УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2019року

м.Київ

справа № 278/1-158/12-к

провадження № 51-5849км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,за участю: прокурора ОСОБА_4 ,захисника потерпілої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),розглянув у судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Житомирської області, потерпілої ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 березня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Волока Лугинського району Житомирської області, жителя м. Житомира,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених пунктом 7 частини2 статті115, частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (даліКК);

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червона Волока Лугинського району Житомирської області, жителя м. Житомира,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК.

Обставини справи та зміст судових рішень

1.Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 22жовтня 2013 року засуджено:

- ОСОБА_9 : за частиною1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6місяців, за частиною 1 статті 125 КК допокарання у виді 150годин громадських робіт, а на підставі частини 1 статті 70 КК остаточно до покарання увиді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців;

- ОСОБА_7 за частиною 2 статті 125 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт.

2.Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 14 січня 2014 року зазначений вирок місцевого суду скасував через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а справу направив на новий судовий розгляд.

3.Після нового розгляду в суді першої інстанції вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 березня 2017року засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_9 : за пунктом 7 частини2 статті 115 КК на строк 12 років, за частиною 4 статті 296 КК на строк 4 роки, а на підставі частини 1 статті 70 КК остаточно на строк 12 років;

- ОСОБА_7 за частиною 4 статті 296 КК на строк 4 роки.

4.Суд визнав доведеним, що 1 січня 2012 року приблизно о 21:30 біля магазину-бару «Гетьман» на вул. Михайлівській, 2 у с. Дениші Житомирського району Житомирської області між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виникла бійка з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Після припинення бійки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вступили у змову на вчинення хуліганських дій. Реалізуючи умисел на порушення громадського порядку, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 за місцем свого проживання у м.Житомирі взяли відповідно ніж та пристрій для відстрілу гумових куль і приблизно о 23:30 повернулися до згаданого магазину-бару. Діючи в групі, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явно неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_9 безпричинно, умисно ножем, заздалегідь заготовленим длязаподіяння тілесних ушкоджень, завдав удару по руці ОСОБА_12 , чимзаподіяв легких тілесних ушкоджень. У цей час ОСОБА_7 з пристрою длявідстрілу гумових куль двічі вистрілив в обличчя та груди ОСОБА_12 , завдавши йому легкого тілесного ушкодженя, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та здійснив один постріл потулубу ОСОБА_11 , заподіявши легких тілесних ушкоджень.

У ході хуліганських дій приблизно о 23:35 у зазначеному місці, реалізуючи умисел на вбивство з хуліганських мотивів, ОСОБА_9 безпричинно завдав ножем чотирьох ударів по тулубу та одного удару по руці ОСОБА_11 . Від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з пошкодженням серця ОСОБА_11 помер.

5.Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 14 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

6.Захисник ОСОБА_8 у зміненій касаційній скарзі, ставить питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та закриття справи через відсутність у діянні його підзахисного складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК.

7.Суть доводів захисника зводиться до того, що судами не доведено наявності у засудженого умислу на порушення громадського порядку тамотиву явної неповаги до суспільства. Захисник стверджує, що ОСОБА_7 стріляв по ОСОБА_12 і ОСОБА_11 з метою самозахисту та захисту свого сина від протиправних дій потерпілих, які загрожували їхньому життю та здоров`ю. На думку захисника, в матеріалах справи достатньо доказів, які свідчать, що на час повторної бійки о 23:30 між засудженими та потерпілими вже склалися особисті неприязні стосунки, що виключає хуліганський мотив. Він вважає, що висновки судів про винуватість ОСОБА_7 в хуліганстві ґрунтуються наприпущеннях таненалежних доказах, зокрема неправдивих показаннях потерпілого ОСОБА_12 . Також, на його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 377 КПК 1960 року, оскільки немістить обґрунтованих відповідей на всі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту.

8.У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить на підставах, передбачених пунктами 1 і 3 частини 1 статті 398 КПК 1960 року, скасувати ухвалу апеляційного суду танаправити справу на новий апеляційний розгляд. Неоспорюючи доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з явною несправедливістю призначеного покарання через м`якість.

9.Потерпіла ОСОБА_6 , за змістом скарги, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених через м`якість. Вважає, що суди безпідставно не в повному обсязі задовольнили її позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди.

Позиції інших учасників судового провадження

10.У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та потерпілої в частині, що стосується м`якості покарання, тазаперечив проти касаційних вимог захисника.

11.Захисник просив Суд задовольнити касаційну скаргу сторони захисту та відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора і потерпілої.

12.Потерпіла підтримала свої та сторони обвинувачення касаційні вимоги, а скаргу сторони захисту просила залишити без зміни.

13.Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення досуду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

14.Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та доводи в касаційних скаргах, Суд дійшов таких висновків.

15.Відповідно до частини 2 статті 375 КПК 1960року після скасування судового рішення апеляційним судом при новому розгляді усуді першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин або посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку знеобхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

16.Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 14 січня 2014року вирок Житомирського районного суду від 22 жовтня 2013 року в цій справі було скасовано через істотні порушення кримінально-процесуального закону на підставі пункту 3 частини 1 статті 367 КПК 1960 року. Ухвала апеляційної інстанції не містить жодних вказівок на неправильну правову кваліфікацію діянь засуджених за обставин, установлених судом першої інстанції, або на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину.

17.Однак при новому розгляді справи суд першої інстанції не врахував законодавчої заборони застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилювати покарання за відсутності умов, передбачених частиною 2 статті 375 КПК 1960 року, і засудив ОСОБА_9 за пунктом 7 частини 2 статті 115 та частиною 4 статті 296 КК, а ОСОБА_7 за частиною 4 статті 296 КК, тобто за більш тяжкі злочини, ніж вони були засуджені за попереднім вироком суду. Апеляційний суд, розглядаючи справу, на ці порушення уваги не звернув.

18.Суд вважає, що це порушення процесуального закону саме по собі єдостатньою підставою для зміни рішень судів першої іапеляційної інстанцій в частині засудження ОСОБА_7 за частиною 4 статті 296 КК. Крім того, відповідно до частини 2 статті 395 КПК 1960 року, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли касаційні скарги, то касаційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення, а тому, на думку Суду, встановлене ним порушення процесуального права єдостатньою підставою для зміни цих судових рішень також і щодо ОСОБА_9 .

19.Також, Суд вважає, що правова кваліфікація злочинів, у яких засуджених визнано винуватими, в оскаржених вироку і ухвалі апеляційного суду є помилковою.

20.Об`єктом захисту за статтею 296 КК є такий стан громадського порядку, за якого забезпечуються громадський спокій, повага до здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема права на відпочинок, усталені правила співжиття, спілкування, поведінки і ставлення членів спільноти один до одного, нормальне функціонування органів державної влади, місцевого самоврядування, установ, організацій, громадських об`єднань та інших інституцій.

21.Верховний Суд України в постанові від 4 жовтня 2012 року (провадження №5?17кс12) констатував, що ознакою, за якою хуліганство відмежовується від злочинів проти здоров`я, є об`єкт злочину та його мотив. Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок, тобто зазначені вище об`єкти захисту. Висновок про зміст і спрямованість умислу винного має бути зробленим зогляду на характер дій особи, яка їх вчиняє, а також стосунки, які склалися між такою особою та потерпілим.

22.Відповідно до практики Суду дії, зумовлені мотивами, що ґрунтуються на особистих стосунках між потерпілим і винною особою, які попередньо між ними склалися, не можуть бути ознакою хуліганства, якщо обвинувачення не доведе поза розумним сумнівом, що мотивом таких дій, крім особистих стосунків, було одночасно також і намагання виразити неповагу до громадського порядку (постанова Верховного Суду від 20 листопада 2018року у справі № 342/1121/16-к[1], ухвала Верховного Суду від 29 січня 2019року у справі № 310/6095/17[2]).

23.Такий висновок узгоджується і з позиціями, викладеними в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Просудову практику у справах про хуліганство».

24.Суди першої й апеляційної інстанцій визнали доведеним, що подіям, які стали підставою для обвинувачення засуджених, передувала бійка між засудженими та свідком ОСОБА_10 з одного боку іпотерпілими зіншого. Внаслідок бійки ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та син останнього ОСОБА_10 щонайменше зазнали фізичного болю. Не викликає сумніву, що ця бійка стала причиною подальших дій засуджених, зумовлених недружніми стосунками, що склалися між ними та потерпілими через неї. Однак судом не встановлено, що внаслідок дій засуджених після повернення на місце попередньої бійки громадський порядок було порушено. Більше того, судом не наведено жодного доказу, який спростовує доводи засуджених про те, що їхні дії були зумовлені особистими стосунками зпотерпілими і не мали на меті порушення громадського порядку.

25.Ураховуючи наведене, Суд вважає висновок про наявність хуліганського мотиву в діях засуджених, який зробив суд із установлених ним обставин, необґрунтованим.

26.За інформацією, наданою ДУ «Житомирська установа виконання покарань», ОСОБА_7 звільнено 30 грудня 2018 року від відбування покарання умовно-достроково на підставі ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 22грудня 2018 року, а ОСОБА_9 23 березня 2018року у зв`язку з відбуттям строку покарання (т. 10, а. с. 23).

Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора та потерпілої залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 13 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та в порядку статті 395 КПК 1960 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з частини 4 статті 296 КК на частину 2 статті 125 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі частини 5 статті 74, пункту 2 частини 1 статті 49КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного за частиною 2 статті 125 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з пункту 7 частини2 статті 115 КК на частину 1 статті 115 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з частини 4 статті 296 КК на частину1статті125 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді 150 годин громадських робіт.

На підставі частини 5 статті 74, пункту 1 частини 1 статті 49КК звільнити ОСОБА_9 від призначеного за частиною 1 статті 125 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку та ухвали рішення про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі статті 70 КК. Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 9років 6 місяців, призначеного йому за частиною 1 статті 115 КК.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78428260

[2] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79543715