ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" липня 2019 р. Справа№ 910/353/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Пашкіної С.А.
суддів: Калатай Н.Ф.
Буравльова С.І.
За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.
представників:
від позивача - Дяковський О.С. (ордер серія ЧН №078752 від 29.05.2019),
Захарова О.О. (ордер серія ХВ №547000034 від 02.07.2019);
від відповідача - Малярчук Ю.Б. ( довіреність №2-4689 від 28.12.2018);
від третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Городенський О.А. (довіреність ;43-ЮД1 від 21.02.2019);
від третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
2. не з`явився;
3. не з`явився;
розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон - Сервіс" та Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019
у справі № 910/353/19 (суддя Джарти В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон - Сервіс"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
за участі третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерного товариства "Універсал Банк"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа - Щит"
3.Приватного підприємства "ВР"
про визнання незаконними, скасування рішень та зобов`язання виконати дії
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі №910/353/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" за участі третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерного товариства "Універсал Банк", за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" та Приватного підприємства "ВР" про визнання незаконними, скасування рішень та зобов`язання виконати дії - задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі №19П-007 від 21.12.2018, яким відхилено пропозиції учасника допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон-Сервіс" по Лотах № 1, 3 закупівлі 79710000-4-Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 22.12.2018 № 19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Щит" по Лоту № 1 закупівлі 79710000-4-Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). Визнано незаконним та скасовано рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом від 26.02.2019 № 19П-007 вибору переможця допорогової закупівлі Приватного підприємства "ВР" по Лоту № 3 закупівлі 79710000-4-Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2018-11-08-001818-c). У іншій частині в позові відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- гарантії були підписані з використанням електронного підпису та електронної печатки ПАТ «Універсал Банк». Дійсність підпису підтверджується загальнодоступним сервісом на сайті Міністерства юстиції України. У розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» є кваліфікованим електронним підписом;
- відсутність реквізиту «Час підпису» в електронному підписі, що був накладений при випуску Гарантій від 26.11.2018 мала місце через відсутність чинних та обов`язкових до виконання вимог у сфері електронних довірчих послуг;
- випущені Банком гарантії в забезпечення зобов`язань позивача, в межах строку їх дії є дійсними та такими, що відповідають Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, затверджений постановою Правління НБУ №5 від 25.01.2018;
- визначення вимог до документації учасників, допуск чи не допуск до конкурсу того чи іншого учасника, порядок визначення переможця відноситься до компетенції відповідача, однак самі дії не можуть суперечити встановленому ним самим Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ «Укргазвидобування», затвердженого наказом Укргазвидобування від 01.08.2017 №497;
- щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача визнати позивача переможцем по лотами №1 та №3 та укласти із позивачем договори, судом зазначено про те, що питання підписання/не підписання договору з переможцем відноситься до компетенції відповідача та не може бути змінено судом, проте повинно узгоджуватися з Порядком, затвердженими самим відповідачем.
Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства «Укргазвидобування» прийняти пропозицію учасника, та зобов`язання укладення договорів про надання послуг охорони та задовольнити позовні вимоги в цій частині.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- не визначення позивача переможцем процедури закупівлі при умові відповідності пропозиції Учасника вимогам зазначеним в документації допорогових торгів, а також не укладення з ним договорів про закупівлю свідчить про ухилення відповідача від виконання своїх обов`язків, передбачених ст.ст. 180-181 Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Порядком закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ «Укргазвидобування», затвердженого наказом ПАТ «Укргазвидобування» від 01.08.2017 №497.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у частині задоволення позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:
- електронна банківська гарантія, яка складена з порушенням вимог законодавства, не підтверджує факту належного виконання учасником вимог документації допорогової закупівлі щодо забезпечення процедури закупівлі й відповідно вважається такою, що не надана;
- АТ "Укргазвидобування" має право укладати договір на закупівлю товару (послуги) з будь-яким контрагентом на власний розсуд, а тому і визначати такого контрагента відповідно до свого Порядку;
- згідно абзацу 5 Порядку, у разі відхилення пропозиції учасника, який запропонував найнижчу ціну, в такому ж порядку розглядається наступна пропозиція з найнижчою ціною, визначена Системою.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон - Сервіс", справу призначено на 02.07.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" , справу призначено на 02.07.2019.
В судове засідання апеляційного господарського суду 02.07.2019 не з`явились треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2 та 3.
Враховуючи те, що треті особи про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, неявка представників третіх осіб в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 2 та 3.
Від позивача (02.07.2019) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу АТ «Укргавидобування» без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 в частині задоволення позову - без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що:
- електронна позначка часу не є обов`язковим реквізитом документу, вона є обов`язкові лише для постійного зберігання електронних даних;
- випущені банком гарантії в забезпечення зобов`язань позивача, в межах строку їх дії є дійсними та такими, що відповідають Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, затверджений постановою Правління НБУ №5 від 25.01.2018.
Дослідивши доводи апеляційних скарг, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи судовою колегією встановлено.
08.11.2018 Акціонерним товариством "Укргазвидобування" відповідно до вимог внутрішніх нормативно-правових актів, а саме Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування", затвердженого наказом Укргазвидобування від 01.08.2017 № 497 (далі - Порядок) на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua розпочато конкурсну процедуру 19П-007_Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування", 7 лотів / Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya, 7 lots, за номером (ідентифікатор закупівлі) UA-2018-11-08-001818-c.
На виконання вказаного Порядку, Протоколом №19П-007 від 08.11.2018 засідання Тендерного комітету АТ "Укргазвидобування" затверджено документацію та оголошення про проведення процедури закупівлі на закупівлю робіт та послуг: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів (далі - закупівля №19П-007) та вирішили провести її із застосуванням процедури допорогової закупівлі.
Відповідачем 08.11.2018 оприлюднена документація допорогової закупівлі №19П-007.
Електронний аукціон допорогової закупівлі по Лоту № 1 - Послуги з охорони за об`єктами ШГВ, УкрНДІгаз, УГПГФ, ЛІКВО відбувся 30.11.2018. У аукціоні взяли участь наступні учасники: ТОВ "Бастіон-Сервіс" та ТОВ "Альфа-Щит".
За результатами 3 раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", який запропонував ціну 90 000 634,32 грн., а ТОВ «Альфа-Щит» 90052764,00 грн. відповідно.
Електронний аукціон допорогової закупівлі по Лоту №3 - Послуги з охорони за об`єктами ЛГВ відбувся 30.11.2018. У аукціоні взяли участь наступні учасники ТОВ "Бастіон-Сервіс", ПП "ВР" та ТОВ "Альфа-Щит".
За результатами 3 раундів аукціону переможцем визнано ТОВ "Бастіон-Сервіс", який запропонував ціну 49 999 999,99 грн.
За результатами аналізу пропозиції ТОВ "Бастіон-Сервіс" протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі № 19П-007 від 21.12.2018 було відхилено пропозицію Учасника ТОВ "БАСТІОН-СЕРВІС" по Лотах № 1, 3 закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів відповідно до п. 9.1 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування", затвердженого наказом ПАТ Укргазвидобування" від 01.08.2017 № 497, оскільки пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації допорогової закупівлі. Вказаним протоколом також було вирішено розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до абзацу 5 пункту 14.9. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування".
Не погоджуючись із такими рішення відповідача, ТОВ «Бастіон-Сервіс» звернувся до Конфліктної комісії АТ "Укргазвидобування" із наступними скаргами: 21.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=967) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "БАСТІОН-СЕРВІС" №19П-007 від 21.12.2018 року, по Лотах №1,3 та 26.12.2018 (http://ugv.com.ua/uk/page/conflict-commission-view?id=971) про скасування протоколу відхилення пропозицій учасника допорогової закупівлі ТОВ "БАСТІОН-СЕРВІС" №19П-007 від 21.12.2018 року, по Лотах №1,3.
Як вбачається із офіційного джерела процедури спірної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-08-001818-c?lot_id=ffab3f8ba9fa40dbb208b851c8a465f7#lots) відповідачем був скасований протокол вибору переможця допорогової закупівлі №19П-007 від 22.12.2018 по Лоту № 3.
Водночас, 26.02.2019 відповідачем прийнято протокол вибору переможця допорогової закупівлі № 19П-007 від 26.02.2019, зі змісту якого слідує, що ПП "ВР" визнано переможцем за Лотом №3 та вирішено укласти з ним відповідний договір.
Відповідно до статті 16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Згідно з частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України. При цьому, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Порядок закупівель товарів робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за власні кошти ПАТ "Укргазвидобування" та філій Товариства. Метою цього Порядку є створення конкурентного середовища та запобігання проявам корупції у сфері закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання коштів.
Відповідно до пункту 3.1 Порядку закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед Учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація Учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з пунктом 6.1 Порядку закупівля здійснюється шляхом застосування процедури, зокрема, допорогових закупівель яка може застосовуватись щодо товарів, робіт та послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 10 тисяч гривень на одну закупівлю, або 100 тисяч гривень на рік за кодом предмету закупівлі.
Пунктом 9.1 Порядку визначено, що замовник відхиляє пропозицію Учасника у разі, якщо: пропозиція Учасника не відповідає кваліфікаційним вимогам, у тому числі за технічними та якісними характеристикам предмету закупівлі (лоту), встановленим документацією процедури закупівлі; пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації процедури закупівлі; Учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником; Учасник надав письмову відмову від участі у процедурі закупівлі; Учасник відмовився від укладання договору на закупівлю; якщо до визначення переможця Замовник звернувся до Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією процедури закупівлі за підтвердженням наданої інформації, а Учасник не надав документів або інформації в зазначений строк; Учасника або постачальника предмету закупівлі, який пропонує такий Учасник, внесено до реєстру недобросовісних Учасників або ведеться позовна робота щодо такого Учасника або постачальника предмету закупівлі, який пропонує такий Учасник; у Учасника наявні безумовні параметри Стоп-інформації. Замовник має право відхилити Учасника також у разі наявності умовних параметрів Стоп-інформації.
Документація процедури закупівлі публікується в системі або на веб-сайті Замовника у залежності від процедури закупівлі. (пункт 11.1 Порядку)
Пунктом 11.2 Порядку визначено, що має містити документація. Крім зазначеної інформації, документація може містити іншу інформацію, яку відповідальний підрозділ вважає за необхідне до неї включити, зміст, обсяг та рівень складності конкретної документації обумовлюються специфікою та складом предмета закупівлі.
У пункті 14.8 Порядку зазначено, що відбір поданих пропозицій здійснюється Системою автоматично за ціною (приведеною ціною), формуючи рейтинги пропозицій Учасників. Ця інформація автоматично оприлюднюється Системою одразу після завершення електронного аукціону.
Відповідно до пункту 14.9 Порядку замовник у строк, що становить не більше двадцяти одного робочого дня з моменту закінчення електронного аукціону, здійснює аналіз визначеної Системою пропозиції з найнижчою ціною на предмет відповідності Учасника, що її подав, встановленим кваліфікаційним вимогам та аналіз запропонованого товару, роботи чи послуги на відповідність технічним вимогам, зазначеним в документації допорогових торгів, у тому числі на предмет наявності або відсутності параметрів "Стоп-інформації".
У виняткових випадках за наявності відповідного обґрунтування відповідального підрозділу або іншого підрозділу, залученого до перевірки пропозицій, строк перевірки пропозиції Учасника може бути продовжений за рішенням Комітету не більше ніж на 15 робочих днів.
У разі відповідності пропозиції учасника вимогам, зазначеним в Документації допорогових торгів, такий Учасник визнається переможцем закупівель, про що складається протокол Комітету. Інформація про визначення переможця оприлюднюється протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення. Пропозиції інших учасників у такому випадку не розглядаються.
У разі якщо пропозиція учасника не відповідає технічним вимогам до предмета закупівлі та/або вимогам до кваліфікації учасників, або за наявності інших підстав, передбачених розділом 9 цього Порядку, Комітет відхиляє таку пропозицію, про що складається протокол. Підстави відхилення оприлюднюються Підрозділом, відповідальним за закупівлі, в Системі протягом трьох робочих днів з моменту прийняття такого рішення.
У разі відхилення пропозиції учасника, який запропонував найнижчу ціну, в такому ж порядку розглядається наступна пропозиція з найнижчою ціною, визначена Системою. Якщо після відхилення не залишиться жодної пропозиції, закупівля визнається такою, що не відбулась.
Як зазначалось раніше 21.12.2018 відповідач відхилив пропозицію за наслідками розгляду Тендерним комітетом службової записки департаменту безпеки від 18.12.2018 № 21.4.1/2037-С щодо встановлення порушень вимог законодавства при оформленні електронної банківської гарантії, наданої Учасником ТОВ "БАСТІОН-СЕРВІС" по процедурі закупівлі 19П-007_79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами АТ "Укргазвидобування") 7 лотів та витягу з Протоколу №129/ЦКК засідання Центральної конфліктної комісії Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" від 20.12.2018 р. з рекомендацією щодо відхилення пропозиції Учасника ТОВ "БАСТІОН-СЕРВІС" по Лотах № 1, 3.
Із наявної в матеріалах справи копії вказаної Службової записки 18.12.2018 № 21.4.1/2037-С вбачається, що надані позивачем відповідачу банківські гарантії № 165/SMG1/17208 від 26.11.2018 та № 165/SMG1/17210 від 26.11.2018 не містять обов`язкового реквізиту електронного документа, а саме кваліфікованої електронної позначки часу.
Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що електронна банківська гарантія, яка складена з порушенням вимог законодавства, не підтверджує факту належного виконання учасником вимог документації допорогової закупівлі щодо забезпечення процедури закупівлі й відповідно вважається такою, що не надана, не можуть бути покладені в основу рішення з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням від 08.11.2018 затверджено тендерну документацію щодо проведення торгів спірної допорогової закупівлі.
Пунктом 11 "Забезпечення процедури закупівлі Учасника-Резидента" Документації допорогової закупівлі передбачено, що з метою участі у процедурі закупівлі, Учасник резидент надає Забезпечення пропозиції процедури закупівлі Учасника у формі: електронної Банківської гарантії (Bid bond Guarantee), виданої
1. українським державним банком - банк з державною часткою, тобто банки, в яких держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку;
2. комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче "uaAA"; у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Standard & Poor's, Moody's має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А- або вищий) та комерційною банківською установою, яку не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.
3. банком, рейтинг якого за класифікацією однієї з провідних світових рейтингових компаній (Fitch IBCA, Standard & Poor's, Moody's) відповідає вимогам першокласних банків (не нижче підвищеного інвестиційного класу А- або вищий).
Рекомендований перелік українських банківських установ, які відповідають вимогам: http://ugv.com.ua/page/docs?count=6.
Банківська гарантія повинна забезпечувати наступні випадки:
- відкликання пропозиції процедури закупівлі учасником після закінчення строку її подання (у тому числі після проведення аукціону та/або під час кваліфікації учасника), але до того, як сплинув строк, протягом якого пропозиції процедури закупівлі вважаються чинними;
- не підписання Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю;
- не надання Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю до укладання договору.
Умови повернення забезпечення процедури закупівлі: згідно п.12.4. Порядку закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ "Укргазвидобування".
Сума банківської гарантії Лот №1 - 450 275,00грн., Лот №2 - 172 930,00 грн., Лот № 3 - 295 430,00 грн., Лот № 4 - 71 850,00 грн., Лот № 5 - 245 000,00 грн., Лот № 6 - 97 425,00 грн., Лот № 7 - 99 860,00 грн.
Банківська гарантія складається українською мовою.
У разі якщо пропозиції процедури закупівлі подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), банківська гарантія надається на кожну частину предмета закупівлі (лот) окремо.
Строк дії банківської гарантії має бути не меншою строку дії пропозицій Учасника (120 календарних днів) +35 календарних днів=155 днів з дати затвердження процедури закупівлі, що вказується на титульній сторінці Документації процедури закупівлі. Всі витрати по оформленню банківської гарантії здійснюється за рахунок Учасника. Банківська гарантія мають відповідати наведеній нижче формі.
ФОРМА БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ
Місце складання: (..)
Кому: (..)
Дата: (..)
Вид банківської гарантії: тендерна гарантія
Номер банківської гарантії: (..)
Гарант: (..)
Аплікант: (..)
Бенефіціар: (..)
Основна угода: Документація процедури закупівлі з зазначенням номера та дати оголошення про проведення закупівлі.
Сума Гарантії та валюта: (..)
Документи, що мають бути надані у підтримання вимоги: не вимагається
Мова будь-яких документів за Гарантією: українська
Форма представлення: Електронна банківська гарантія.
З метою ідентифікації банк Бенефіціара підтверджує дійсність підпису Бенефіціара на письмовій вимозі та заяві шляхом направлення ключованого повідомлення на SWIFT-адресу Гаранта.
Місце представлення: [поштова адреса установи Банку, яка видала Гарантію]
Закінчення строку: (..)
Сторона, відповідальна за сплату будь-яких витрат: Аплікант
Як Гарант, ми цим безвідклично зобов`язуємось сплатити Бенефіціару суму Гарантії, після представлення Бенефіціаром належної вимоги у формі представлення, в якій зазначається, що Аплікант порушив свої зобов`язання за Основною угодою, а саме:
- Аплікант, відкликав пропозицію процедури закупівлі після закінчення строку її подання (у тому числі після проведення аукціону та/або під час кваліфікації учасника), але до того, як сплинув строк, протягом якого пропозиції процедури закупівлі вважаються чинними;
- Аплікант, який став Переможцем процедури закупівлі, не підписав договір про закупівлю;
- Аплікант, який став Переможцем процедури закупівлі, не надав забезпечення виконання договору про закупівлю до укладання договору.
Будь-яка вимога за цією Гарантією повинна бути отримана нами не пізніше Закінчення строку дії банківської гарантії у Місці представлення, що зазначено вище.
Ця Гарантія підпорядкована Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою у редакції 2010 року, публ. МТП № 758.
Електронна банківська гарантія подається Учасником у вигляді електронного документа, що має бути скріплений ЕЦП (електронним цифровим підписом) банка-гаранта. У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено EЦП. При цьому зазначений у тексті банківської гарантії пiдписант має спiвпадати з пiдписантом, який наклав ЕЦП. Банківська гарантія подається учасниками у складі пропозиції процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Подання, отримання електронної банківської гарантії здійснюється відповідно до положень Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронний цифровий підпис".
Господарським судом міста Києва встановлено, що 26.11.2018 Публічним акціонерним товариством "Універсал Банк" у забезпечення зобов`язань позивача щодо участі в торгах, які проводило Акціонерне товариство "Укргазвидобування", згідно оголошення № UA- 2018-11-08-001818-е від 08.11.2018 про проведення допорогової закупівлі на підставі Документації допорогової закупівлі, затвердженої Протоколом засідання Тендерного комітету від 08.11.20189 №19П-007 по предмету " 79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони за об`єктами AT "Укргазвидобування") 7 лотів Security services. Services on protection of objects of JSC "Ukrgazvydobuvannya (7 lots)", були видані гарантії №№ 165/SMG1/17208, 165/SMG1/17209, 165/SMG1/17210, 165/SMG1/17211, 165/SMG1/17212, 165/SMG1/17213 від 26.11.2018.
Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Правове регулювання операцій за гарантіями здійснюється відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яким встановлено певні вимоги до оформлення банківської гарантії. Так, п.26 вищеназваного Положення передбачено, що гарантія обов`язково повинна містити наступні реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).
Як вбачається з матеріалів справи спірні гарантії були підписані з використанням електронного підпису та електронної печатки ПАТ "УНІВЕРСАЛ БАНК". Дійсність підпису підтверджується загальнодоступним сервісом на сайті Міністерства юстиції України за посиланням https://ca.informiust.ua/verify. та у розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" є кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП).
За приписами пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Правочин, вчинений в електронній формі, може бути визнаний судом недійсним у разі, коли під час його вчинення використовувався кваліфікований електронний підпис чи печатка, кваліфікований сертифікат якого/якої не містить відомостей, передбачених частиною другою цієї статті, або містить недостовірні відомості (частина 5 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги").
Відповідно до частини 2 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" серед атрибутів або відомостей, що обов`язково повинен містити кваліфікований сертифікат відкритого ключа відсутня кваліфікована електронна позначка часу. Таким чином, через відсутність кваліфікованої електронної позначки часу не можна визнати недійсною гарантію, вчинену в електронній формі з використанням кваліфікованого електронного підпису.
Приписами частини 5 статті 26 Закону України "Про електронні довірчі послуги" Кабінет Міністрів України вказано як орган, який повинен встановити обов`язкові вимоги до процедур надання кваліфікованої електронної довірчої послуги надання кваліфікованої електронної позначки часу, а також порядок перевірки їх дотримання. Вимоги у сфері електронних довірчих послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2018 № 992, набрали чинності відповідно до пункту 4 даної постанови з дня її опублікування, тобто лише 12.12.2018.
З огляду на вказане, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відсутність реквізиту "Час підпису" в електронному підписі, що був накладений при випуску гарантій від 26.11.2018 мала місце через відсутність чинних та обов`язкових до виконання вимог у сфері електронних довірчих послуг.
Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електронні довірчі послуги" передбачено обов`язковість використання кваліфікованої електронної позначки часу для постійного зберігання електронних даних. Але відсутність кваліфікованої електронної позначки часу не перешкоджає використовувати електронні дані та відповідно до частини 5 статті 23 Закону не надає підстав для визнання правочинів недійсними.
Крім того, до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" додатково Акціонерним товариством «Універсал Банк» надісланий лист № 3886/12/18 від 06.12.2018 щодо підтвердження випуску банком та визнання банком власних зобов`язань за цими гарантіями у повному обсязі.
Отже, випущені Акціонерним товариством «Універсал Банк» гарантії в забезпечення зобов`язань позивача, в межах строку їх дії є дійсними та такими, що відповідають Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті, затверджений постановою Правління НБУ №5 від 25.01.2018, що свідчить про відсутність у відповідача підстав відхилення пропозиції позивача по спірних закупівлях у зв`язку із невідповідністю банківських гарантій вимогам тендерної документації. Аналогічного висновку дійшла Конфліктна комісія АТ «Укргазвидобування» за наслідками розгляду скарги позивача від 21.12.2018, проте він був проігнорований відповідачем.
В силу положень ст. 202 ЦК України, відповідно до якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, протокол відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі від 21.12.2018 є правочином, вчиненим АТ «Укргазвидобування» та спрямованим на припинення цивільних прав та обов`язків позивача.
Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.
Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.
Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.
Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).
Оскільки, встановлено відсутність обставин, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірних допорогових закупівлях, заявлена позивачем вимога про визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства "Укргазвидобування", оформленого протоколом відхилення пропозиції учасника допорогової закупівлі №19П-007 від 21.12.2018, є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача, а тому підлягає задоволенню.
Визначення вимог до документації учасників, допуску чи не допуску до конкурсу того чи іншого учасника, порядок визначення переможця в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції відповідача, однак самі дії відповідача не можуть суперечити встановленому ним самим Порядку.
Відповідно до приписів 14.9 Порядку у разі відхилення пропозиції учасника, який запропонував найнижчу ціну, в такому ж порядку розглядається наступна пропозиція з найнижчою ціною, визначена Системою.
З викладеного слідує, що пропозиція ТОВ "Альфа-Щит" по Лоту № 1 та пропозиція ПП "ВР" по Лоту № 3 були розглянуті та останніх визнано переможцями у зв`язку із відхиленням пропозиції позивача.
Оскільки судовою колегією встановлені обставини, які вказують на відсутність підстав відхилення пропозиції ТОВ «Бастіон-Сервіс» по Лотах № 1,3 та, як наслідок скасування протоколу про відхилення пропозиції від 21.12.2018, вимоги позивача про визнання незаконними та скасування протоколів про вибір переможця від 22.12.2018 та від 26.02.2019 за своєю суттю спрямовані на відновлення порушеного права позивача, як учасника спірних допорогових закупівель, а тому обґрунтовано задоволена місцевим господарським судом.
Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що не визначення позивача переможцем процедури закупівлі при умові відповідності пропозиції Учасника вимогам зазначеним в документації допорогових торгів, а також не укладення з ним договорів про закупівлю свідчить про ухилення відповідача від виконання своїх обов`язків, передбачених ст.ст. 180-181 Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Порядком закупівель товарів, робіт та послуг ПАТ «Укргазвидобування», затвердженого наказом ПАТ «Укргазвидобування» від 01.08.2017 №497, не можуть бути покладені в основу рішення з огляду на наступне.
Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.
Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:
- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
- вільного найму підприємцем працівників;
- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
У силу вищезазначених норм чинного законодавства України відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд.
Питання підписання/не підписання договору з переможцем в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції відповідача та не може бути замінено судом, проте повинно узгоджуватись із Порядком, затвердженим самим відповідачем.
З огляду на вказане, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав задоволення вимог ТОВ «Бастіон-Сервіс» про зобов`язання АТ «Укргазвидобування» визнати позивача переможцем за Лотами № 1 та № 3 та укласти із позивачем договори.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги ТОВ «Бастіон-Сервіс» та АТ «Укргазвидобування» не підлягають задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 не підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бастіон - Сервіс" залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі №910/353/19 залишити без змін.
4. Матеріали справи №910/353/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 04.07.2019
Головуючий суддя С.А. Пашкіна
Судді Н.Ф. Калатай
С.І. Буравльов
