Єдиний державний реєстр судових рішень
Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/694/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 382 (176-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 12014120210000115 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працює, раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправдано за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили при слідуючих обставинах.
Згідно рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_10 , жителя АДРЕСА_1 , зобов`язано усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_11 земельною ділянкою, площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, розташованої по АДРЕСА_1 . Вказане рішення набрало законної сили 26 лютого 2014 року.
На підставі виконавчого листа № 393/611/13ц виданого 13 березня 2014 року на виконання вищезазначеного судового рішення, ВДВС Новгородківського РУЮ 20 березня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою повідомлено ОСОБА_10 про добровільне виконання рішення суду упродовж 7 днів.
Проте, під час здійснення виконавчих дій 28 березня 2014 року, 28 квітня 2014 року та 05 травня 2014 року державним виконавцем зафіксовано факт невиконання ОСОБА_10 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області щодо усунення перешкод в користуванні ОСОБА_11 земельної ділянки, про що складено три акти державного виконавця.
На підставі цих актів, державним виконавцем винесено постанови від 29 квітня 2014 року та від 06 травня 2014 року про накладення на ОСОБА_10 штрафу за невиконання рішення суду без поважних причин. Перешкоди в користуванні ОСОБА_11 земельною ділянкою, не усунуто.
Таким чином, за версією слідства ОСОБА_10 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року, умисно ухилився від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, але жодних дій, спрямованих на усунення перешкоди в користуванні земельною ділянкою, що належить ОСОБА_11 не вчинив, то при обставинах, викладених в обвинувальному акті, в діях ОСОБА_10 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 382 КК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Рішення суду мотивовано тим, що оскільки в резолютивній частині рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року не вказано в якій спосіб і які саме перешкоди в користуванні спірною земельною ділянкою йому слід усунути, то в діях останньоговідсутні об`єктивна та суб`єктивна складові кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, а тому відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, вказуючи на те, що при наявності в матеріалах кримінального провадження достатньої кількості даних і доказів, які в сукупності свідчать про умисне невиконання ОСОБА_10 законного рішення суду в цивільній справі, суд, на думку прокурора, не надавши оцінку дослідженим доказам, дійшов до неправильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, безпідставно та необґрунтовано виправдав обвинуваченого, в результаті чого порушені права та законні інтереси ОСОБА_11 залишились незахищеними, а невиконання рішення суду негативно впливає на авторитет судової гілки влади.
При таких обставинах, прокурор, з посиланням на ст. 409 та 411 КПК України просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, провівши судове слідство в об`ємі допиту обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , а також дослідження письмових доказів, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом третім частини першої статті 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_10 надав показання, які є аналогічними показанням наданим останнім суду першої інстанції. Так, ОСОБА_10 зазначив, що 03.07.1984 року зборами колгоспу йому виділена земельна ділянка під забудову, яка на даний час не приватизована. Сусідня ділянка належала подружжю ОСОБА_14 . На його думку, при оформленні документів задля приватизації сусідньої земельної ділянки ОСОБА_14 були здійсненні численні порушення, які призвели до того, що частина його земельної ділянки була виділена у власність ОСОБА_14 . Приблизно із 1996 року у нього виник спір із господарем сусіднього домоволодіння ОСОБА_14 з приводу межі домоволодіння. Із новим власником сусіднього домоволодіння ОСОБА_11 відносини не покращилися. Між його домоволодінням та домоволодінням ОСОБА_14 існував паркан, який 13.11.2012 зруйновано співмешканцем ОСОБА_15 . Скарги з приводу межі його землеволодіння із сусідами неодноразово були предметом розгляду комісії селищної ради. У 2012 чи 2013 році він звертався до суду, щоб скасували державний акт на земельну ділянку. Потім до суду з позовом звернулася його сусідка ОСОБА_11 . Він був присутній на засіданнях, проте на останнє судове засідання він не зміг з`явитися. В цей час було винесено судове рішення. До нього рішення надійшло поштою через 2 місяці. Рішення суду виконувати відмовлявся, оскільки вважає, що ОСОБА_14 незаконно було забрано частину його подвір`я. На цей час він вважає, що вже виконав рішення суду, оскільки перешкоди частини паркану вже немає, також він сплатив штрафи державній виконавчій службі та судові витрати.
Допитана в якості свідка ОСОБА_12 апеляційному суду пояснила, що працює начальником Новгородківського ДВС. На час винесення та виконання рішення Новгородківського районного суду Кіровоградського області від 06.02.2014 року по справі за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_10 вона працювала на посаді державного виконавця та їй на виконання прийшов виконавчий лист за зазначеним рішенням суду. Вона прийняла до виконання виконавчий лист від 13.03.2014 року та винесла постанову про відкриття виконавчого провадження, викликала до себе ОСОБА_10 та ознайомила із виконавчим листом. Він в свою чергу надав їй усні пояснення. Із рішенням суду ОСОБА_10 не погодився. 08.04.2014 року ОСОБА_10 написав їй заяву про те, що виконавчий лист є незаконним. Вказану заяву вона долучила до матеріалів виконавчого провадження, а також роз`яснила право на оскарження в апеляційному порядку рішення суду. Крім того, надіслала обвинуваченому письмову відповідь. У неї не було підстав вважати виконавчий лист незаконним, а тому 17.04.2014 року вона повідомила ОСОБА_10 , що приступає до примусового виконання рішення суду, для чого залучила до виконання рішення працівників міліції і землевпорядника. 28.04.2014 року вона разом із іншими учасниками дії прибули до місця проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .. Останній був в цей день вдома, проте відмовився виконувати рішення суду. Землевпорядник ОСОБА_13 виміряв межі земельної ділянки ОСОБА_11 , а також зазначив, які частини будівель ОСОБА_10 перебувають на території земельної ділянки ОСОБА_11 .. На спірній ділянці вони виявили: вулики, баню, будівлю, бетонні стовпчики. Нею було складено акт державного виконавця, а також винесена постанова про накладення штрафу на ОСОБА_10 , яку останній не виконав. Споруди, які були виявлені, неможливо було демонтувати. Пізніше їй надала пояснення ОСОБА_11 , яка повідомила, що рішення суду не виконано. У виконавчому листі та у рішенні суду чітко не було зазначено, які саме перешкоди необхідно прибрати, а тому вона разом із залученими учасниками виконавчого провадження фактично визначали об`єкти нерухомості, які перебувають на території земельної ділянки ОСОБА_11 . За роз`ясненням рішення до суду вона не зверталася, так як законом надано право державному виконавцю самостійно вирішувати питання, яким саме чином слід усунути перешкоди у користуванні майном особи. За наслідками виконавчого провадження, його було закрито та направлено подання до прокуратури щодо вирішення питання про притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за умисне невиконання рішення суду.
ОСОБА_13 , будучи допитаним судом апеляційної інстанції в якості свідка зазначив, що з 1997 року працює землевпорядником в смт. Новгородка. У 1997 році він розглядав межовий спір між ОСОБА_10 і ОСОБА_16 .. Як йому стало зрозуміло цей конфлікт виник ще із 1995 року. ОСОБА_16 в 90-х роках виготовив кадастрову документацію, яку він після перевірки завірив. При цьому під час замірювань земельних ділянок він присутній не був, хоча повинен був, однак з урахуванням наявності підписів ОСОБА_10 у документації, які вказували на згоду останнього із проведеними вимірюваннями, свідок виготовив кадастрову документацію. Пізніше на підставі вказаної документації було видано державний акт на право власності на земельну ділянку ОСОБА_16 . Земельну ділянку ОСОБА_10 використовує на підставі рішення зборів колгоспників, право власності на вказану земельну ділянку ОСОБА_10 не оформлене. 28.04.2014 року він разом із державним виконавцем на виконання рішення Новгородківського районного суду на межі між земельною ділянкою ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виконав обмір земельної ділянки ОСОБА_11 та виявив, що на ділянці ОСОБА_11 перебувають вулики, огорожа із фундаментом, які належали ОСОБА_10 . При виготовленні технічного паспорту працівниками БТІ не враховувалися наявний фактичний розмір земельної ділянки. На підставі чого ОСОБА_10 зазначено у технічному паспорту довжина земельної ділянки 30 м., а не 28 м. йому не відомо.
Допитана як свідок ОСОБА_11 суду апеляційної інстанції пояснила, що має у власності земельну ділянку по сусідству із ОСОБА_10 .. Вказану земельну ділянку вона отримала в дар, а будинок придбала. У неї постійно виникали конфлікти із ОСОБА_10 з приводу межі. У зв`язку із вказаними конфліктами вона звернулася до суду. ОСОБА_10 з`являвся в судові засідання, проте не на всі. Після винесення рішення ОСОБА_10 заявив, що не буде виконувати рішення суду. Вона отримала виконавчий лист та звернулася до державної виконавчої служби. Працівник державної виконавчої служби намагалася виконати рішення суду, проте ОСОБА_10 своїми діями перешкоджав виконанню. В ході виконавчої дії було встановлено, що деякі будівлі ОСОБА_10 розташовані на її земельній ділянці. На даний час ОСОБА_10 не усунув перешкоди у користуванні належної їй земельної ділянки.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції також дослідженні протоколи слідчих дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, а саме:
- подання відділу державної виконавчої служби про притягнення до кримінальної відповідальності за фактом умисного невиконання рішення суду від 08.05.2014 (а.с. 120-122 т. 1);
- копія заяви ОСОБА_11 до відділу ДВС Новгородківського районного управління юстиції від 13.02.2014 (а.с. 123 т. 1);
- копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 20.03.2014 з виконання виконавчого листа № 393/611/13-ц (а.с.124 т.1);
- матеріли виконавчого провадження (а.с. 125-146 т.1);
- протокол огляду місця події від 27.05.2014, в ході якого оглянута територія домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено 3 вулики із бджолами та частину бані, які ОСОБА_10 не усунув згідно із рішенням Новгородківського райсуду (а.с.163-166 т.1);
- копія акту про розгляд заяви ОСОБА_11 від 05.06.2013, складеного комісією в складі депутата Новгородківської селищної ради ОСОБА_17 , селищного голови Новгородківської селищної ради ОСОБА_18 , землевпорядників селищної ради ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с. 172 т.1);
- акт про обстеження земельних ділянок від 14.08.2012, при обстеженні виявлено, що фундамент побудований для спорудження паркану гр. ОСОБА_10 дійсно знаходиться на земельній ділянці, яка є власністю ОСОБА_20 згідно із державним актом серії ЯИ № 074535; правовстановлюючих документів на земельну ділянку ОСОБА_10 не має (а.с. 173-174 т.1);
- копії документів з інвентаризаційної справи АДРЕСА_3 , та інвентаризаційної справи АДРЕСА_4 (а.с. 176-183 т.1);
- рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області у справі № 393/611/13 від 06.02.2014, в якому зазначено, що позовну заяву ОСОБА_11 до ОСОБА_10 про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою задоволено; усунути перешкоди в користуванні ОСОБА_11 земельною ділянкою площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, яка розташована на АДРЕСА_1 шляхом зобов`язання ОСОБА_10 усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою; стягнути з ОСОБА_10 АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_11 ідентифікаційний номер НОМЕР_1 АДРЕСА_1 114 грн. 70 к. судового збору, 1000 грн. витрат на правову допомогу, 3532 грн. 80 к. витрат за проведення судової експертизи (а.с.187-189 т. 1);
- копія акту виносу в натурі меж земельної ділянки і розбивки будівель від 20.11.1984 (а.с. 205 т.1);
- копія виписки з рішення № 399 від 10.11.1984 виконовчого комітету Новгородківської районної ради народних депутатів, згідно із яким ОСОБА_10 дозволено будівництво індивідуального житлового будинку і господарських будівель в АДРЕСА_2 , на земельній ділянці площею 1500 м2, виділеної рішенням загальних зборів членів колгоспу ім. Леніна № 2 від 03 липня 1984 року (а.с. 206 т.1);
- копія генплану земельної ділянки по АДРЕСА_2 ,і планувальне завдання на її забудову, видане ОСОБА_10 на підставі рішення Ради народних депутатів № 399 від 10 листопада 1984 року (а.с. 207 т.1);
- копія дозволу на індивідуальне житлове будівництво ОСОБА_10 від 20.11.1984 (а.с. 208 т.1);
- копія плану земельної ділянки садибного (індивідуального) житлового будинку АДРЕСА_2 (а.с. 209 т.1);
- копія акту комісії із розгляду заяви ОСОБА_10 від 04.04.2013, в якому зазначено, що на місцевості проведено обмір присадибних ділянок ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 по верхній ширині по АДРЕСА_1 (а.с. 210 т.1);
-копія заяви голові Новгородківської селищної ради від жителів АДРЕСА_1 (а.с. 212 т.1);
- копія архівної довідки Державного архіву Кіровоградської області від 22.07.2013, в якій зазначено, що у документах архівного фонду Новгородківська селищна рада та її виконавчий комітет у протоколах засідань виконкому за 1984 рік рішеннями від 19 жовтня 1984 року № 70 «Про надання дозволу на будівництво будинків та автогаражів» ОСОБА_10 надано дозвіл на будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 , на земельній ділянці, виділеній колгоспом імені Леніна в кільності 0,15 га (а.с. 213 т.1);
- копія відповіді Новогородківського БТІ від 16.04.2013, в якій зазначено, що по даним 1966 р. по АДРЕСА_1 розмір земельної ділянки складає 1500 м2(де довжина по вулиці 40,0). Технічна документація на домоволодіння станом на 1984 рік відсутня; копія плану земельної ділянки садибного (індивідуального) житлового будинку АДРЕСА_2 (а.с. 214 т.1);
- копія акту встановлення в натурі і погодження меж земельної ділянки, що знаходится за адресою: АДРЕСА_2 , де землевласником зазначено ОСОБА_22 , який погоджено із представниками суміжних землеволодінь, зокрема із ОСОБА_10 (а.с. 215 т.1);
- копії висновків по результатах перевірки матеріалів, які не містять ознак кримінального правопорушення від 07.07.2014 (а.с. 218-219 т.1);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.07.2014, в ході якого вилучене виконавче провадження № 404/404/14 (а.с.220-222 т.1)
- копія висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи № 129 від 19.12.2013, в якому зазначено, що відповідно до правовстановлюючих документів на присадибну земельну ділянку, яка належить ОСОБА_11 за кадастровим номером 3523455100:50:023:0101, площею 0,1202 га, обмежену поворотними точками з координатами (м) № 1(Х:6005,52; Y:5009,218), №2 (Х:5990,972; Y:4991,560), № 3 (Х:5963,812; Y:5013,635), №4 (Х:5944,867; Y:5029,033), № 5 (Х:5953,631; Y:5043,389), № 6 (Х:5980,466; Y:5025,718), №7 (Х:5997, 169; Y:5014,718), має місце порушення присадибної земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_1 , в частині проходження лівої бокової межі земельної ділянки обмежену поворотними точками з координатами (м) №2 (Х:5990,972; Y:4991,560), №3 (Х:5963,812; Y:5013,635), №4 (Х:5944,867; Y:5029,033), яка відмежовує присадибні земельні ділянки №7 та №9 (а.с. 228-235 т.1);
- копія плану земельної ділянки АДРЕСА_1 (а.с. 236 т.1);
- копія плану візуального обстеження земельної ділянки (а.с.237 т.1);
- копія супровідного, повідомлення про отримання поштової корисподенції (а.с. 238-239 т.1);
- копія форми 1 ОСОБА_10 (а.с.242 т.1);
- довідка Новгородківської ЦРЛ від 04.06.2014, в якій зазначено, що ОСОБА_10 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не значиться (а.с. 244 т.1);
- довідка про судимості, згідно із якою ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с. 245-246 т.1);
- довідка Новгородківської селищної ради від 06.06.2014, відповідно до якої ОСОБА_10 проживає разом із дружиною ОСОБА_23 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 248 т.1);
- копія апеляційної скарги ОСОБА_10 на рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2014 та клопотання про поновлення строків (а.с. 27- 36 т.2);
- копії постанов про закінчення виконавчих проваджень № 42440880, № 42440893, № 43452567, № 43452574 від 29.04.2015 (а.с. 52-59 т.2);
- ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.04.2015, якою залишено без змін рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06.02.2014 (а.с. 62-64 т. 2).
Аналіз вище наведених доказів в їх сукупності дає підстави вважати, що в діях ОСОБА_10 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та його вина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю доведена наведеними вище доказами, які сумнівів в їх належності та достовірності не викликають і такі докази здобуті у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, колегією суддів із достовірністю встановлено, що згідно рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року ОСОБА_10 , жителя АДРЕСА_1 , зобов`язано усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_11 земельною ділянкою, площею 0,1202 га, кадастровий № 3523455100:50:023:0101, розташованої по АДРЕСА_1 . Вказане рішення набрало законної сили 26 лютого 2014 року.
На підставі виконавчого листа № 393/611/13ц виданого 13 березня 2014 року на виконання вищезазначеного судового рішення, ВДВС Новгородківського РУЮ 20 березня 2014 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою повідомлено ОСОБА_10 про добровільне виконання рішення суду упродовж 7 днів.
Проте, під час здійснення виконавчих дій 28 березня 2014 року, 28 квітня 2014 року та 05 травня 2014 року державним виконавцем зафіксовано факт невиконання ОСОБА_10 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області щодо усунення перешкод в користуванні ОСОБА_11 земельної ділянки, про що складено три акти державного виконавця.
На підставі цих актів, державним виконавцем винесено постанови від 29 квітня 2014 року та від 06 травня 2014 року про накладення на ОСОБА_10 штрафу за невиконання рішення суду без поважних причин. Перешкоди в користуванні ОСОБА_11 земельною ділянкою, не усунуто.
Таким чином, ОСОБА_10 , маючи обов`язок та реальну можливість щодо виконання рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року, умисно ухилився від його виконання, грубо порушуючи нормальну діяльність органів правосуддя та достовірно знаючи, що рішення суду на території України є обов`язковими для виконання, але жодних дій, спрямованих на усунення перешкоди в користуванні земельною ділянкою, що належить ОСОБА_11 не вчинив.
Такі дії ОСОБА_10 колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили.
Висновки суду першої інстанції, щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки рішенням суду не вказано в який спосіб і які саме перешкоди в користуванні спірною земельною ділянкою йому слід усунути, на переконання судової колегії є хибними, виходячи з такого.
Згідно п. 12 ч. 3 ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» (далі - Закон), державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій, зокрема експертів, спеціалістів.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону, для з`ясування чи роз`яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта чи спеціаліста.
З постанови державного виконавця від 17.04.2014 року (а.п. 138 т. 1) вбачається, що державним виконавцем залучено до виконавчого провадження спеціаліста землевпорядника, для проведення виконавчих дій.
Із показань свідків ОСОБА_12 (державного виконавця) та ОСОБА_13 (землевпорядника) слідує, що останній був запрошений державним виконавцем до проведення виконавчих дій для визначення способу та порядку виконання рішення суду, що й було зроблено, однак ОСОБА_10 відмовлявся виконувати рішення суду.
При цьому, згідно акту державного виконавця від 28.04.2014 року (а.п. 138 т. 1), ОСОБА_10 не дав можливості виміряти земельну ділянку, перешкоди в користуванні земельною ділянкою (чотири вулики, половина забудови - баня) не усунув.
Таким чином, із наведеного слід зробити висновок, що Законом, державному виконавцю надано право визначати питання виконання рішення суду шляхом звернення до суду за роз`ясненням такого рішення, або шляхом залучення експертів чи спеціалістів. В даному випадку державним виконавцем було прийнято рішення визначити порядок виконання рішення суду шляхом залучення спеціаліста, і такі дії державного виконавця слід визнати законними, так як жодним нормативно-правовим актом вони не заборонені.
Окрім цього слід зазначити, що навіть після того, коли державним виконавцем було визначено, які саме перешкоди у користуванні земельної ділянки слід усунути, обвинувачений все одно свідомо не бажав виконувати рішення суду, що підтверджується зібраними доказами по справі і не заперечується самим обвинуваченим, який зазначає, що виконувати таке рішення суду не збирався, так як вважає його незаконним.
При цьому, слід зауважити, що рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 06 лютого 2014 року набрало законної сили, обґрунтовано було направлено на виконання та є обов`язковим для його виконання на всій території України, без будь-яких виключень.
Таким чином, наведені обставини в повному обсязі спростовують висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.
Надані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції показання ОСОБА_10 , з приводу того, що під час приватизації сусідньої земельної ділянки було сфабриковано документи, у зв`язку із чим безпідставно було зменшено територію його земельної ділянки, то такі показання не можуть бути предметом розгляду судовою колегією, оскільки жодним чином не стосуються вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, не спростовують доведеність вини та не впливають на кваліфікацію його дій.
За таких обставин, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності прийнятого судом першої інстанції рішення та вважає за необхідне вирок районного суду щодо ОСОБА_10 скасувати.
При призначенні ОСОБА_10 покарання, колегія суддів, у відповідності до ст. 65 КК України враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, відповідно до ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості. Як особа, ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 249 т. 1), одружений (а.п. 248 т. 1), вперше притягується до кримінальної та адміністративної відповідальності (а.п. 245 246 т. 1), на спеціальних обліках у лікарів не перебуває (а.п. 244, т. 1). Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_10 , колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_10 буде покарання у виді позбавлення волі на строк у межах санкції ч. 1 ст. 382 КК України.
Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ч.4 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється тривалістю від одного року до трьох років.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не притягувався до юридичної відповідальності, одружений та не перебуває на спеціальних обліках у лікарів, колегія суддів доходить до переконливого висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі, а тому вважає за необхідне звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю на 1 рік.
Окрім цього, колегія суддів вважає за необхідне покласти на обвинуваченого певні обов`язки, які визначені у ст. 76 КК України.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без застосування ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх невмотивованими, та такими, які в повному обсязі спростовуються наведеними вище обставинами.
Що стосується речових доказів, а саме виконавчого провадження № 404/404/1, яке зберігається в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів, у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України, вважає за необхідне повернути їх до ВДВС Новгородківського РУЮ.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 100, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2015 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та виправдано за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, скасувати.
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік та покласти обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Речові докази - виконавче провадження № 404/404/1, яке зберігається в матеріалах кримінального провадження, повернути до ВДВС Новгородківського РУЮ.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
