ПОСТАНОВА
Іменем України
20 травня 2019 року
Київ
справа №815/2658/17
адміністративне провадження №К/9901/1905/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Бевзенка В.М.,
Шарапи В.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді - Осіпов Ю.В., Шевчук О.А.) в адміністративній справі №815/2658/17
за позовом ОСОБА_1
до прокуратури Одеської області,
за участю третіх осіб на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури, поновлення в органах прокуратури та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 24 січня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про:
1.1. визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області №643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1;
1.2. поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 року;
1.3. стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1, поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 р. та стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено повністю.
3. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Одеської області №643-к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1.
4. Поновлено в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 року.
5. Стягнуто з прокуратури Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи 03528552, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 квітня 2017 року по 26 квітня 2018 р. у розмірі 181005,10грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
6. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.04.2017 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 14300,35 грн. (чотирнадцять тисяч триста гривень 35 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
7. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що під час проведення службової перевірки не було вжито заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, а саме: час, місце, спосіб, наслідки та мотиви вчинення ОСОБА_1 певного дисциплінарного проступку. З матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, ОСОБА_1 не ознайомлено, а тому її було позбавлено права надати пояснення. ОСОБА_1 ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, а тому була позбавлена права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування. Також суд зазначив, що використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено. Суд вказав на те, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано письмових доказів, в розумінні ст.72-74 КАСУ, які б встановили взаємозв`язок між кримінальними провадженнями та ОСОБА_1 . Також не надано доказів, які б підтвердили здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях №№12012170160000294, 12014160160001069, 12014160160000986, 12013170160001924, 12013170160001055 саме ОСОБА_1 . Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді та стягнення на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, розрахованого відповідно до Порядку №100.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
8. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу.
9. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокуратури Одеської області задоволено.
10. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року скасовано.
11. Прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб на стороні відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури, поновлення в органах прокуратури та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
12. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанцій, зазначив, що комісією вжито необхідних заходів для повного та всебічного встановлення обставин події, у зв`язку з якою проводилось службове розслідування, часу, місця, способу вчинення порушення, наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку. Суд врахував, що положеннями Інструкції №104 визначено обов`язок голови та членів комісії, що проводять службове розслідування, ознайомити особу, стосовно якої проводилось розслідування саме із затвердженим висновком, при цьому, не передбачено обов`язку ознайомлювати особу із матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування. Позивач не була обмежена у праві подати клопотання про ознайомлення з матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування, однак цього не здійснила та не виявила бажання активно прийняти участь у проведенні службового розслідування. Також суд зазначив, що нормами Інструкції передбачено право особи, стосовно якої проведено службове розслідування, оскаржити висновок про результати службового розслідування, однак нормами чинного законодавства не передбачено строк, зі спливом якого прокурор області має право приймати відповідний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивач ніяким чином не була позбавлена права на оскарження висновку про результати службового розслідування, незалежно від прийняття оскаржуваного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, однак, таким право не скористалась з власної ініціативи. Щодо суті виявлених в ході проведення службового розслідування порушень, колегія суддів зазначила, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій були розсекречені до початку службового розслідування відносно ОСОБА_1 , що підтверджується листом військової прокуратури Південного регіону України від 06.12.2018 року №15-865 вих18, в якому зазначено, що протоколи від 01.07.2016 року були розсекречені УСБ України в Одеській області за актом №65/4/6754 від 05.09.2016 року, протоколи від 08.10.2016 року - за актом №65/4-7731 від 11.10.2016 року. Вказані протоколи негласних слідчих (розшукових) дій використовуються в якості доказів у кримінальному провадженні №12016162500000562, а тому можуть використовуватись в доказуванні на рівні з іншими доказами. В даному випадку комісією здійснювалось ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №12016162500000562 з дозволу прокурора військової прокуратури, відтак такі матеріали правомірно використані під час здійснення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_1 Суд врахував, що досліджені докази не двояко свідчать про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з ОСОБА_7 та про їх спілкування поза межами здійснення досудового розслідування щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_8 та щодо інших відомостей досудового розслідування кримінального провадження №12016160160000974. Суд дійшов висновку, що в даному випадку комісією в ході проведення службового розслідування було встановлено факт поведінки позивача, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, а саме вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесноті та непідкупності органів прокуратури. Зазначені правові положення у сукупності з обставинами, встановленими в межах дисциплінарного провадження, на думку суду, свідчать про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Стосовно іншого складу дисциплінарного проступку, який інкриміновано позивачу, а саме щодо порушення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939, що виразилось у зберіганні матеріалів кримінального провадження з грифом «таємно» за місцем мешкання, колегія суддів суду апеляційної інстанції погодилась з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності з боку відповідача факту вчинення позивачем вказаного дисциплінарного порушення, оскільки за наслідками проведення службового розслідування комісією не було достеменно встановлено, внаслідок чиїх неправомірних дій ( ОСОБА_1 чи ОСОБА_7 ) було допущено порушення вимог зазначеного Порядку №939, не встановлено обставин вчинення такого порушення, а констатовано лише факт його вчинення. В свою чергу, колегія суддів суду апеляційної інстанції вирішила, що доведеність відповідачем одного складу дисциплінарного проступку, вчиненого ОСОБА_1 є достатнім для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
13. 14 січня 2019 року до Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року, в якій позивач просив скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
14. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує на те, що обов`язки щодо роз`яснення особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка) її прав та забезпечення умов її реалізації виникають саме з моменту призначення такої перевірки, однак матеріали службової перевірки не містять відомостей щодо інформування позивача про початок службової перевірки відповідно до наказу прокуратури Одеської області №33 від 21.02.2017 року. Також посилається на порушення відповідачем строків проведення перевірки та позбавлення її права на захист від незаконного звільнення у позасудовому порядку. Вважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи підмінював функції та обов`язки комісії службового розслідування та фактично з`ясовував відповідні обставини, тобто вийшов за межі своїх повноважень. Також зазначає, що ні висновок службового розслідування, ні наказ №643к від 14.04.2017 року не містять аналізу обставин, зазначених у поясненнях позивача. Позивач вказує на те, що нею як процесуальним керівником вжито першочергових заходів, спрямованих на об`єктивне та повне розслідування кримінального провадження №12016160160000974 та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Позивач вказує на те, що вона була прокурором та у відповідності до ст. 222 КПК України не була обмежена у здійсненні права розголошення відомостей досудового розслідування в тому обсязі, в якому вона визнає можливим. Зазначає, що відповідні обставини підтверджені постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 04 грудня 2017 року, винесеною щодо ОСОБА_1 у справі №172624/17 про адміністративне правопорушення. Вважає, що матеріали негласних слідчих дій не можуть братись судом до уваги при розгляді даної адміністративної справи, оскільки оцінка вказаним доказам може бути надана лише в рамках кримінального провадження в сукупності з іншими доказами. Посилається на те, що апеляційний суд Одеської області не вправі був розглядати клопотання прокурора про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, а тому результати цих слідчих дій на підставі відповідних ухвал одержані з порушенням порядку, встановленого законом, тобто є недопустимими доказами. Крім того, зазначає, що докази скасування грифа секретності в матеріалах справи відсутні. Посилаючись на положення КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання цих результатів у кримінальному провадженні, зазначає, що використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено, з огляду на що позивач вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку та правомірності оскаржуваного наказу №643к від 14.04.2017 року.
15. Відповідачем до Суду подано відзив на касаційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів, наведених скаржником. Зазначає, що висновком службового розслідування цілком нівелюються посилання позивача на неповноту проведеної службової перевірки. Вважає такими, що не заслуговують на увагу посилання скаржника на наявність постанови Іллічівського міського суду Одеської області від 04.12.2017 року у справі №501/2624/17, оскільки це рішення ухвалене з підстав недоведеності вчинення позивачем адміністративного правопорушення, не містить висновків щодо фактичних обставин справи, у зв`язку з чим не має преюдиційного значення для розгляду даної адміністративної справи. Вважає, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції повністю доведено встановлені під час проведення службового розслідування факти щодо надання ОСОБА_1 всупереч інтересам служби інформації по кримінальному провадженню іншій особі, яка не мала жодного відношення до цього кримінального провадження та який з відома позивача та з метою ухилення від кримінальної відповідальності в подальшому передавав зазначені відомості іншим особам. Відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.12.2018 року - без змін.
16. Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
17. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
18. Наказом прокурора Одеської області №643к від 14 квітня 2017 року позивач була звільнена з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури України, ст. ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
19. У вказаному наказі зазначено два склади дисциплінарного проступку, вчинення яких стало підставою для звільнення позивача із займаної посади. Так, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1 , будучи обізнаною про стан досудового розслідування кримінального провадження №12016160160000974 від 01.08.2016 року, систематично, всупереч вимогам ст.222 КПК України, надавала своєму співмешканцю ОСОБА_7 відому їй у зв`язку з виконанням службових повноважень інформацію щодо обсягу проведених слідчих дій і об`єму здобутих доказів, наміри органу досудового розслідування повідомити ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про підозру і оголосити їх у розшук, а у подальшому - взяти під варту.
20. Крім цього, зазначено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України під час проведення 20.09.2016 року обшуків за місцем мешкання ОСОБА_1 та ОСОБА_7 виявлені матеріали кримінального провадження з грифом «таємно», що є порушенням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року №939.
21. Оскаржуваний наказ прийнято за результатами проведеного службового розслідування, призначеного у зв`язку із надходженням до прокуратури Одеської області листа військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 року №06/3-185-вих17 щодо порушення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурорської етики при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12016160160000974.
22. У висновку про результати службового розслідування від 14.04.2017 року встановлено наступні обставини.
23. В провадженні СВ Чорноморського СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області перебувало кримінальне провадження №12016160160000974, розпочате 01.08.2016р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
24. Постановою керівника прокуратури від 01.08.2016 року ОСОБА_1 . визначено старшим групи прокурорів для здійснення повноважень прокурора у формі процесуального керівництва.
25. 10.08.2016 року постановою першого заступника керівника прокуратури визначено нову групу прокурорів у складі: першого заступника керівника прокуратури ОСОБА_12 (старший), керівника прокуратури ОСОБА_13 та прокурорів ОСОБА_14 та ОСОБА_1
26. Службовим розслідуванням встановлено, що військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 20.09.2016 року за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході розслідування кримінального провадження №12016162500000562, розпочатого 17.03.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 376, ч. 1 ст. 377, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч.1 ст.121 КК України, задокументовано факт причетності до діяльності організованої злочинної групи, спрямованої на вчинення корисливих злочинів проти власності з метою незаконного збагачення, прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7
27. Також встановлено, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 з 31.07.2016 року постійно обговорювала з ОСОБА_7 обставини розслідування кримінального провадження за фактом хуліганських дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які мали місце 31.07.2016 року, та передавала йому інформацію щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_9 Також, шляхом надсилання СМС-повідомлення 11.08.2016 року поінформувала ОСОБА_7 про намір обрати стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді взяття під варту. При цьому, ОСОБА_1 було достеменно відомо про дружні стосунки, які підтримують ОСОБА_7 та ОСОБА_9
28. Крім цього, службовим розслідуванням встановлено, що під час слідства у провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України проведено 20.09.2016 року обшуки за місцем мешкання ОСОБА_7 та ОСОБА_1 - у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , власницею якої є ОСОБА_1 , у ході яких виявлено на дивані у кімнаті клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, супровідних листів з додатками, які пов`язані з проведенням досудового розслідування кримінальних проваджень №№12012170160000294, 12014160160001069, 12014160160000986, 12013170160001924, 12013170160001055, тобто матеріалів кримінальних справ з грифом «таємно». У переважній більшості цих проваджень процесуальне керівництво у різний час здійснювалося ОСОБА_1 . За цим фактом розпочато кримінальне провадження.
29. Не погоджуючись з прийнятим прокуратурою Одеської області наказом про звільнення, ОСОБА_1 оскаржила його до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
30. Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Пункт 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697): незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
32. Пункт 5 частини 1 статті 43 Закону №1697: прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
33. Частина 2 статті 43 Закону №1697: притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.
34. Підпункт 5 п. 51 Розділу XIII Перехідних положень Закону №1697: до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року №1795-XII.
35. Абзац 3 пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону №1697: цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.
36. Стаття 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року №1796-ХІІ (далі - Дисциплінарний статут): дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури <…>.
37. Стаття 9 Дисциплінарного статуту: дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (ст. 9 Дисциплінарного статуту).
38. Стаття 11 Дисциплінарного статуту: дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку <…>.
39. Стаття 12 Дисциплінарного статуту: дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців <…>.
40. Пункт 1.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104 (далі - Інструкція № 104): підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні.
41. Пункт 1.2 Інструкції №104: службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров`я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.
42. Пункт 1.3 Інструкції №104: метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.
43. Пункт 1.4 Інструкції №104: службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.
44. Пункт 2.2.4 Інструкції №104: службове розслідування може проводитись за наявності звернень (скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть викликати суспільний резонанс <…>.
45. Пункт 3.5 Інструкції №104: службове розслідування (перевірка) проводиться у строк не більше одного місяця з дня його призначення. У цей строк не враховується час перебування особи, стосовно якої проводиться розслідування (перевірка), у відпустці або на лікуванні. Початок службового розслідування (перевірки) визначається датою підписання розпорядження про його призначення, а завершення - датою затвердження відповідного висновку керівником <…>.
46. Пункт 6.2.1 Інструкції №104: голова та члени комісії зобов`язані вжити всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 цієї Інструкції.
47. Пункт 6.2.3 Інструкції №104: голова та члени комісії зобов`язані роз`яснювати особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), її права та вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів інших його учасників
48. Пункт 6.2.5 Інструкції№104: голова та члени комісії зобов`язані розглядати та вирішувати заяви і клопотання осіб, стосовно яких проводиться розслідування (перевірка).
49. Пункт 6.2.12 Інструкції№104: голова та члени комісії зобов`язані не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити письмову відмітку.
50. Пункт 6.2.13 Інструкції№104: голова та члени комісії зобов`язані ознайомити особу, стосовно якої проводилося службове розслідування (перевірка), із затвердженим висновком, якщо це не суперечить вимогам щодо недопущення розголошення таємної інформації та інформації з обмеженим доступом.
51. Пункт 7 Інструкції №104: права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка): отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії, таке клопотання розглядається у триденний строк керівником органу прокуратури, який призначив службове розслідування (перевірку), повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі; брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки), оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії; відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо; отримувати повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки); у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) ознайомлюватися із затвердженим висновком; у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.
52. Пункт 8 Інструкції №104: визначено питання, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки): обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо; правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних»; причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування, обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
53. Пункт 10 Інструкції №104: результати службового розслідування (перевірки) оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.
54. Пункт 11.1 Інструкції №104: за результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, в тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).
55. Пункт 11.2 Інструкції №104: дисциплінарне стягнення за результатами службового розслідування (перевірки) застосовується відповідно до вимог та у строки, передбачені Дисциплінарним статутом прокуратури України, але не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку. У цей строк не враховується час тимчасової непрацездатності працівника, щодо якого воно проводилося, та перебування його у відпустці.
56. Стаття 15 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123: при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.
Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням
57. Стаття 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123: працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.
У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності.
Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
58. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
59. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
60. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
61. Оскільки положення Закону №1697 щодо здійснення дисциплінарного провадження відносно прокурорів Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів набрали чинності лише 15.04.2017 року, дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 здійснювалось відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року №1796-ХІІ.
62. Щодо доводів, наведених скаржником стосовно порушення процедури проведення службового розслідування відповідачем, Суд вважає за необхідне зазначити наступне.
63. У відповідності до положень п.п. 6.2.3, 6.2.5 Інструкції №104 голова та члени комісії зобов`язані роз`яснювати особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), її права та вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів інших його учасників, розглядати та вирішувати заяви і клопотання осіб, стосовно яких проводиться розслідування (перевірка).
64. Зазначеними правовими нормами не передбачено обов`язку голови та членів комісії інформування позивача про початок службової перевірки.
65. Водночас, пунктом 7 Інструкції №104 визначено перелік прав особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), серед яких, зокрема, є право отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії.
66. Беручи до уваги надання позивачем пояснень під час проведення службового розслідування, що свідчить про обізнаність останньої з фактом його проведення, позивач не була обмежена у праві подати клопотання про ознайомлення з матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування, з наказом про його призначення, однак таким правом не скористалась.
67. Також безпідставними є твердження скаржника про те, що ні висновок службового розслідування, ні наказ №643к від 14.04.2017 року не містять аналізу обставин, зазначених у поясненнях позивача, оскільки при проведенні службового розслідування відповідачем надані ОСОБА_1 пояснення враховані та відображені у складеному ним висновку, зазначення ж пояснень особи, відносно якої проводиться службове розслідування, у дисциплінарному наказі не передбачено.
68. Посилання скаржника на порушення відповідачем строків проведення службової перевірки колегія суддів також вважає необґрунтованими.
69. Інструкція №104 містить застереження стосовно проведення службового розслідування у строк не більше одного місяця з дня його призначення. Натомість, Дисциплінарний статут передбачає, що строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців. Також вимогами Інструкції №104 і Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.
70. З огляду на це, суд вважає вірними висновки суду апеляційної інстанції щодо того, що відповідачем не було перевищено двохмісячного строку проведення перевірки, що відповідає вимогам законодавства.
71. Оскільки проведення службового розслідування було ініційовано у зв`язку із надходженням листа військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 року, в якому повідомлялось про виявлені військовою прокуратурою факти можливого порушення позивачкою норм чинного законодавства, а встановлення факту вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора відбулось за наслідками проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 , відповідачем було дотримано строк накладення дисциплінарного стягнення.
72. Також необґрунтованими є посилання позивача на позбавлення її права на захист від незаконного звільнення у позасудовому порядку шляхом оскарження висновку службового розслідування керівнику, оскільки позивач не була позбавлена такого права незалежно від прийняття оскаржуваного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, однак, таким правом не скористалась.
73. Щодо доводів скаржника, наведених по суті виявлених в ході проведення службового розслідування порушень, колегія суддів зазначає наступне.
74. Як встановлено судами, для з`ясування обставин щодо можливого порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури комісією було витребувано з військової прокуратури Південного регіону України копії документів та інших матеріалів, які свідчать про передачу ОСОБА_1 інформації у кримінальному провадженні стороннім особам. Однак, у зв`язку із забороною виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них, встановленою ч. 3 ст. 254 КПК України, вказані документи (матеріали кримінального провадження №12016162500000562) були вивчені комісією у приміщенні слідчого відділу військової прокуратури, за наслідком чого складено довідку.
75. З вказаних матеріалів було встановлено, що ОСОБА_1 , будучи визначеною старшою групи прокурорів, та в подальшому, входячи до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №12016160160000974, порушеному за фактом хуліганських дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 стосовно потерпілого ОСОБА_11 , систематично обговорювали з ОСОБА_7 , який являвся співробітником тієї ж прокурати та її співмешканцем, обставини розслідування вказаного кримінального провадження та передавала йому інформацію щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_8 , достеменно знаючи про його дружні стосунки з ОСОБА_8
76. У відповідності до листа військової прокуратури Південного регіону України від 06.12.2018 року № 15-865 вих18 протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, якими підтверджуються вищенаведені обставини, були розсекречені до початку службового розслідування відносно ОСОБА_1 , а саме: протоколи від 01.07.2016 року були розсекречені УСБ України в Одеській області за актом №65/4/6754 від 05.09.2016 року, протоколи від 08.10.2016 року - за актом №65/4-7731 від 11.10.2016 року.
77. З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов`язків працівників органів прокуратури. Приймаючи присягу прокурор ОСОБА_1 зобов`язалась присвятити свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягнула неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати свої службові обов`язки, сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку, захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави, постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора.
78. Натомість аналіз наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності дає підстави Суду для висновку, що дії, вчинені позивачем, суперечать морально-етичним принципам, встановленим для співробітників органів прокуратури. На думку Суду, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо органів правопорядку, які у відповідності до своїх службових обов`язків повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.
79. Доводи скаржника про неможливість використання матеріалів негласних слідчих дій при розгляді даної адміністративної справи Суд вважає необґрунтованим та безпідставним.
80. Суд зазначає, що будь-які свідчення та інші матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження, повинні бути оцінені органами слідства і судом. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена в стадії досудового слідства, носить лише попередній характер. Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.
81. Натомість, колегія суддів зауважує, що підставою для винесення відповідачем оскаржуваного наказу стали обставини вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто судом в рамках розгляду даної справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення нею дисциплінарного проступку.
82. Таким чином, суди попередніх інстанцій мали повноваження оцінювати матеріали досудового слідства, що здійснюється стосовно позивача, виключно як доказ підтвердження факту наявності у ОСОБА_1 позаслужбових стосунків з третіми особами, спілкування з ними щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити у кримінальному провадженні №12016160160000974, та щодо інших відомостей стосовно даного досудового слідства.
83. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням ст. 6 Конвенції притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatisрішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C.v. the» про неприйнятність заяви № 11882/85).
84. Більше того, гарантована п. 2 ст. 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.
85. Суд зазначає, що у відповідності до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
86. Частиною 2 цієї статті передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
87. Наведені положення процесуального законодавства спростовують твердження позивача про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи підмінював функції та обов`язки комісії службового розслідування та фактично з`ясовував відповідні обставини, тобто вийшов за межі своїх повноважень.
88. Колегія суддів також критично оцінює посилання скаржника на те, що апеляційний суд Одеської області не вправі був розглядати клопотання прокурора про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, а тому результати цих слідчих дій на підставі відповідних ухвал одержані з порушенням порядку, встановленого законом, тобто є недопустимими доказами, оскільки зазначені обставини не стосуються спірних правовідносин. Більш того, суд при розгляді даної справи не наділений повноваженнями перевіряти законність ухвалених судами інших юрисдикцій рішень. В разі незгоди особи з судовим рішенням така особа має право його оскаржити у вставленому законом порядку шляхом подання відповідної апеляційної чи касаційної скарги.
89. Крім того, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на наявність постанови Іллічівського міського суду Одеської області від 04 грудня 2017 року, винесеної щодо ОСОБА_1 у справі №172624/17 про адміністративне правопорушення, оскільки наявність факту притягнення до адміністративної відповідальності або відсутність такого факту не спростовує можливості притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності за наявності відповідних підстав.
90. Тобто судом в межах розгляду цієї справи не досліджувалось питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення адміністративного правопорушення, а надавалась правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.
91. Колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.
92. Таким чином, Суд підтримує висновки суду апеляційної інстанції стосовно правомірності прийняття відповідачем наказу №643к від 14 квітня 2017 року про звільнення прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 та відсутність підстав для задоволення позовних вимог останньої.
93. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, апеляційній скарзі та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у касаційній скарзі не зазначено.
94. Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
95. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
96. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.
97. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в:
98. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
99. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року - залишити без змін.
100. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді В.М. Бевзенко
В.М. Шарапа
