ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/10934/19 Суддя (судді) першої інстанції: Донець В.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Сорочка Є.О.,
суддів Єгорової Н.М.,
Федотова І.В.,
за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення в частині,
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.05.2019 №923 "Про накладання штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання", в частині пункту 2, яким передбачено вжиття заходів державного регулювання, а саме, зобов`язано департамент із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, підготувати та винести на засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення, на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364.1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 травня 2019 року №923 "Про накладання штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання" в частині коригування в сторону зменшення тарифів з централізованого водопостачання та водовідведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість). У задоволенні решти позову відмовлено.
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувана постанова відповідача є правомірною, відповідає положенням Процедури та Порядку № 302, та не підлягає скасуванню.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що постановою НКРЕКП від 16.10.2014 №123 ТОВ "Інфокс" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення на території України строком дії п`ять років.
У період з 18.02.2019 по 01.03.2019 Регулятором проведено планову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Інфокс" на предмет дотримання Ліцензійних умов за період з 01.01.2017 по 31.12.2018. Перевірка здійснювалась відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 №1584 та постановою від 18.12.2018 №1964 "Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року".
За результатами перевірки було складено акт планової виїзної перевірки від 01.03.2019 №59.
В подальшому, Регулятором проведено відкрите засідання з розгляду акта №59, за результатами якого прийнято постанову 31.05.2019 №923 "Про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання".
Згідно з описовою частиною постанови 31.05.2019 №923 Регулятором зафіксовано наступні порушення ТОВ "Інфокс" "Ліцензійних умови провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення", затверджені постановою Регулятора від 22 березня 2017 року №307 ( далі - Ліцензійні умови №307):
- пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме частини дев`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині обов`язкового виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення";
- підпункт 2 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо повідомлення про всі зміни даних, зазначених у документах ліцензіата, що додавались до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін;
- підпункт 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;
- підпункт 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року №552;
- підпункт 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення, а також використання коштів, отриманих за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі";
- підпункт 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо надання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;
- абзац шостий пункту 4 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з виробництва питної води, транспортування, постачання питної води;
- абзац шостий пункту 5 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з відведення та очищення стічної води.
За вчинення вищевказаних порушень, згідно резолютивної частини постанови №923, вирішено:
1. Відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накласти штраф у розмірі 85 000 грн. на ТОВ "Інфокс", місце провадження діяльності - Філія "Інфоксводоканал" (код ЄДРПОУ ВП 26472133), за порушення:
- пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме частини дев`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині обов`язкового виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення";
- підпункту 2 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо повідомлення про всі зміни даних, зазначених у документах ліцензіата, що додавались до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін;
- підпункту 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;
- підпункту 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року №552;
- підпункту 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення, а також використання коштів, отриманих за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі";
- підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 щодо надання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;
- абзацу шостого пункту 4 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з виробництва питної води, транспортування, постачання питної води;
- абзацу шостого пункту 5 глави 4 Ліцензійних умов №307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з відведення та очищення стічної води.
Зазначена сума штрафу має бути сплачена до Державного бюджету України у 30-денний строк з дня одержання копії постанови про накладення штрафу (код бюджетної класифікації 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції").
2. Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання Регулятора, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114 066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення у структурі тарифу через недофінансування на суму 160364,1 тис. грн (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн (без податку на додану вартість), збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46 586 тис. грн (без податку на додану вартість).
3. Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") до 31 грудня 2019 року усунути порушення підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині надання ліцензіатом послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку.
Не погодившись з таким рішенням в частині пункту 2, позивач звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що рішення Регулятора щодо коригування тарифу в сторону зменшення на суму 288.370 грн. за невиконання позивачем Інвестиційної програми на 2017 рік прийнято без урахування доводів ТОВ "Інфокс" про наявність об`єктивних причин щодо недофінансування Інвестиційної програми в 2017 році, тому є необґрунтованим.
Також, суд першої інстанції вважав, що НКРЕКП протиправно не враховано в структурі тарифу сплачений позивачем податок на прибуток, який виник у позивача при такому перевиконанні, у сумі 7.753.000 тис. грн., адже виробничі інвестиції фінансуються за рахунок чистого прибутку після сплати податку на прибуток; фактичних адміністративних витрат позивача та витрат на збут.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин): Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (частина перша); Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням (частина друга); роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи (частина третя).
Відповідно до статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг": Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю (частина перша); перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора (частина друга); під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом (частина четверта).
Частиною першою статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Частинами другою та третьою статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Як зазначалося, постановою НКРЕКП в частині, що оскаржується, вирішено зобов`язати Департамент із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання Регулятора, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114 066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення у структурі тарифу через недофінансування на суму 160364,1 тис. грн (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн (без податку на додану вартість), збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46 586 тис. грн (без податку на додану вартість).
Так, питання формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для суб`єктів природних монополій, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, ліцензування якої здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, регулюється Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.03.2016 №302 (далі - Порядок № 302, в редакції, що діяла станом на дату прийняття оскаржуваного рішення ).
Згідно пункту 1.16 Порядку № 302 при невиконанні заходів інвестиційної програми за попередній до базового період у структурі тарифів на планований період може бути передбачено зменшення складових тарифів на суму коштів відповідного невиконання, передбачених структурою тарифів попередніх до базового періодів, за результатами аналізу наданих ліцензіатом звітів про виконання інвестиційної програми та/або за результатами здійснених заходів контролю.
Постановою Регулятора від 28.12.2017 №1577 схвалено "Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення" ТОВ "Інфокс" (філії "Інфоксводоканал") на 2017 рік у сумі 35717,14 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) та джерела її фінансування.
Згідно таблиці 49 акту №59 заходи Інвестиційної програми 2017 року позивачем виконані в фізичних обсягах з економією використання коштів в сумі 177.900 грн.
Недовиконання заходів з водовідведення у 2017 році, що передбачено Інвестиційною програмою на 2017 рік, позивач обґрунтовує тим, що неможливо було повністю профінансувати захід з водовідведення "Реконструкція ГКНС Електрична частина" у зв`язку з несприятливими погодними умовами та неможливістю проведення монтажних робіт. В 2018 році позивачем було здійснення дофінансування Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 482.000 грн., в результаті чого загальне її виконання склало 36.273.960 грн. або 101,6 %.
Натомість, зі змісту рішення Регулятора щодо коригування тарифу в сторону зменшення на суму 288.370 грн. за невиконання позивачем Інвестиційної програми на 2017 рік не вбачається, що такі пояснення було враховано при його прийнятті.
А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості рішення Регулятора про коригування тарифу в сторону зменшення на суму 288.370 грн. за невиконання позивачем Інвестиційної програми на 2017 рік.
Також, за наслідками перевірки Регулятор не врахував у складі тарифу витрат позивача зі сплати податку на прибуток підприємств.
Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 5.251.000 грн. (графа 7.1)
Згідно таблицею № 22 акту № 59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 4.586.000 грн.
Отже, загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 44.543.000 грн., податку на прибуток в сумі 9.837.000 грн.
Відповідно до пункту 1.6 Порядку № 302 встановлено, що до тарифів включаються витрати, які згідно з Податковим кодексом України враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.
Так, постановою Регулятора від 26.06.2018 №609, із змінами внесеними Постановою від 18.12.2018 №1997, схвалено Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення, ТОВ "Інфокс" (філії "Інфоксводоканал") на 2018 рік у сумі 138.556,07 тис. грн (без урахування податку на додану вартість).
Інвестиційна програма ТОВ "Інфокс" на 2018 рік розрахована виходячи із дії тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення із зазначеною складовою протягом календарного (звітного) року.
ТОВ "Інфокс" звертався до Регулятора з заявою та матеріалами до тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення зі складовою тарифів "інвестиції за рахунок прибутку" у серпні 2017 року.
Однак, тарифи на водопостачання та водовідведення на 2018 рік для позивача були затверджені зі спливом більш як 10 місяців - постановою НКРЕКП від 26.06.2018 №597 "Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141" та почали діяти з 13.07.2018.
А тому, позивач з об`єктивних причин не мав можливості отримати кошти для виконання Інвестиційної програми на 2018 протягом перших 7 календарних місяців 2018 року.
Планова сума інвестицій прибутку на 2018 рік враховує лише період з 13.07.2018 по 31.12.2018 та складає відповідно до скорегованих планових показників 17.664.000 грн. на централізоване водопостачання та 24.341.000 грн. на централізоване водовідведення.
Так, з метою виконання Інвестиційної програми на 2018 рік позивачем було частково перерозподілено кошти з напрямку "планово-попереджувальні ремонти" та спрямовані на фінансування Інвестиційної програми на 2018. З урахуванням такого перерозподілу відбулось перерозподілення коштів в бік зменшення витратної частини та збільшення виконання Інвестиційної програми на 2018 рік на суму 46.586.000 грн.
Фактичні виробничі інвестиції позивача в 2018 році за рахунок прибутку склали 27 309 000 грн. на централізоване водопостачання та 61.282.000 грн. на централізоване водовідведення.
Отже, позивачем здійснено перефінансування виробничих інвестицій на загальну суму 46.586.000 грн., з них: 9.645.000 грн. (27.309.000 - 17.664.000) по централізованому водопостачанню та 36.941.000 грн. (61.282.000 - 24.341.000) по централізованому водовідведенню.
Згідно з актом №59 такі дії позивача визнані Регулятором правомірними, однак НКРЕКП не враховано в структурі тарифу сплачений позивачем податок на прибуток, який виник у позивача при такому перевиконанні, у сумі 7.753.000 тис. грн.
Отже, Регулятором необґрунтовано не включено до складових тарифу сплачений позивачем у 2018 році податок на прибуток в сумі 7.753.,000 грн.
З огляду на викладене відповідачем неправомірно не враховано в складових тарифу сплачений позивачем у 2017-2018 року податок на прибуток в сумі 17 590 000 грн.
Також, НКРЕКП у структурі тарифу неврахував адміністративних витрат позивача та витрат на збут.
Пунктом 2.11 Порядку № 302 встановлено, що до тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення може включатися планований прибуток. Планований прибуток визначається як сума коштів, що додається до суми повної планованої собівартості і спрямовується на здійснення заходів інвестиційної програми, погашення основної суми запозичень (кредитів, позик), узгоджених з НКРЕКП, та/або забезпечення необхідного рівня прибутковості капіталу власників, відшкодування витрат з податку на прибуток та забезпечення обігових коштів.
Відповідно до пункту 1.8 Порядку № 302 кошти, що були зекономлені протягом строку дії тарифів у результаті здійснення заходів з енергозбереження, можуть використовуватися ліцензіатом для стимулювання скорочення питомих витрат паливно-енергетичних та інших матеріальних ресурсів, у тому числі на винагороду за енергосервісними договорами для здійснення комплексу енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів відновлення активів, матеріального заохочення працівників та інших цілей відповідно до законодавства.
Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графа 7).
Згідно з таблицею №22 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графа 7), та, відповідно, податок на прибуток 4.586.000 грн.
Відповідно до пояснень позивача згаданий прибуток утворився у зв`язку із запровадженням заходів енергозбереження.
Загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 34.706.000 грн. (44.543.000 - 9.837.000).
Згідно з актом №59 та звітністю позивача за формою №8-НКРЕКП за 2017 рік чистий прибуток позивача за 2017 рік в сумі 34.707.000 грн. був направлений на: 1) 3.794000 грн. - придбання основних засобів; 2) 64000 грн. - модернізацію основних засобів; 3) 73.000 грн. - виготовлення основних засобів; 4) 30.776 000 грн. - погашення заборгованості перед підрядними організаціями.
Отже, направлення позивачем чистого прибутку на вказані витрати відповідає вимогам, визначеним пунктами 2.11 та 1.8 Порядку № 302.
Окрім того, під час проведення перевірки Регулятором не було враховано в якості реалізації складової тарифу наступні фактичні витрати, понесені позивачем, а саме:
1) послуги сторонніх організацій (у складі адміністративних витрат):
- проведення "енергоаудиту" на суму 2.333.3000 грн.;
- аудит фінансової звітності згідно з вимогами НКРЕКП - на суму 1.500.000 грн.;
- інші послуги сторонніх організацій - на 15.977.700 грн.
2) у складі інших витрат на збут:
- інформаційні послуги - перефінасування на суму 501.000 грн.;
- послуги банків та інших установ за збір платежів з населення - на 6.541.000 грн. за рахунок зростання тарифів для населення;
- послуги з опалення приміщень, в яких обслуговуються споживачі - на 116.000 грн. за рахунок недофінансування цих послуг у складі загальновиробничих витрат;
- канцелярські товари, малоцінні та швидкозношуючі предмети - на 462.000 грн.;
- послуги сторонніх організацій, в тому числі: обслуговування оргтехніки, комунікаційні послуги, професійні та інші послуги - перефінансування на суму 3.283.000 грн.
Апелянт стверджує, що Ліцензіатом були здійснені витрати у складі елементів адміністративних та витрат на збут понад встановлені в структурі тарифів за 2017 та 2018 роки .
Наразі, апелянт вважає, що позивач мав скористатися положеннями пункту 1.10 Порядку № 302, яким визначено, що якщо протягом звітного періоду через дію обставин, що не залежать від ліцензіата, виникли різниця між фактичними витратами на оплату праці, зі сплати податків, зборів, платежів, на придбання води в інших суб`єктів господарювання та/або очищення власних стічних вод іншими суб`єктами господарювання, на придбання електричної та теплової енергії, природного газу, що використовуються для технологічних та господарських потреб ліцензіата, і відповідними врахованими в тарифах витратами на цей період, а також втрати від курсової різниці по запозиченнях (кредитах, позиках), НКРЕКП ураховує компенсацію такої різниці та цих втрат шляхом включення їх до тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення планованого періоду або зменшує ці тарифи на суму додаткового доходу за кожним видом ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення у звітному періоді у визначеному відповідно до цього Порядку розмірі.
Так, згідно з пунктом 3.2 Порядку № 302 до складу адміністративних витрат включаються загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням суб`єктом господарювання: витрати на оплату праці апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених пунктом 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу; інші витрати на утримання апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу (витрати на службові відрядження, підготовку і перепідготовку кадрів, використання малоцінних і швидкозношуваних предметів, придбання канцелярських товарів, періодичних професійних видань, охорону праці); амортизація необоротних активів загальногосподарського призначення відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання основних засобів, інших необоротних матеріальних активів загальногосподарського використання (ремонт, оренда, страхування майна, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на оплату професійних послуг; витрати на оплату Інтернету та послуг зв`язку; витрати на оплату розрахунково-касового обслуговування та інших послуг банків; витрати, пов`язані зі сплатою податків, зборів, платежів (крім податків, зборів, платежів, що включаються до виробничої собівартості); витрати на розв`язання спорів у судах; витрати на придбання пально-мастильних матеріалів для потреб апарату управління підприємством та іншого персоналу, залученого до обслуговування адміністративної інфраструктури; витрати з проведення аудиту фінансової звітності або консолідованої фінансової звітності; інші витрати загальногосподарського призначення.
Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Адміністративні витрати в частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.
Обсяг адміністративних витрат визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 3.3 Порядку № 302, до складу витрат на збут включаються витрати, безпосередньо пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення споживачам, а саме: витрати на оплату праці персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених у пункті 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування персоналу; оплата службових відряджень, витрати на підготовку та перепідготовку персоналу; амортизація необоротних активів відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання необоротних активів (зокрема оренда, страхування, ремонт, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на послуги банків з обробки та структурування інформації у платіжних документах; витрати на оплату інформаційних послуг; витрати на канцелярські товари і виготовлення розрахункових документів про оплату централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення; інші витрати, пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або водовідведення споживачам.
Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Витрати на збут у частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.
Обсяг витрат на збут централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.
Судом першої інстанції встановлено, що протягом січня-липня 2017 року діяли тарифи на централізоване водопостачання та водовідведення, в яких інші адміністративні витрати та інші витрати на збут враховані відповідно до фактичних даних 2015 року, а у тарифах, що діяли у серпні-грудні 2017 та 2018 роках - відповідно до фактичних даних 2016 року.
Рівень фактичних адміністративних витрат позивача та витрат на збут не відповідав запланованому рівню в структурі затвердженого НКРЕКП тарифу.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, невідповідність рівню затверджених витрат мала місце через інфляційній процеси у державі та через бездіяльність відповідача в частині своєчасності розгляду поданих позивачем заяв на зміну тарифу.
Отже, фактичні адміністративні витрати позивача та витрати на збут на загальну суму 30.323.000 грн. підлягають включенню до структури тарифу, як такі, що понесені відповідно до норм Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення.
Окрім того, НКРЕКП не врахував в структурі тарифу фінансових втрат позивача в сумі 800.000 грн.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, між Одеською міською радою та ТОВ "Інфокс" укладено договір оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства "Одесаводоканал". Згідно з умовами даного договору передбачено укладення кредитного договору, за умовами якого позивач сплачує до місцевого бюджету міста Одеса відсотки на рівні ставки рефінансування Національного банку України. У зв`язку з зростанням ставки рефінансування Національного банку України у 2018 році витрати позивача перевищили рівень втрат, включених в тариф, на 800.000 грн.
А тому такі фінансові витрати, дійсно не залежать від волі позивача, виникають із укладених та погоджених з НКРЕКП цивільно-правових угод, та такі витрати повинні бути включені як складові тарифу.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо незастосування позивачем положень пункту 1.10 Порядку № 302, як безпідставні, оскільки зазначена норма містить перелік складових тарифу, різницю в перефінансуванні по яким можливо отримати як компенсацію відмінний від тих складових тарифу, щодо яких у період 2017-2018 позивач здійснив перефінансування.
Окрім того, апелянт, з посиланням на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 04.02.2019 (справа №826/144482/17) стверджує, що пункт 2 оскаржуваної постанови НКРЕКП передбачає лише підготовку проекту рішення, а тому не порушує прав та інтересів позивача.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що рішення НКРЕКП, яке було предметом оскарження у справі №826/144482/17 було рекомендовано при найближчому перегляді тарифів на розподіл електричної енергії (передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) та постачання електричної енергії за регульованим тарифом ПАТ "Київенерго" розглянути питання щодо виключення зі структури тарифів кошти.
Натомість, рішенням НКРЕКП, яке є предметом оскарження в даній справі, Департамент зобов`язано підготувати та винести на засідання Регулятора, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення.
Тобто, фактичні обставини в цій справі та справі №826/144482/17 є іншими.
Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Статтею 5 КАС встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року №18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним, поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «право» має один і той же зміст.
Таким чином, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.
Зі змісту оскаржуваного пункту 2 постанови НКРЕКП вбачається, що зазначеним пунктом зобов`язано підготувати та винести на засідання Регулятора проект рішення саме щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114 066,47 тис. грн., тобто жодної дискреції у коригуванні тарифів у сторону зменшення відповідні положення не допускають, оскаржуваними положеннями чітко визначено розгляд питання про зменшення тарифів на суму 114 066,47 тис. грн.
Наведене свідчить, що пункт 2 постанови НКРЕКП безпосередньо стосується прав та інтересів позивача як особи яка здійснює ліцензійну діяльність по наданню послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та розраховує на дотримання своїх прав та наявності затвердженої такої структури тарифів, що не призведе до негативних наслідків при здійсненні господарської діяльності, як то недоотримання передбаченого тарифами прибутку, внаслідок неврахування усіх складових, що призведе до невиконання інвестиційної програми, та відповідно порушення Ліцензійних умов.
Відповідно, посилання апелянта, що зазначене рішення є лише носієм доказової інформації про виявлені порушення є безпідставними.
А тому, колегія суддів вважає, що пункт 2 оскаржуваної постанови в частині коригування в сторону зменшення тарифів з централізованого водопостачання та водовідведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") на суму 114.066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість) є рішенням, яке безпосередньо впливає на права та інтереси позивача та може бути предметом оскарження.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про часткове задоволення позову.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведена правомірність та обґрунтованість прийнятого ним рішення з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Є.О. Сорочко
Суддя Н.М. Єгорова
Суддя І.В. Федотов
Повний текст постанови складений 16.12.2019.
