Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/762/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 382 (176-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 12014120210000115 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, одруженого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання про долю речових доказів по справі.
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили, за наступних обставин.
Так, згідно рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_1 , зобов`язано усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, розташованої по АДРЕСА_1 .
Вказане рішення районного суду набрало законної сили 26 лютого 2014 року.
На підставі виконавчого листа № 393/611/13ц виданого 13 березня 2014 року на виконання вищезазначеного судового рішення, ВДВС Новгородківського РУЮ 20 березня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою повідомлено ОСОБА_8 про добровільне виконання рішення суду упродовж 7 днів.
Проте, під час здійснення виконавчих дій 28 березня 2014 року, 28 квітня 2014 року та 05 травня 2014 року державним виконавцем зафіксовано факт невиконання ОСОБА_8 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області щодо усунення перешкод в користуванні ОСОБА_9 земельної ділянки, про що складено три акти державного виконавця.
На підставі цих актів, державним виконавцем винесено постанови від 29 квітня 2014 року та від 06 травня 2014 року про накладення на ОСОБА_8 штрафу за невиконання рішення суду без поважних причин. Перешкоди в користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, не усунуто.
Таким чином, за версією слідства ОСОБА_8 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року, умисно ухилився від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, але жодних дій, спрямованих на усунення перешкоди в користуванні земельною ділянкою, що належить ОСОБА_9 не вчинив, то при обставинах, викладених в обвинувальному акті, в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 382 КК України.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та виправдано за відсутністю складу злочину.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскільки в резолютивній частині рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року не вказано в який саме спосіб і які саме перешкоди в користуванні спірною земельною ділянкою ОСОБА_8 слід усунути, то в діях останньоговідсутні об`єктивна та суб`єктивна складові кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, а тому відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.
У своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
При цьому прокурор вказує на те, що при наявності в матеріалах кримінального провадження достатньої кількості доказів, які в сукупності свідчать про умисне невиконання ОСОБА_8 законного рішення суду в цивільній справі, однак не надавши належну оцінку дослідженим доказам, районний суд дійшов до неправильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, а тому безпідставно виправдав обвинуваченого, в результаті чого залишились незахищеними порушені права та законні інтереси ОСОБА_9 .
За таких обставин, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції, на підставі ст. 409 та 411 КПК України, підлягає безумовному скасуванню з ухваленням нового вироку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши судове слідство в об`ємі допиту обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також дослідження письмових доказів, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п.2 ч.1 ст. 409 КПК України, одною з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Як передбаченоп.2 ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Також, як визначено у п.3 ч.1 ст. 420 КПК України, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів встановила, що ОСОБА_8 скоїв умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, за таких обставин.
Так, згідно рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_1 , зобов`язано усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, розташованої по АДРЕСА_1 . Вказане рішення набрало законної сили 26 лютого 2014 року.
На підставі виконавчого листа № 393/611/13ц виданого 13 березня 2014 року на виконання вищезазначеного судового рішення, ВДВС Новгородківського РУЮ 20 березня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою повідомлено ОСОБА_8 про добровільне виконання рішення суду упродовж 7 днів.
Проте, під час здійснення виконавчих дій 28 березня 2014 року, 28 квітня 2014 року та 05 травня 2014 року державним виконавцем зафіксовано факт невиконання ОСОБА_8 рішення Новгородківського районного суду від 06 лютого 2014 року щодо усунення перешкод у користуванні ОСОБА_9 земельної ділянки, про що складено три акти державного виконавця, на підставі яких державним виконавцем винесено постанови від 29 квітня 2014 року та від 06 травня 2014 року про накладення на ОСОБА_8 штрафу за невиконання рішення суду без поважних причин. Однак, ОСОБА_8 рішення суду про усунення перешкод в користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, умисно не виконав.
Таким чином, ОСОБА_8 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання рішення Новгородківського районного суду від 06 лютого 2014 року, умисно ухилився від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, але жодних дій, спрямованих на усунення перешкоди в користуванні земельною ділянкою, що належить ОСОБА_9 не вчинив, чим скоїв умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Допитаний у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 пояснив, що 10 листопада 1984 року рішенням сесії Новгородківської районної ради йому виділена земельна ділянка під забудову, яка на даний час не приватизована у зв`язку з постійною нестачею коштів на приватизацію.
Сусідня ділянка на той час належала подружжю ОСОБА_12 .
У 2007 році сім`я ОСОБА_12 почала оформляти документи для приватизації своєї земельної ділянки, які на його думку зроблені з численними порушеннями, які й призвели до того, що частина його земельної ділянки виділена у власність ОСОБА_12 , через що між ними виник спір з приводу межі їхніх домоволодінь.
У 2012 році власником сусіднього домоволодіння стала ОСОБА_9 , але відносини з приводу межі також не покращилися. Між його домоволодінням та домоволодінням ОСОБА_12 існував паркан, який 13.11.2012 року зруйновано співмешканцем ОСОБА_13 .
Скарги з приводу межі його землеволодіння із сусідами неодноразово були предметом розгляду комісії селищної ради. У 2012 чи 2013 році він звертався до суду з позовом, щоб скасували державний акт на земельну ділянку сусідів, але в задоволенні позову йому відмовлено.
Потім до суду з позовом звернулася його сусідка ОСОБА_9 . Він був присутній на засіданнях, проте на останнє судове засідання не зміг з`явитися і судове рішення винесено у його відсутність.
Рішення суду виконувати відмовлявся, оскільки вважає, що ОСОБА_12 незаконно забрано частину його подвір`я. На цей час він також вважає, що вже виконав рішення суду, оскільки перешкоди частини паркану вже немає, також він сплатив штрафи державній виконавчій службі та судові витрати.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 апеляційному суду пояснив, що з 1997 року працює землевпорядником в смт. Новгородка. Йому відомо про земельний конфлікт між ОСОБА_8 і ОСОБА_14 , який виник ще приблизно у 1995 році.
У 2007 році нині вже покійний ОСОБА_14 , замовив у приватній землевпорядній фірмі виготовлення технічної кадастрової документації, яку він після перевірки завірив, а потім на підставі вказаної документації ОСОБА_14 видано державний акт на право власності на земельну ділянку.
Свою земельну ділянку ОСОБА_8 використовує на підставі рішення сесії Новгородківської районної ради, але право власності на вказану земельну ділянку ним не оформлене.
28.04.2014 року він разом із державним виконавцем на виконання рішення Новгородківського районного суду на межі між земельною ділянкою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виконав обмір земельної ділянки ОСОБА_9 та виявив, що на ділянці ОСОБА_9 перебувають вулики, огорожа із фундаментом, які належали ОСОБА_8 .
На підставі чого ОСОБА_8 зазначено у технічному паспорті довжина земельної ділянки 30 м., а не 28 м., йому не відомо.
Допитана в якості свідка ОСОБА_9 суду апеляційної інстанції пояснила, що у 2012 році придбала у власність земельну ділянку та будинок за адресою АДРЕСА_2 по сусідству із ОСОБА_8 .
Вказана земельна ділянка була приватизована попереднім власником ОСОБА_14 ще в 2007 році, але про те що між ним та сусідом ОСОБА_8 є земельний спір із-за межі, їй не було відомо.
Після їх заселення, ОСОБА_8 позвав до себе додому її співмешканця ОСОБА_15 та запропонував за дві тисячі гривень по мирному вирішити земельний спір про межу, але її співмешканець йому відмовив та коли прийшов додому повідомив їй про це. Після цього вона звернулась з позовом до суду і рішенням Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року її позов задоволено і ОСОБА_8 зобов`язано усунути перешкоди у користуванні нею своєю земельною ділянкою. Проте, ОСОБА_8 категорично заявив, що не буде виконувати дане рішення суду.
Згодом вона отримала виконавчий лист та звернулася до державної виконавчої служби. Працівник державної виконавчої служби намагалася виконати рішення суду, проте ОСОБА_8 своїми діями перешкоджав виконанню. У ході виконавчої дії встановлено, що деякі будівлі ОСОБА_8 розташовані на її земельній ділянці. На даний час ОСОБА_8 так і не усунув перешкоди у користуванні належної їй земельної ділянки, не демонтував збудований ним на її земельній ділянці фундамент під паркан, на межі встановив свої вулики з бджолами, які перешкоджають їй встановити паркан на вказаній межі та вільно користуватися своєю земельною ділянкою.
Допитана в якості свідка ОСОБА_11 апеляційному суду пояснила, що з 2003 року по вересень 2016 року працювала на різних посадах в Новгородківській ДВС. Їй, як державному виконавцю, прийшов на виконання виконавчий лист за рішенням Новгородківського районного суду від 06.02.2014 року по справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_8 . Вона прийняла до виконання виконавчий лист від 13.03.2014 року та винесла постанову про відкриття виконавчого провадження. Потім викликала до себе ОСОБА_8 та ознайомила із виконавчим листом. Він в свою чергу надав їй усні пояснення в яких зазначив що він не згоден із рішенням суду та написав їй заяву про те, що виконавчий лист є теж незаконним. Вказану заяву вона долучила до матеріалів виконавчого провадження, а також роз`яснила право на оскарження в апеляційному порядку рішення районного суду з яким він не згоден.
Також, вона роз`яснила ОСОБА_8 про наслідки умисного невиконання ним судового рішення. У подальшому вона письмово повідомила ОСОБА_8 , що приступає до примусового виконання рішення суду, для чого залучила до виконання рішення суду працівників міліції і землевпорядника. 28.04.2014 року вона разом із іншими учасниками дії прибули до місця проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Останній був вдома, але відмовився виконувати рішення суду. Землевпорядник ОСОБА_10 виміряв межі земельної ділянки ОСОБА_9 та вказав, які частини будівель ОСОБА_8 перебувають на території земельної ділянки ОСОБА_9 . На спірній ділянці вони виявили декілька вуликів, баню, та забетоновані стовпчики під паркан. Нею складено акт та винесена постанова про накладення штрафу на ОСОБА_8 .
Споруди, які виявлені на межі, неможливо було демонтувати, але ОСОБА_9 і не наполягала на їх демонтуванні, а просила ОСОБА_8 хоча б прибрати вулики та забетоновані стовпчики, щоб вона могла збудувати свій паркан, але останній категорично відмовлявся це робити, посилаючись на те, що це саме його частина земельної ділянки і в нього є декілька документів, які це підтверджують, але які саме він не зазначав. Пізніше до неї знову звернулась ОСОБА_9 , яка повідомила, що рішення суду ОСОБА_8 так і не виконується. Вона двічі виносила постанови про накладення штрафу на ОСОБА_8 , які він у подальшому сплатив, але рішення суду так і не виконав.
У подальшому, за наслідками даного виконавчого провадження, направлено подання до прокуратури Новгородківського району щодо вирішення питання про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за умисне невиконання судового рішення.
Також, вина обвинуваченого підтверджується і дослідженими у судовому засіданні суду апеляційної інстанції письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:
- поданням відділу державної виконавчої служби про притягнення до кримінальної відповідальності за фактом умисного невиконання рішення суду від 08.05.2014 року (а.с.120-122 т.1);
- копією заяви ОСОБА_9 до відділу ДВС Новгородківського районного управління юстиції від 13.02.2014 року про прийняття на виконання виконавчого листа № 393/611/13-ц щодо усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою (а.с.123 т.1);
- копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.03.2014 з виконання виконавчого листа № 393/611/13-ц (а.с.124 т.1);
- матеріалами виконавчого провадження (а.с.125-146 т.1);
- протоколом огляду місця події від 27.05.2014 та фото таблицею до нього, в ході якого оглянута територія домоволодіння по АДРЕСА_2 , де виявлено 3 вулики із бджолами та побудовану баню, які належать ОСОБА_8 (а.с.163-166 т.1);
- копією акту про розгляд заяви ОСОБА_9 від 05.06.2013, складеного комісією в складі депутата Новгородківської селищної ради ОСОБА_16 , голови Новгородківської селищної ради ОСОБА_17 , землевпорядників селищної ради ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_9 згідно якого встановлено, що розмір спірної частини земельної ділянки, яка перебуває у власності ОСОБА_9 загальною площею 20.58 кв.м.( ширина по верхній стороні по пров. Жуковського 1.63 метра, ширина по нижній стороні з двору 0,77 метра та довжиною 17,15 метрів), парканом не огороджена, забудови (фундамент) на ній відсутні (а.с.172 т.1);
- копією акту та додатком до нього (схема) про обстеження земельних ділянок від 14.08.2012, відповідно до якого при обстеженні виявлено, що фундамент побудований для спорудження паркану гр. ОСОБА_8 дійсно знаходиться на земельній ділянці, яка є власністю ОСОБА_19 згідно із державним актом серії ЯИ № 074535, а також, що правовстановлюючих документів на земельну ділянку ОСОБА_8 не має (а.с.173-174 т.1);
- копіями документів з інвентарної справи № 413 по АДРЕСА_2 , та інвентарної справи АДРЕСА_3 (а.с.176-183 т.1);
- рішенням Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2014, згідно якого позовну заяву ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою задоволено, зобов`язано ОСОБА_8 усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, яка розташована на АДРЕСА_1 , та стягнуто зі ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 114 грн. 70 к. судового збору, 1000 грн. витрат на правову допомогу та 3532 грн. 80 к. витрат за проведення судової експертизи (а.с.187-189 т.1);
- копією акту виносу в натурі меж земельної ділянки і розбивки будівель від 20.11.1984, згідно якого ОСОБА_8 встановлено в натурі межі земельної ділянки виділеної йому для будівництва житлового будинку і господарських будівель (а.с.205 т.1);
- копією виписки з рішення № 399 від 10.11.1984 виконавчого комітету Новгородківської районної ради народних депутатів, згідно із яким ОСОБА_8 дозволено будівництво індивідуального житлового будинку і господарських будівель в АДРЕСА_2 , на земельній ділянці площею 1500 м2, виділеної рішенням загальних зборів членів колгоспу ім. Леніна № 2 від 03 липня 1984 року (а.с.206 т.1);
- копією генплану земельної ділянки по АДРЕСА_2 ,і планувальне завдання на її забудову, видане ОСОБА_8 на підставі рішення Ради народних депутатів № 399 від 10 листопада 1984 року (а.с.207 т.1);
- копією дозволу ОСОБА_8 на індивідуальне житлове будівництво від 20.11.1984 (а.с.208 т.1);
- копією акту комісії із розгляду заяви ОСОБА_8 від 04.04.2013, згідно якого на місцевості проведено обмір присадибних ділянок ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , у присутності вказаних громадян, по верхній ширині по АДРЕСА_1 і встановлено:
- ширина земельної ділянки ОСОБА_20 по АДРЕСА_4 становить згідно державного акту на право власності на земельну ділянку -18.57 метрів, скільки ж і фактично використовує;
- ширина земельної ділянки ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 становить згідно державного акту на право власності на земельну ділянку -22.88 метрів, скільки ж і фактично використовує;
- ширина земельної ділянки ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 становить згідно до генплану на забудову - 30.00 метрів, відповідно до технічного паспорту на житловий будинок виданого 20.01.1986 року Кіровоградським бюро технічної інвентаризації 27.20 метрів, а фактично використовує 28.00 метрів (а.с.210 т.1);
- копією архівної довідки Державного архіву Кіровоградської області від 22.07.2013, згідно якої Новгородківська селищна рада та її виконавчий комітет у протоколах засідань виконкому за 1984 рік рішеннями від 19 жовтня 1984 року № 70 «Про надання дозволу на будівництво будинків та автогаражів» ОСОБА_8 надано дозвіл на будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 , на земельній ділянці, виділеній колгоспом імені Леніна в кількості 0,15 га. (а.с.213 т.1);
- копією акту встановлення в натурі і погодження меж земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де землевласником зазначено ОСОБА_21 , який погоджено із представниками суміжних землеволодінь, зокрема із ОСОБА_8 (а.с.215 т.1);
- копіями висновків по результатах перевірки матеріалів, які не містять ознак кримінального правопорушення від 07.07.2014, які проведено за заявами ОСОБА_9 від 05.07.2014 про те, що її сусід ОСОБА_8 незаконно встановив дерев`яний паркан на території її земельної ділянки та від 06.07.2014 про те, що її сусід ОСОБА_8 натягнув колючий дріт на території її домоволодіння (а.с.218-219 т.1);
- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2014, в ході якого вилучено виконавче провадження № 404/404/1 (а.с.220-222 т.1)
- копією висновку експерта з додатками до нього, за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи № 129 від 19.12.2013 року встановлено, що відповідно до правовстановлюючих документів на присадибну земельну ділянку, яка належить ОСОБА_9 за кадастровим номером 3523455100:50:023:0101, площею 0,1202 га, має місце порушення присадибної земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_1 , в частині проходження лівої бокової межі земельної ділянки, яка відмежовує присадибні земельні ділянки № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 (а.с.228-237 т.1);
- копією форми 1 на отримання паспорта ОСОБА_8 (а.с.242 т.1);
- довідкою Новгородківської ЦРЛ від 04.06.2014, згідно якої ОСОБА_8 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не значиться (а.с.244 т.1);
- довідкою про судимості, згідно із якою ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с.245-246 т.1);
- довідкою Новгородківської селищної ради від 06.06.2014, відповідно до якої ОСОБА_8 проживає разом із дружиною ОСОБА_22 , 1958 р.н., за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.248 т.1);
- копією апеляційної скарги ОСОБА_8 на рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2014 та клопотанням про поновлення строків (а.с.27-36 т.2);
- копіями постанов про закінчення виконавчих проваджень № 42440880, № 42440893, № 43452567, № 43452574 від 29.04.2015 (а.с.53-54,57-58 т.2);
- ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.04.2015 року, якою залишено без змін рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2014 року (а.с.62-64 т. 2).
Аналіз вищенаведених доказів в їх сукупності дає підстави вважати, що в діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та його вина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю доведена наведеними вище доказами, які сумнівів в їх належності та достовірності не викликають і такі докази здобуті у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, колегією суддів із достовірністю встановлено, що згідно рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_1 , зобов`язано усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, розташованої по АДРЕСА_1 . Вказане рішення набрало законної сили 26 лютого 2014 року (а.с.187-189 т.1).
На підставі виконавчого листа № 393/611/13ц виданого 13 березня 2014 року на виконання вищезазначеного судового рішення, ВДВС Новгородківського РУЮ 20 березня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою повідомлено ОСОБА_8 про добровільне виконання рішення суду упродовж 7 днів (а.с.124 т.1).
Проте, під час здійснення виконавчих дій 28 березня 2014 року, 28 квітня 2014 року та 05 травня 2014 року державним виконавцем зафіксовано факт невиконання ОСОБА_8 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області щодо усунення перешкод в користуванні ОСОБА_9 земельної ділянки, про що складено три акти державного виконавця (а.с.127,139,142 т.1).
На підставі цих актів, державним виконавцем винесено постанови від 29 квітня 2014 року та від 06 травня 2014 року про накладення на ОСОБА_8 штрафу за невиконання рішення суду без поважних причин, однак перешкоди в користуванні ОСОБА_9 земельною ділянкою, обвинуваченим так і не усунуто (а.с.140,143 т.1).
Таким чином, ОСОБА_8 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року, умисно ухилився від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, але жодних дій, спрямованих на усунення перешкоди в користуванні земельною ділянкою, що належить ОСОБА_9 не вчинив.
Такі дії ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Висновки суду першої інстанції, щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки рішенням суду не вказано в який спосіб і які саме перешкоди в користуванні спірною земельною ділянкою йому слід було усунути, на переконання колегії суддів є помилковими, виходячи з такого.
Згідно п. 12 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон), державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій, зокрема експертів, спеціалістів.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону, для з`ясування чи роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта чи спеціаліста.
З постанови державного виконавця від 17.04.2014 року (а.с.138 т.1) вбачається, що державним виконавцем залучено до виконавчого провадження спеціаліста землевпорядника, для проведення виконавчих дій.
Із показань свідків ОСОБА_11 (державного виконавця) та ОСОБА_10 (землевпорядника) вбачається, що ОСОБА_8 був запрошений державним виконавцем до проведення виконавчих дій для визначення способу та порядку виконання рішення суду, що й було зроблено, однак він категорично відмовлявся виконувати вказане рішення суду.
При цьому, згідно акту державного виконавця від 28.04.2014 року (а.с.139 т.1), ОСОБА_8 не надав можливості виміряти земельну ділянку та не усунув перешкоди в користуванні земельною ділянкою (чотири вулики, половина забудови - бані).
Таким чином, із наведеного слід зробити висновок, що Законом, державному виконавцю надано право визначати питання виконання рішення суду шляхом звернення до суду за роз`ясненням такого рішення, або шляхом залучення експертів чи спеціалістів. У даному випадку державним виконавцем прийнято рішення визначити порядок виконання рішення суду шляхом залучення спеціаліста, а саме землевпорядника ОСОБА_10 і такі дії державного виконавця слід визнати законними, так як жодним нормативно-правовим актом вони не заборонені, а навпаки дозволені відповідно до положень ст.ст. 11 та 13 Закону України «Про виконавче провадження».
Окрім цього, слід зазначити, що навіть після того, коли державним виконавцем було визначено, які саме перешкоди у користуванні земельної ділянки слід усунути, обвинувачений все одно свідомо не бажав виконувати рішення суду, що підтверджується зібраними доказами по справі і не заперечується і самим обвинуваченим, який і в судовому засіданні апеляційного суду стверджував про те, що виконувати таке рішення суду не збирався, так як вважає його незаконним.
При цьому, колегія суддів враховує і те, що рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року набрало законної сили та є обов`язковим для його виконання на всій території України, без будь-яких виключень, а тому його обґрунтовано було направлено на виконання до державної виконавчої служби.
Таким чином, наведені обставини в повному обсязі спростовують висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
Доводи ОСОБА_8 з приводу того, що під час приватизації сусідньої земельної ділянки сфабриковано документи, у зв`язку із чим безпідставно зменшено територію його земельної ділянки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки жодним допустимим доказом по даному кримінальному провадженню не підтверджуються, а тому не спростовують доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та не впливають на кваліфікацію його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності прийнятого судом першої інстанції рішення та вважає за необхідне виправдувальний вирок Кіровоградського районного суду від 17 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок про визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, у відповідності до ст. 65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, відповідно до ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості. Як особа, ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках у лікарів не перебуває (а.с.244-246, 248-249 т.1). Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 буде покарання у виді позбавлення волі на строк у межах санкції ч.1 ст. 382 КК України.
При цьому колегія суддів також враховує і вимоги ч.3 ст. 439 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді в суді першої або апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Згідно матеріалів кримінального провадження за попереднім вирком Апеляційного суду Кіровоградської області від 03.11.2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено за ч.1 ст. 382 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, проте вказаний вирок суду за касаційною скаргою захисника обвинуваченого скасовано, згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.09.2017 року, відповідно до якої підставою для його скасування були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені апеляційним судом (т.2 а.с.232-236). За таких обставин, колегія суддів також позбавлена можливості призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, як того просить у своїй апеляційній скарзі прокурор.
Як передбачено ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, колегія суддів переконана щодо можливості його виправлення без реального відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі, а тому вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю на 1 рік.
Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне покласти на обвинуваченого певні обов`язки, які визначені у ст. 76 КК України.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх невмотивованими, та такими, які в повному обсязі спростовуються наведеними вище обставинами, а тому в цій частині апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Що стосується речових доказів, а саме виконавчого провадження № 404/404/1, яке зберігається в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів, у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України, вважає за необхідне повернути їх до ВДВС Новгородківського РУЮ.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 100, 373-374, 404, 405, 407, 409, 411, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та виправдано за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, скасувати.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік та покласти обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Речові докази - виконавче провадження № 404/404/1, яке зберігається в матеріалах кримінального провадження, повернути до ВДВС Новгородківського РУЮ.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2
