Постанова

іменем України

22 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 752/6325/16-к

провадження № 51-387км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 грудня 2018року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015100000001398, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гайсина Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого засуджено за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк три роки.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з дня прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

Крім того, зазначеним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 грудня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало потерпілому значної шкоди, вчиненого за обставин, встановлених судом та наведених у вироку.

Так, 22 жовтня 2015 року в ході досудового розслідування кримінального провадження № 12015100000000495 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, останнього було затримано в порядку ст.208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Конвоювання ОСОБА_8 до установи тимчасового утримання було доручено трьом працівникам поліції, серед яких був старший оперуповноважений з особливо важливих справ УКР ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 .

Під час конвоювання ОСОБА_8 до ІТТ ГУ НП в м. Києві у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману.

Після звільнення ОСОБА_8 з-під варти в зв`язку із внесенням застави з метою реалізації умислу на вчинення шахрайства ОСОБА_6 , попередньо домовившись по мобільному телефону з ОСОБА_8 , зустрівся з ним 4листопада 2015 року вдень поблизу приміщення УКР ГУМВС України в м. Києві (вул.Антоновича, 114) та, розпитавши про умови перебування в установах ІТТ та СІЗО, повідомив, що в разі необхідності наступної зустрічі йому подзвонить.

За тиждень ОСОБА_6 вчергове подзвонив ОСОБА_8 та повідомив, що потрібно зустрітися поблизу ринку «Володимирський» в приміщенні кафе «Будинок кави». Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_8 своє сприяння в уникненні кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12015100000000495, хоча не мав повноважень впливати на хід і результати розслідування провадження, та висунув вимогу про сплату йому грошових коштів у розмірі 5000 доларів США. При цьому ОСОБА_6 вказав, що в разі відмови від пропозиції він направить слідчому додаткові матеріали щодо причетності ОСОБА_8 до правопорушень, хоча жодних додатково зібраних матеріалів, які стосуються причетності останнього до вчинення інших кримінальних правопорушень, у його розпорядженні не було.

Будучи введеним в оману з приводу можливостей ОСОБА_6 впливати на хід розслідування кримінального провадження та наявності додаткових матеріалів щодо протиправної діяльності, ОСОБА_8 дав згоду за умови зменшення розміру коштів до 3000 доларів США, на що ОСОБА_6 погодився.

24 грудня 2015 року о 16-ій год 30 хв на вул. Володимиро-Либідській в м.Києві в ході зустрічі ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 половину обумовленої суми, а саме 37500 грн за сприяння у вирішенні питань у кримінальному провадженні і неприйняття рішення за матеріалами стосовно його неправомірних дій, при цьому ОСОБА_6 повідомив, що той повинен сплатити решту грошових коштів після різдвяних свят.

28 січня 2016 року приблизно о 15-ій год в ресторані «Хатинка» за адресою: м.Київ, вул. Велика Васильківська, 114, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_8 35000грн відповідно до раніше укладених з ним домовленостей за те, щоб не дати хід додатково зібраним матеріалами щодо протиправних дій останнього, хоча таких матеріалів в його розпорядженні не було, та сприяти в уникненні кримінальної відповідальності.

Після цього ОСОБА_6 , розрахувавшись у вказаному ресторані купюрою номіналом 200 грн, переданих ОСОБА_8 , вийшов з ресторану та в подальшому того ж дня приблизно о 15-ій год 45 хв поблизу вул.Антоновича, 114 у м. Києві був затриманий працівниками поліції з грошовими коштами в сумі 34800грн, якими заволодів шляхом обману.

Таким чином, ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом обману на загальну суму 72500 грн, що завдало потерпілому ОСОБА_8 значної шкоди.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався також за ч. 1 ст. 364 КК у тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві від 7 листопада 2015 року №18 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ УКРГУ НП в м. Києві, будучи згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, наділеним повноваженнями, визначеними посадовою інструкцією працівників УКР ГУ НП в м. Києві, ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», на здійснення функцій представника влади, тобто службовою особою, за вказаних вище обставин, зловживаючи владою, умисно одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду для себе з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби в сумі 72500 грн, що завдало потерпілому істотної шкоди.

За цим обвинуваченням суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 невинуватим, з чим погодився й апеляційний суд, дійшовши висновку, що не доведено, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 364 КК вчинене обвинуваченим.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та не надав правильну кваліфікацію діям ОСОБА_6 , безпідставно погодившись з рішенням суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 364 КК. При цьому, апеляційний суд, на думку прокурора, не врахував обставин вчинених дій ОСОБА_6 , який, будучи службовою особою органів поліції, при заволодінні грошовими коштами потерпілого всупереч інтересам служби використав своє службове становище, зловживаючи владою; не дав належної оцінки доказам винуватості за цим обвинуваченням і не звернув уваги на суперечність у мотивувальній та резолютивній частинах вироку щодо підстав виправдання ОСОБА_6 . З огляду на те, що ОСОБА_6 було визнано винним лише за ч. 2 ст. 190 КК, призначене йому покарання прокурор вважає несправедливим внаслідок м`якості.

У касаційній скарзі та доповненні засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати в частині визнання винуватим та засудження за ч. 2 ст. 190 КК та закрити кримінальне провадження, а в частині виправдання за ч. 1 ст. 364 КК залишити без зміни. Вказує на те, що в основу його обвинувачення покладено недопустимі та неналежні докази протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 24 грудня 2015 року та від 28 січня 2016 року. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовили у задоволенні клопотання про проведення судової почеркознавчої експертизи за оригіналами документів, при цьому посилається на те, що вказаний протокол від 28 січня 2016року є підробленим. Зазначає, що відсутні достатні та вагомі підстави вважати, що вилучені на місці його затримання грошові кошти є саме тими коштами, про які зазначено у протоколі від 28 січня 2016 року, оскільки в протоколі затримання не зазначено опису їх ідентифікаційних ознак, а сам огляд вилучених грошових коштів проводився лише наступного дня слідчим одноособово без участі понятих. Вказує на те, що на момент проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) у вигляді контролю за вчиненням злочину 28 січня 2016 року строк дії постанови прокурора для її проведення був вже нечинним, а також у провадженні відсутній відповідний протокол за результатами НСРД. Вважає, що НСРД проводились із порушенням вимог КПК та посилається на відкриття після закінчення досудового розслідування документів, що стали правовою підставою для проведення НСРД, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, та їх розсекречення лише на стадії судових дебатів. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, яку було подано поза межами строку на апеляційне оскарження.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якій просить відмовити у її задоволенні.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив відмовити у їх задоволенні.

Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями та заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433КПК).

Пунктами 1 і 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 та 413 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК, якою передбачено вимоги до змісту вироку, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються серед іншого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а в разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави прийняття такого рішення.

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дано у вироку оцінки зібраним у провадженні доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності за критеріями ч. 1 ст.94 КПК, не наведено обґрунтованих мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення, та підстав, з яких прийнято рішення про невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що за одних і тих самих фактичних обставин він, зловживаючи наданою йому владою працівника правоохоронного органу, вчинив шахрайські дії шляхом обману щодо ОСОБА_8 , чим завдав йому значної шкоди, тобто за ч. 1 ст. 364 і ч. 2

ст. 190 КК.

Суд першої інстанції, визнавши винуватим ОСОБА_6 у шахрайстві, водночас виправдав його за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 364 КК.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 2

ст. 190 КК, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який зазначав, що наприкінці 2015 року його затримали за незаконне зберігання зброї. ОСОБА_6 та інші поліцейські доставляли його до ІТТ та СІЗО. Після звільнення старший оперуповноважений з особливо важливих справ УКР ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 з ним зустрівся, сказав дати йому гроші для вирішення питання зі слідчим про закриття щодо нього справи, а в разі відмови він реалізує матеріали, які стосуються неправомірної діяльності ОСОБА_8 Домовилися за певну суму, яку спочатку хотів дати ОСОБА_6 , розуміючи, що останній за своїми повноваженнями може дати хід якимось додатковим матеріалам щодо нього, але потім вирішив звернутися до внутрішньої безпеки поліції. Там було вручено йому спеціальні засоби, якими фіксувалися розмови з ОСОБА_6 , а також певну суму грошей, яку в ході двох зустрічей частинами передав останньому за сприяння у вирішенні питань у кримінальному провадженні і неприйняття рішення за матеріалами стосовно його неправомірних дій.

Крім того, на підтвердження показань потерпілого ОСОБА_8 суд вказав на відомості, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, а саме:

протоколах про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 24 грудня 2015 року та від 28 січня 2016 року, в яких зазначено, що співробітник ГУ СБ України в м. Києві в присутності двох понятих провів огляд грошових купюр, відповідно в сумах 37500 грн та 35000 грн, указав серійні номери, виготовив їх фотокопії та вручив ОСОБА_8 для отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із одержанням неправомірної вигоди старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ УКР ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 ;

протоколах про наслідки проведення НСРД із застосуванням технічних засобів, в яких зафіксовано факти розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які мали місце 24 грудня 2015 року та 28 січня 2016 року, факти спілкування за номерами мобільних телефонів ОСОБА_6 .

Даючи оцінку доказам, одержаним за результатами НСРД, суд визнав їх достовірними й такими, що отримані у порядку, встановленому КПК.

При цьому суд, дослідивши наданий стороною захисту висновок № 27/16 експертного почеркознавчого дослідження, належної оцінки йому не дав, зазначивши, що висновки експертного дослідження по суті спростовуються показаннями потерпілого, який безпосередньо отримував грошові кошти, які в подальшому було вилучено у ОСОБА_6 в ході обшуку при затриманні.

Між тим, за даними висновку № 27/16 експертного почеркознавчого дослідження, підписи від імені ОСОБА_9 , зображення яких містяться у графах «Поняті: 2», та підпис від імені ОСОБА_8 , зображення якого міститься у графі «особа, якій вручені грошові кошти», в ксерокопії протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 28 січня 2016 року виконані однією особою, а підпис від імені ОСОБА_8 , зображення якого міститься у графі «особа, якій вручені грошові кошти» вказаного протоколу, виконав неОСОБА_8 , а інша особа.

Крім того, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 , зазначивши, що підписував протоколи слідчих дій, які йому надавались, разом з тим підтвердив відсутність його підпису на протоколах про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 24 грудня 2015 року та від 28 січня 2016 року.

А з даних протоколів про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 24 грудня 2015 року та від 28 січня 2016 року вбачається, що протокол

від 24 грудня 2015 року не містить відомостей про те, що в цій слідчій дії брала участь особа, якій вручено грошові кошти, оскільки підпису ОСОБА_8 в указаному протоколі немає, а в іншому в графі «особа, якій вручені грошові кошти» міститься підпис, який викликає певні сумніви у його виконанні ОСОБА_8 .

Також у вироку не наведено обґрунтованих мотивів, з яких визнано, що номери грошових купюр, виявлених та вилучених 28 січня 2016 року при затриманні ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину та при обшуку, співпадають з номерами тих купюр, що того ж дня було вручено ОСОБА_8 .

Так, відповідно до даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 січня 2016 року на тротуарі на АДРЕСА_2 було затримано ОСОБА_6 . В ході затримання в присутності понятих проводився обшук затриманої особи, під час якого було виявлено, зокрема, 174купюри номіналом 200 грн. При цьому в протоколі зазначалось, що під час слідчої (розшукової) дії застосовуються технічні засоби фіксації цифровою відеокамерою на флеш накопичувач.

Причому огляд речей, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_6 при затриманні 28січня 2016 року, в тому числі 174 купюр номіналом 200 грн із зазначенням номерів цих купюр, здійснювався лише на наступний день 29 січня 2016 року слідчим прокуратури м. Києва ОСОБА_10 без участі понятих.

Водночас, пунктом 3 ч. 3 ст. 104 КПК передбачено, що заключна частина протоколу, в якому фіксується хід та результати проведення процесуальної дії, повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Іншими словами, якщо в ході проведення процесуальної дії вилучаються речі і документи, процесуальний закон вимагає у заключній частині протоколу зазначати спосіб їх ідентифікації, що передбачає обов`язковість огляду цих речей і документів під час проведення цієї процесуальної дії з дотриманням тих же процесуальних гарантій забезпечення достовірності (недопущення фальсифікації) її результатів (участі понятих чи інших учасників провадження, застосування безперервного відеозапису тощо).

Однак судом не дано належної оцінки, з огляду на приписи п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК, даним протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 січня 2016 року та залишено поза увагою те, що в цьому протоколі відсутні жодні способи ідентифікації вилучених 174 купюр номіналом 200 грн (опис номерів грошових купюр або їх ксерокопії), а огляд цих купюр було здійснено слідчим лише на наступний день у ході іншої процесуальної дії, проведеної, на відміну від затримання та обшуку затриманої особи, без участі понятих та без застосування відеозапису. До того ж і сам відеозапис, що здійснювався при проведенні затримання та обшуку ОСОБА_6 до матеріалів кримінального провадження не долучався і судом не досліджувався.

Крім того, в судовому засіданні сторона захисту заявляла клопотання про визнання відомостей, викладених у протоколах за результатами НСРД, недопустимими доказами, посилаючись на ненадання прокурором доступу до ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-14236т/НСД від 23 грудня 2015року та постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 грудня 2015 року та від 27 січня 2016 року, що стали правовою підставою для проведення НСРД.

Однак, визнаючи зазначені доводи безпідставними, суд не звернув уваги на те, чи мала сторона захисту достатньо часу та реальну можливість для обстоювання перед судом своєї позиціїпро одержання доказів за результатами НСРД у непроцесуальний спосіб.

Так, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 21квітня 2016 року, як слідує з матеріалів кримінального провадження, стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 грудня 2015 року та від 27 січня 2016 року, а також ухвала слідчого судді апеляційного суду від 23 грудня 2015року, які стали правовою підставою проведення НСРД, не надавались.

Лише після закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, коли суд перейшов до судових дебатів, прокурором було надано документи на підтвердження правових підстав проведення НСРД відповідні клопотання, доручення на проведення НСРД, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

Водночас, як убачається з постанови від 28 липня 2017 року прокурора ОСОБА_11 про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД, питання про зняття грифу «таємно» з ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-14236т/НСД від 23 грудня 2015 року для використання як доказу у кримінальному провадженні було ініційовано прокуратурою м. Києва лише під час судових дебатів.

Відтак, відновивши з`ясування обставин та перевірку їх доказами, суд додатково дослідив подані прокурором документи, що стали правовою підставою проведення НСРД.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду сформульовано висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (провадження №5-364кс16) зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази». Цей висновок було підтверджено і в постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року (провадження №5-237кс17), в якій звернено увагу на те, що «дані постанови прокурора про проведення НСРД або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті НСРД фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій».

Крім того, як констатовано у постанові Великої Палати Верховного Суду

від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19): «якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК».

А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року (провадженні №13-37кс18): «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».

Обґрунтовуючи свої рішення, Верховним Судом України в постанові від 16 березня 2017року, як і в постанові від 12 жовтня 2017 року, використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:

1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;

2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;

3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,

4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;

5) справедливості судового розгляду в цілому.

Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року вказала, що встановлена законодавцем

у ст. 290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у згаданих вище постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року та від 12 жовтня 2017 року, а також висновках Великої Палати Верховного Суду щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення НСРД (постановах прокурора та ухвалі суду), як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 невинуватим за ч. 1 ст.364 КК, послався на те, що стороною обвинувачення не доведено, які ж дії всупереч інтересам служби вчиняв до потерпілого ОСОБА_6 , та які саме вимоги законів, нормативних актів тощо він, зловживаючи службовим становищем, порушив як працівник правоохоронного органу, вчиняючи шахрайство.

Однак, приймаючи зазначене рішення, судом не дано належної оцінки зібраним у провадженні доказам, в яких на підтвердження службових обов`язків обвинуваченого містилось посилання на посадову інструкцію працівників

УКР ГУ НП в м. Києві, Закон України «Про Національну поліцію», а також залишено поза увагою те, що ОСОБА_6 в силу свого службового становища як старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ УКРГУ НП в м. Києві мав можливість безпосередньо самостійно збирати дані щодо протиправної діяльності осіб і саме в зв`язку з використанням ним авторитету своєї посади потерпілий був вимушений погодитися на передачу неправомірної вигоди для уникнення негативних для себе наслідків.

Між тим судом допущено суперечність у висновках щодо підстав виправдання ОСОБА_6 , оскільки в мотивувальній частині вироку фактично йдеться про недоведеність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, а в резолютивній його частині вказано про виправдання зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК є передчасним, у зв`язку з чим не може вважатися обґрунтованим.

Крім того, вказані порушення місцевого суду не усунув апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку.

Так, згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала апеляційного суду повинна відповідати тим же вимогам, що і судове рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою.

Однак, залишаючи апеляційні скарги прокурора та захисника без задоволення, в якій містились аналогічні доводи, як і в касаційних скаргах відповідно прокурора та засудженого, апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 370, 418, 419 КПК в ухвалі не проаналізував зазначені в них доводи, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.

Водночас, відмовивши в задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідків та проведення почеркознавчої експертизи за оригіналами документів для перевірки їх доводів про фальсифікацію протоколів про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, апеляційний суд при цьому дійшов висновку про імовірну помилку при підписанні протоколу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки перешкодили їм ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, судові рішення щодо ОСОБА_6 на підставі пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягають скасуванню ізпризначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене,всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій та були відкриті стороні захисту в суді першої інстанції, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, дати відповідну юридичну оцінку діям ОСОБА_6 й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Якщо ж при новому розгляді судом першої інстанції будуть встановлені такі ж обставини вчиненого ОСОБА_6 діяння, визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК та незастосування цієї норми слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 грудня 2018року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3