Єдиний державний реєстр судових рішень
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Вінниця
12 лютого 2021 р. Справа № 120/4728/20-а
Вінницький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Віятик Наталії Володимирівни,
за участю:
секретаря судового засідання: Драло В.О.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника відповідачів 1,2: Міняйло І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
ВСТАНОВИВ:
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (відповідач 2), Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач -3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка створена наказом Офісу Генерального прокурора № 252 від 02.06.2020 «Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 01.07.2020 № 3 "Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації".
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1627 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення десятої кадрової комісії №3 від 01.07.2020 з 20 серпня 2020 року.
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Офісу Генерального прокурора) за погодженням з ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
- стягнути з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код юридичної особи: 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.08.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає що за результатами проведення атестації працівників регіональних прокуратур, десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення №3 від 01.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". На підставі зазначеного рішення прокуратурою Одеської області прийнято наказ №1627 від 17.08.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру".
Одночасно позивач вказує на те, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» затверджений Порядок роботи кадрових комісій, у пункті 12 якого зазначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, а у пункті 14 закріплено, що витяг із протоколу засідання (не рішення) надається лише за запитом державних органів, уповноважених розглядати питання щодо оскарження рішень комісії.
Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку «Роботи кадрових комісій»).
Зазначає, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №252 «Про створення десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» до складу комісії включено делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_2 , а також інших осіб: ОСОБА_3 - голова комісії, ОСОБА_4 - (секретар комісії - член комісії) та ОСОБА_5 . Відповідно до п. 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 для здійснення повноважень проведення атестацій прокурорів регіональних прокуратур утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги, дипломатичними місіями. Правоохоронним відділом Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні надано список кандидатів до кадрових комісій ОГП з проведення атестації регіональних прокурорів, всього 27 кандидатів, серед яких ОСОБА_6 та ОСОБА_2 .
Позивач вказує, що ОСОБА_8 немає у списку кандидатів до кадрових комісій ОГП з проведення атестації регіональних прокурорів, який направлений правоохоронним відділом Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні, а відтак ОСОБА_8 незаконно, на думку позивача, включено до складу комісії.
Крім того, позивач зазначає, що рішення комісії підписано без зазначення по-батькові, а лише із зазначенням прізвищі та ім`я членів комісії.
Також зазначив, що один із членів комісії, а саме ОСОБА_6 покинув засідання комісії та не брав участь в обговоренні питання про результати співбесіди з позивачем, а відтак, на думку позивача, не мав права підписувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації.
Також позивач вказує на невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про неуспішне проходження ним атестації, відсутність підстав для звільнення згідно з п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з реорганізацією чи ліквідацією прокуратури Одеської області або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, з огляду на те, що фактично ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури не відбулася.
Окрім того, позивач зазначає, що оскаржуваний наказ не містить чіткої конкретизації підстав звільнення.
Також позивач вказує на порушення Офісом Генерального прокурора порядку формування кадрових комісій.
Ухвалою суду від 14.09.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 12.10.2020.
Від представника відповідача 2 ( прокуратури Одеської області ) 02.10.2020 надійшов відзив на адміністративний позов. У відзиві відповідачем зазначено, що відповідно до положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі. Також зазначив, що наказом Генерального прокурора від 0309.2020 № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано юридичну особу " Прокуратура Одеської області" в "Одеську обласну прокуратуру" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Враховуючи наведене, відповідач вважає, що позовні вимоги є необгрунтованими, а тому просить у задоволенні адміністративного позову відмовити.
02.10.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній заперечує щодо доводів відповідача 2 та просить задовольнити адміністративний позов.
Також, від представника Офісу Генерального прокурора ( відповідач - 1 ) надійшов відзив на позов, згідно з доводами якого відповідач вважає позов безпідставним, необгрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.
Відповідач вказує, що ОСОБА_1 у встановлений строк та за визначеною формою подано заяву про намір пройти атестацію, в зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Зазначено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з чим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зазначив, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема особової справи у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним виконанням практичного завдання, а саме відсутнє обґрунтування та належна аргументація, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню завдання. Також, у комісії існували сумніви щодо належного професійного рівня ОСОБА_1 через незнання змін та доповнень до антикорупційного законодавства, а саме не зазначення відомостей про своїх неповнолітніх дітей в електронній декларації.
Відповідач 1 зазначає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації відповідає вимогам Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно - правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування, а з огляду на специфіку цього рішення, воно не потребує іншого обгрунтування та мотивування.
Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113-ІХ.
Законом № 113-ІХ внесені зміни до ст.ст. 32, 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї ст. 40, ст.ст. 42, 42-1, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Також ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.
Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Крім того, Закон № 113 та Порядок проходження прокурорами атестації визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967 (п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Відповідач зазначає, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень, та прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.
В установлений судом строк, від відповідача 3 - Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позов не надходив, із заявами, клопотаннями не до суду не звертався. Про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
07.10.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній заперечує щодо доводів відповідача 1 та просить задовольнити адміністративний позов.
12.10.2020 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву. Наступне судове засідання призначено на 27.10.2020.
27.10.2020 в підготовчому судовому засіданні оголошено перерву. Наступне судове засідання призначено на 16.11.2020.
У підготовчому судовому засіданні 16.11.2020 взято до уваги зміну найменування «Прокуратура Одеської області» та в подальшому ухвалено правильним вважати найменування відповідача 2 - «Одеська обласна прокуратура».
Також, ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.12.2020.
В судовому засіданні 07.12.2020 на стадії виступу позивача оголошено перерву, розгляд справи відкладено на 16.12.2020.
В судовому засіданні 16.12.2020 на стадії пояснень позивача оголошено перерву, розгляд справи відкладено на 18.01.2021.
Ухвалою суду від 18.01.2021 заяву ОСОБА_1 про відмову від позову в частині задоволено. Закрито провадження у справі в частині позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
В судовому засіданні 18.01.2021 оголошено перерву, розгляд справи відкладено на 01.02.2021.
В судовому засіданні 01.02.2021 на стадії дослідження письмових доказів оголошено перерву, розгляд справи відкладено на 12.02.2021.
Позивач в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та просив адміністративний позов задовольнити.
У судовому засіданні представник відповідачів 1 та 2 просив у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на обставини, викладені у відзивах на позовну заяву.
З`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, заслухавши усні пояснення представника відповідачів 1 та 2, дослідивши матеріали справи та надавши оцінку доказам, судом встановлено наступні фактичні обставини.
ОСОБА_1 з 05.08.2014 по 26.08.2014 та з 19.01.2017 по 20.08.2020 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 01.07.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.
Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року.
Для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора №252 від 02.06.2020 створено десяту кадрову комісію.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 252 від 02.06.2020 створено Десяту кадрову комісію у складі голови комісії ОСОБА_3 , секретаря комісії ОСОБА_4 , члена комісії ОСОБА_5 , членів комісії, делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_8 , ОСОБА_6.
ОСОБА_1 успішно пройдено два перші етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом здачі якого позивач набрав 92 бали та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом здачі якого позивач набрав в середньому 94 бали.
У зв`язку з чим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Згідно з протоколом засідання Десятої кадрової комісії від 01.07.2020 четвертим питанням порядку денного була поставлено на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Так, комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним виконанням практичного завдання, а саме відсутнє обґрунтування та належна аргументація, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню завдання. Крім того, вказали про низький професійний рівень ОСОБА_1 свідчить незнання змін та доповнень антикорупційного законодавства, а саме незназначення відомостей про своїх неповнолітніх дітей у електронній декларації. Також у комісії існують достатньо обґрунтовані сумніви щодо дотримання прокурором ОСОБА_1 вимог професійної етики, а саме непристойна поведінка в побуті, судових засіданнях, систематичне порушення трудової дисципліни.
За результатами голосування "за" - 1, проти - 4; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
01.07.2020 Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі вказаного рішення наказом прокурора Одеської області від 20.08.2020 року № 1627 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно з ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст.ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені ст.ст.2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
Надаючи оцінку правомірності рішенню Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 01.07.2020 суд зазначає наступне.
25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Згідно з пунктами 10, 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).
Так, за визначенням, наведеним в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2-5 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Крім того, відповідно до пункту 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Заява підписується прокурором особисто.
Під час розгляду справи судом встановлено, що на виконання вищезазначених вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, на ім`я Генерального прокурора позивач подав заяву затвердженої типової формою про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Водночас подання ж такої заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.
Суд зауважує, що із запровадженням процедури реформування органів прокуратури, законодавець чітко визначив, які саме дії має вчинити особа для подальшого проходження служби в органах прокуратури та окреслив умову продовження відповідної служби, а саме - за наслідками успішного проходження атестації.
Таким чином, оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її непроходження, при вирішенні справи суд критично оцінює твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила. Рішення про призначення членів комісії Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів не оскаржувалось позивачем, було в загальному доступі на офіційних джерелах інформації, відводи членам комісії з боку позивача також не були заявлені.
Наведені доводи мали б сенс у випадку неподання позивачем заяви у відповідності до пунктів 10, 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пунктів 9, 10 Порядку № 221 і, як наслідок, його звільнення з посади прокурора з цих підстав.
Втім, за встановлених обставин справи, враховуючи не лише факт подання такої заяви, але й безпосередню участь позивача у всіх етапах атестації, доводи є безпідставними і розцінюються судом як намагання прокурора уникнути можливих негативних наслідків у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.
Крім того, під час розгляду справи судом не здобуто жодних доказів, які б вказували на те, що позивач не погоджувався на проведення співбесіди, ставив під сумнів компетентність складу Десятої кадрової комісії або ж до початку проведення співбесіди заявляв відвід будь-кому з членів комісії, який було необґрунтовано відхилено.
Відтак суд критично сприймає посилання позивача на незаконність включення гр. ОСОБА_8 до складу членів Десятої кадрової комісії, оскільки дані обставини виходять за межі предмету розгляду даної справи.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Як зазначає позивач, перед проведенням співбесіди, 16.06.2020 на його електронну скриньку Десятою кадровою комісією надісланні запитання щодо наявного майна у позивача, витрат та доходів, про обставини проведення службового розслідування у 2012 щодо позивача за фактом бійки, про обставини притягнення його до дисциплінарної відповідальності у 2014 році, на що позивачем у відповідь направлено пояснення.
Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 01.07.2020, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне Завдання та надав письмові відповіді на поставлені питання.
Крім того, на пропозицію Кадрової комісії позивач заповнив так званий "опитувальник" та надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації.
ОСОБА_1 вказав, що у 2012 щодо нього проводилось службове розслідування за фактом бійки, у висновку цього розслідування є відомості про скарги на позивача від ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Як зазначає позивач, скарги вказаних громадян (сусідів) обумовлені наявністю на той час не вирішених спірних питань щодо земельної ділянки, яка знаходилась у спільному користуванні сусідів і колишньої дружини ОСОБА_1
У 2014 ОСОБА_1 двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності за фактом не повернення ОСОБА_1 на робоче місце в день відрядження та відсутністю на робочому місці протягом 2 годин, на що позивач зазначив, що не перебував у відрядженні в судовому засіданні на відстані 140 км. від робочого місця та щодо відсутності на робочому місці вказав, що з відмова керівника він знаходився в приміщенні прокуратури області, на відстані 90 км. від робочого місця.
Щодо не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей в майнових деклараціях вказав, що вони проживають з матір`ю, а не з ним.
Щодо набуття права власності на земельну ділянку 1100 кв. м. вказав, що дана земельна ділянка отримана ним у власність шляхом використання свого права на безоплатну приватизацію.
Щодо набуття права користування автомобілем Hondа CR-V 2013 року випуску, що належить батьку ОСОБА_1 , зазначив, що вказаний автомобіль придбаний його батьком приблизно за 300 тис. грн.. на прикінці 2014 за кошти із сімейних заощаджень, які він заробив працюючи за кордоном в період з 1995 по 2012 роки.
Щодо набуття права користування будинком матері ОСОБА_1 у с. Писарівка Вінницького району Вінницької області зазначив, що вказаний будинок придбаний у 20111 через аукціон за 85 000 грн., вказаний будинок придбала його мати за власні кошти із сімейних заощаджень, які заробила працюючи разом з батьком за кордоном.
Як видно з протоколу засідання Десятої кадрової комісії № 3 від 01.07.2020 комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання.
На думку членів комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з відсутністю обґрунтування та належної аргументації, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню практичного завдання. Крім того, про низький професійний рівень ОСОБА_1 свідчить незнання змін та доповнень антикорупційного законодавства, що проявилось у незазначенні в майнових деклараціях своїх неповнолітніх дітей, а також викликають сумніви у дотриманні ним вимог професійної етики, а саме непристойна поведінка в побуті, судових засіданнях, систематичне порушення трудової дисципліни.
Після цього на голосування комісії постановлено пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем. Результати голосування: "за" - 1, "проти" - 4. Комісія вирішила: ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Позивач наголошує на порушенні відповідачем Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233), які суттєво впливають на правомірність прийнятого рішення. Так, на думку позивача, один із членів комісії, ОСОБА_8 знаходився там неправомірно і не мав права голосувати, відтак його голос не має бути зарахований.
Даним обставинам суд вище вже надав оцінку і вказав на їх безпідставність.
Крім того, щодо доводів позивача про те, що член комісії ОСОБА_6 покинув засідання комісії, не брав участь в обговоренні результатів проходження співбесіди з позивачем, а відтак не мав права підписувати рішення, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи, слідує, що на засіданні Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату 01.07.2020 четвертим питанням порядку денного розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності - ОСОБА_1 , що відображено у протоколі №1.
Згідно з вказаним протоколом №1 під час розгляду четвертого питання порядку денного були присутні члени комісії ОСОБА_3 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 на розгляд яких була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосувало "за" - 1 , "проти" - 4 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Так, в обгрунтування протиправності прийнятого Десятою кадровою комісією рішення, позивач посилається на те, що ОСОБА_6 не брав участь в обговоренні четвертого питання порядку денного та голосуванні за результатами співбесіди з позивачем, а тому не мав права підписувати оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії № 3 "Про неуспішне проходження прокурорм атестації" від 01.07.2020.
В протоколі № 1 зазначено, що четверте питання порядку денного слухали 4 членів комісії, натомість проголосували 5 членів комісії. Після голосування про неуспішне проходження атестації прокурорм вказано, що ОСОБА_6 покинув засіданні комісії і повернувся на розгляд чотирнадцятого питання порядку денного.
На підтвердження даних обставин, позивач, як доказ, надав диск відеозапису проходження ним співбесіди.
В судовому засіданні судом оглянуто відеозапис, який підтверджує обставини, на які посилається позивач.
Так, згідно з абзацом 1 пункту 12 вищевказаного Порядку рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Водночас абзацом 2 пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином враховуючи, що результати голосування не відображають дійсну кількість членів Десятої кадрової комісії що приймали участь в обговоренні та прийнятті рішення за результатами співбесіди ОСОБА_1 , таке рішення не може вважатися законним та ставлять під сумнів результати голосування.
Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:
1) сумнівами членів комісії щодо правомірності користування позивачем майном (транспортних засобів) третіх осіб, походженням коштів, позичених іншим особам, та обставинами, за яких ці кошти позичалися;
2) фактом складання щодо позивача протоколу про адміністративне правопорушення за керування автомобілем у нетверезому стані, приховування позивачем цього факту та його не відображенням в анкеті доброчесності прокурора;
3) сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
У Кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності в частині вирішення практичного завдання, незнання змін та доповнень антикорупційного законодавства та непристойної поведінки, порушення трудової дисципліни.
Разом з тим, суд зауважує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 2 Порядку № 233).
Крім того, загальними вимогами, що висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Проте наведені вище підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.
Фактично оскаржуване рішення в цій частині зводиться до констатації фактів існування між позивачем та третіми особами певних взаємовідносин.
Суд зауважує, що такі відносини чинним законодавством не заборонені. Відтак Кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.
Втім, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо вищевказаних обставин.
При цьому відповідач залишив поза увагою письмові пояснення, що надавалися позивачем на вимогу комісії, та додані до них документи. Водночас зі змісту цих пояснень видно, що позивач детально пояснив обставини.
Натомість як у протоколі засідання комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та їх відхилення, у випадку якщо комісія вважала, що надані позивачем пояснення та їх документальне підтвердження не спростовують фактів порушення позивачем вимог професійної етики.
На думку суду, необхідність належного обґрунтування висновків комісії в цій частині є очевидною, адже обставини ,які викликали у членів комісії сумнів не є свідченням порушення вимог чинного законодавства або ж правил прокурорської етики.
Окрім цього суд зазначає, що у Десятої кадрової комісії, сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.
У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виключно з підстав сумніву у компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).
Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16 червня 2016 року (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13 квітня 2017 року (Порядок № 111).
Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «;Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.
З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Суд звертає увагу на те, що позивачем надано до суду докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках.
Натомість рішення Десятої кадрової комісії № 3 від 01.07.2020 не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, в ньому викладено виключно суб`єктивні думки окремих осіб - членів Комісії, їх припущення не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.
Крім того, ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та незнання антикорупційного законодавства у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
Дійсно, відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.
З аналізу положень пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумніві у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
Так, судом встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання.
При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.
Водночас, на думку суду, незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.
Тому сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
Разом з тим, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню відповідач вживає формулювання на кшталт "відсутнє обґрунтування та належна агруметнація, недостатньо розкрито правові наслідки по вирішенню завдання».
Наведене вказує на те, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтуються лише сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремих членів комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.
Крім того, суд враховує, що в силу положень Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Натомість з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Отже, у даному випадку суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими, а, знову-таки, мають винятково суб`єктивну основу та не враховують усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).
Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.
Відтак, за наведених підстав позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди підлягає задоволенню.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1627 про звільнення ОСОБА_1 суд зазначає наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
Статтею 16 Закону №1697-VII встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII. Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відтак, аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:
- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід звернути увагу на тому, що у разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачав би сенс посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
В ході судового розгляду встановлено, що наказом виконуючого обов`язки прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1627 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі рішення десятої кадрової комісії №3 від 01.07.2020 з 20 серпня 2020 року.
При цьому, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.
Разом із тим, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Одеської області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області.
Відтак, посилання у наказі прокурора Одеської області від 17.08.2020 №1627 на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" як на підставу звільнення позивача є безпідставним.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
В контексті зазначеного слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року тощо.
З огляду на викладене суд доходить висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Відтак, наказ виконуючого обов`язки прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1627 року, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, є протиправним та підлягає скасуванню.
Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, то суд зважає на те, що положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Статтею 10 Закону передбачено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.
Відповідно пункту 13 частини 1 статті 15 Закону №1697-VII прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.
Керуючись частиною 2 статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).
Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).
За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 3 Порядку визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Довідкою Одеської обласної прокуратури вих. №18-125 від 20.08.2020 про суму заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується те, що у червні 2020 та у липні 2020 (два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача) йому нараховано 23183,73 грн. У довідці також зазначено, що середньоденний при цьому розрахований відповідно до Порядку № 100 і складає 1076,22 грн.
Перевіривши вірність проведення прокуратурою Одеської області розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100.
Період вимушеного прогулу за період 21.08.2020 - 12.02.2021 в робочих днях складає 121 день.
Відтак, на користь позивача з Одеської обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 21.08.2020 - 12.02.2021 у розмірі 130222,62 грн.
Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, а також в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.
При цьому, вимога щодо зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури задоволенню не підлягає, оскільки даним судовим рішенням зобов`язано Одеську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді з 21.08.2020, тому його право на зарахування строку службу в органах прокуратури за час вимушеного прогулу автоматично буде поновлено. Доказів порушення прав позивача в незарахуванні йому часу вимушеного прогулу в загальний строк служби суду не надано, а тому суд вважає, що дана вимога є передчасною.
Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що позовні вимоги належить задовольнити частково.
Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору у цій справі.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 № 3 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки прокурора Одеської області № 1627 від 17.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі з 21.08.2020 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області або рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по 12.02.2021 включно в сумі 130222 гривень 62 копійок ( сто тридцять тисяч двісті двадцять дві гривні шістдесят дві копійки ), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
Відповідачі: Офіс Генерального прокурора(вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051)
Одеська обласна рокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, код ЄДРПОУ 03528552)
Десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ)
Рішення в повному обсязі складено: 22.02.2021 р.
Суддя Віятик Наталія Володимирівна
