанові відсутнє обґрунтування помилковості вимог позивачів щодо стягнення коштів саме в поворот виконання відповідно до КАС України в редакції, що була чинною на час звернення з позовом.
На нашу думку, мотивація постанови в цій частині мала б полягати в такому.
1. Пунктом 1 частини другої статті 162 КАС України було передбачено, що в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.
2. Крім того, частиною першою статті 2 КАС України було встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
3. Отже, за змістом наведених норм поворот виконання рішення суб'єкта владних повноважень допускався лише щодо держави як відповідача за адміністративним позовом.
4. Натомість вимоги про стягнення коштів на користь одних фізичних або юридичних осіб з інших фізичних або юридичних осіб як поворот виконання рішення суб'єкта владних повноважень не відповідають статті 162 КАС України, а тому відповідні позовні вимоги не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
5. При цьому розгляд позовної вимоги про стягнення коштів як поворот виконання рішення суб'єкта владних повноважень у порядку цивільного чи господарського судочинства законом також не передбачений.
5) Щодо стверджуваних порушень стосовно автоматизованого розподілу справ
Скаржники наводять аргументи, які можуть свідчити про істотні порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція), якою гарантоване право на справедливий суд, у світлі практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Вважаємо, що, зважаючи на серйозність інкримінованих скаржниками порушень, Велика Палата Верховного Суду була зобовязана надати розгорнуту оцінку таким аргументам. Натомість постанова не тільки не містить такої оцінки, а й не відображає повною мірою аргументації скаржників у цьому відношенні.
На нашу думку, мотивація постанови в цій частині мала би полягати в такому.
1. Скаржники зазначили, що позовні заяви з ідентичними вимогами до тих самих відповідачів було подано до Окружного адміністративного суду міста Києва тричі. У подальшому всі позовні заяви (у справах № 826/20218/16, 826/20219/16), окрім адміністративного позову у справі № 826/20221/16, були повернуті позивачам ухвалами на підставі заяв про їх відкликання. Це, на думку скаржників, свідчить про зловживання позивачами своїми процесуальними правами, що призвело до порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 15-1 КАС України, і підтверджує упередженість судді-доповідача при розгляді справи.
2. Із цього приводу звертаємо увагу на субєктивний і обєктивний критерії безсторонності суду, напрацьовані ЄСПЛ.
3. Так, у рішенні від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11) ЄСПЛ у пунктах 104106 зазначив таке:
«Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series A № 255, пункти 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, пункт 42, ECHR 2000-XII).
Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, пункт 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. United Kingdom), пункт 32, Reports 1996-III).
У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86)».
4. Таким чином, за практикою ЄСПЛ для дотримання вимог пункту 1 статті 6 Конвенції, яким передбачене, зокрема, право кожного на розгляд справи незалежним і безстороннім судом, недостатньо фактичної безсторонності суду, яка проявляється у відсутності особистої упередженості чи необ'єктивності відповідно до субєктивного критерію. Необхідним є дотримання і обєктивного критерію, що передбачає виключення будь-якого обґрунтованого сумніву в безсторонності суду.
5. Вважаємо, що в цій справі не було дотримано обєктивного критерію безсторонності суду. Звернення позивачів з кількома позовними заявами з ідентичними вимогами до тих самих відповідачів, з подальшим їх відкликанням, крім однієї, свідчить про маніпулювання з боку позивачів автоматизованим розподілом справ між суддями з метою вибору судді.
6. Зазначене свідчить про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості обраного позивачами судді. Наявність таких обставин є підставою для відводу (самовідводу) судді (пункт 4 частини першої статті 27 КАС України).
7. Із цих підстав Національний банк України заявляв відвід, який не було задоволено.
8. Відмовляючи в задоволенні заяви Національного банку України про відвід судді ухвалою від 25 січня 2017 року, суддя зазначив, що для відведення судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об'єктивно можуть указувати на можливу упередженість. При цьому жодної оцінки доводам позивача в ухвалі надано не було. Натомість суддя послався на рішення ЄСПЛ у справі «Василеску проти Румунії», яке стосується усунення з-під юрисдикції судів окремої категорії спорів, а тому є нерелевантним у справі, що розглядається.
9. Відповідно до пункту 2 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обовязковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави його відводу обґрунтованими.
10. Водночас у цій справі зазначена норма не підлягає застосуванню, оскільки справа взагалі не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Вважаємо, що викладені вище аргументи є важливими і мали би бути обовязково включеними до мотивувальної частини судового рішення.
Судді:
Антонюк Н. О.Данішевська В. І.Кібенко О. Р.,Лобойко В. М.Пророк В. В.Рогач Л. І.
