Справа № 815/2658/17
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
за участі секретаря Сердюк І.С.
сторін:
позивача ОСОБА_1
представника позивача ОСОБА_2
представника відповідача Афанасьєвої І.Г.
розглянувши у загальному позовному провадженні (у відкритому судовому засіданні) справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1, поновлення в органах прокуратури та на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 р. та стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1, поновлення в органах прокуратури та на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 р. та стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані
ОСОБА_1 - працювала на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
Наказом прокурора Одеської області №643к від 14 квітня 2017 року звільнена з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури України, ст. ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Підставою для прийняття відповідного рішення стали матеріали кримінального провадження №12016160160000974 від 01.08.2016.
З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлена 14 квітня 2017 року.
Позивач вважає наказ протиправним і таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.
Мотивувальна частина наказу встановлює, що ОСОБА_1, будучі обізнаною про стан досудового розслідування кримінального провадження №12016160160000974, надавала інформацію прокурору Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9, а той в свою чергу інформував підозрюваних у провадженні щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів. Такі висновки є надуманими, та повністю спростовуються наступними доказами.
В провадженні СВ Чорноморського СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області перебувало кримінальне провадження №12016160160000974, розпочате 01.08.2016 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Постановою керівника прокуратури від 01.08.2016р. ОСОБА_1 визначено старшим групи прокурорів (у склад якої входили прокурори ОСОБА_31 та ОСОБА_32.) для здійснення повноважень прокурора у формі процесуального керівництва.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 31.07.2016р., приблизно о 20.35 год., по вул. Олександрійській в м. Чорноморську невідомі особи вчиняють хуліганські дії шляхом здійснення пострілів в потерпілого ОСОБА_10, від яких останній отримав тілесні ушкодження.
Під час досудового розслідування встановлені особи, причетні до скоєння вказаного кримінального правопорушення та слідчим ОСОБА_33 на адресу позивача скеровані проекти письмових повідомлень про підозру ОСОБА_11 та ОСОБА_12 Однак, вказані повідомлення про підозру не відповідали вимогам КПК України, складені вкрай на низькому рівні, у яких не були висвітлені обставини скоєного кримінального правопорушення, не описані кваліфікуючі ознаки, тощо.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_1 особисто підготовлені повідомлення про підозру ОСОБА_13 та ОСОБА_12, на складення яких було затрачено значний проміжок часу.
Вказані повідомлення скеровані на адресу СВ Чорноморського ВП та 06.08.2016 ОСОБА_11 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 296 КК України і 08.08.2016 ОСОБА_12 відповідно.
Крім того, з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, в порядку ст. 36 КПК України, 04.08.2016р. слідчому надані вказівки щодо проведення першочергових слідчий дій, спрямованих на встановлення всіх обставин події.
Позивач вважає, що лише на підставі наданих вказівок проведено огляд автомобіля потерпілого, під час якого виявлено та вилучено оправу від сонцезахисних окулярів одного з підозрюваних, з метою підтвердження показів потерпілого, що саме до його автомобіля першим підійшов один з підозрюваних та спростування позиції підозрюваних, що нібито потерпілий перший підійшов до їх автомобілю та розпочав сварку.
10.08.2016р. постановою першого заступника керівника прокуратури визначено нову групу прокурорів у складі: першого заступника керівника прокуратури ОСОБА_14 (старший), керівника прокуратури ОСОБА_15 та прокурорів ОСОБА_31 та ОСОБА_1 З вказаного часу процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні здійснювала перший заступник керівника прокуратури.
В подальшому слідчий, за погодженням процесуального керівника, звертався до суду з клопотаннями про застосування обом підозрюваним запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Однак, ухвалами слідчого судді в задоволенні вказаних клопотань відмовлено з одночасним обранням підозрюваним запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту цілодобово та з невідомих причин вказані ухвали в апеляційному порядку не оскаржувались.
Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016160160000974 скарги, клопотання від учасників провадження не надходили.
Таким чином, ОСОБА_1, як процесуальним керівником, вжито першочергових заходів, спрямованих на об'єктивне та повне розслідування вказаного кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.
З наказу від 14.04.2017 р. вбачається, що ОСОБА_1, передаючи інформацію ОСОБА_9, діяла всупереч ст. 222 КПК України.
В свою чергу, згідно ст. 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати з дозволу прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
Оскільки ОСОБА_1 була прокурором, то у відповідності до ст. 222 КПК України вона не була обмежена у здійсненні відповідного права.
Відповідні обставини підтверджені постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 04 грудня 2017 року, винесеною щодо ОСОБА_1 у справі №172624/17 про адміністративне правопорушення.
Крім того, слід зауважити, що ОСОБА_9 також займав посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, тобто був колегою по роботі.
Таким чином, твердження прокуратури Одеської області про порушення з боку ОСОБА_1 вимог ст. 222 КПК України є необґрунтованими.
Крім того, в якості доказів стосовно того, що ОСОБА_1 надавала ОСОБА_9 відому їй інформацію щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів, наміри органу досудового розслідування щодо повідомлення особам про підозру, оголошення в розшук, обрання запобіжного заходу тощо прокуратура Одеської області надала витяг про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.07.2016 р., згідно яких факт передачі ОСОБА_1 інформації у кримінальному провадженні стороннім особам нібито було встановлено військовою прокуратурою під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 1201616250000562.
В свою чергу, слід заважити, що відповідно до ч. 1 ст. 253 КПК України - особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.
ОСОБА_1 про відповідні обмеження не була повідомлена.
Частина 2 статті 255 цього Кодексу забороняє використання зазначених у ч.1 статті матеріалів для цілей, не пов'язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України - якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Аналогічні вимоги задекларовані в Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій Наказом ГПУ, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 (Інструкція).
Відповідно до п. 1.3. Розділу І Інструкції, метою є врегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що забезпечують додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, інших осіб, швидке, повне та неупереджене розслідування злочинів, захисту особи, суспільства і держави.
Завданням Інструкції є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (п. 1.4. Інструкції).
Методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій - це сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома (п. 11.6. Інструкції).
Суб'єкти, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва (п. 1.7. Інструкції).
Таким чином, використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено.
Крім того, вивчення таких матеріалів третіми особами відповідно до положень ч.2 ст.255 КПК України заборонено.
По-друге, доказів скасування грифу секретності у матеріалах провадження не має.
По-третє, відсутня ухвала слідчого судді про можливість використовувати вказані матеріали в інших провадженнях.
По-четверте, інформація, викладена у вказаному вище витягу з протоколу, а також довідці про ознайомлення з цим протоколом, не відповідає дійсності та обставинам здійснення ОСОБА_1 процесуального керівництва в рамках кримінального провадження № 12016160000974.
Перевірити достовірність інформації, викладеної у витягу з протоколу та довідці, не уявляється можливим.
Інформація про деякі питання слідства ОСОБА_9 могла бути відома від виконувача обов'язків керівника Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_15, крім того, він міг її почути і на оперативних нарадах на яких обговорювались поточні питання по кримінальних провадженнях, у яких процесуальне керівництво здійснювалось прокурорами Іллічівської місцевої прокуратури.
Таким чином, факт незаконної передачі ОСОБА_1 ОСОБА_9 інформації щодо обсягу проведених слідчих дій та об'єму здобутих доказів, про наміри органу досудового розслідування повідомити ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про підозру і оголосити їх у розшук, а у подальшому - взяти під варту, а також що ОСОБА_9 і передавав ці відомості з її відома підозрюваному ОСОБА_11, належними та допустимими доказами не підтверджено.
Слід зазначити, що висновком службового розслідування, проведеного на підставі Наказу прокурора Одеської області від 20.09.2016 р. № 418 р. відносно ОСОБА_9, не підтверджено допущення ОСОБА_1 та ОСОБА_9 будь-яких порушень при здійсненні ними процесуального керівництва у вказаних кримінальних провадженнях, як і не підтверджено факту неналежного розслідування кримінальних проваджень саме з вини ОСОБА_1
Таким чином, застосування до ОСОБА_1 найсуворішого дисциплінарного стягнення є передчасним. Як вказано вище, ОСОБА_1, будучі процесуальним керівником у кримінальних провадженнях виконала всі необхідні заходи щодо повного, всебічного та об'єктивного розслідування (надала вказівки, підготувала клопотання про проведення негласних слідчих - розшукових дій - НСРД, підготувала обґрунтоване повідомлення про підозру, а в подальшому проконтролювала процес вручення цих повідомлень громадянину ОСОБА_11 та ОСОБА_12.).
Зі змісту наказу також виходить, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України під час проведення 20.09.2016 обшуків за місцем мешкання ОСОБА_9 та ОСОБА_1 виявленні матеріали кримінального провадження з грифом «таємно», що є порушенням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939.
Згідно листа Іллічівської місцевої прокуратури від 28.11.2017 р., обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури було покладено на прокурора цієї прокуратури ОСОБА_16, а у разі його відсутності, такі обов'язки виконував прокурор ОСОБА_9
Відповідно до акту прийому-передачі від 22.07.2016 р., прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 передав, а прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 прийняв справи, документи та майно режимно-секретного органу Іллічівської місцевої прокуратури.
Станом на 19-20 вересня 2016 року обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури фактично виконував прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9
Слід зауважити, що у висновку службового розслідування від 14.04.2017 р. зазначено, що в провадженні УСБУ в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201616069000087, розпочате 18.10.2016р. за фактом виявлення 20.09.2017 р. в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_1 матеріалів по п'яти кримінальних проваджень з грифом «таємно», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК України.
Проте до теперішнього часу підозру жодному з них не оголошено.
Також, з висновку вбачається, що одне з кримінальних проваджень, по якому виявлені документи з грифом «таємно» закрито ще 19.03.2015 р. (№ 12013170160000924), тобто задовго до того, як ці документи були виявлені у ОСОБА_1 і ОСОБА_9
Три кримінальних провадження були спрямовані до суду з обвинувальними актами.
З Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що по кримінальному провадженню №12014160160000986 винесено вирок ще 15.10.2015 р., а по кримінальному провадженню №12013170160001055 - винесено вирок 12.06.2014 р.
Клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій не були погоджені.
Крім того, прокуратурою Одеської області не доведено факт того, що відповідні документи вибули з приміщення Іллічівської місцевої прокуратури з вини ОСОБА_1, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 р. № 939.
В свою чергу, документи були знайдені за місцем мешкання як ОСОБА_1, так і ОСОБА_9, який, до речі, на час обшуку й виконував обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури.
Більш того, з'ясувати та надати правову оцінку документам, які були знайдені, не уявляється можливим, оскільки відповідач не надав суду відповідні докази.
Між тим, відповідно до положень ч.2 ст. 77 КАС України, у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Крім того, під час проведення службової перевірки не було вжито заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, а саме: час, місце, спосіб, наслідки та мотиви вчинення на думку комісії ОСОБА_1 певного дисциплінарного проступку не встановлені та у висновку не відображені. ОСОБА_1 опитана поверхово, у останній день перед вступом в дію Закону України «Про прокуратуру», положення якого регламентують порядок роботи кваліфікаційно-дисциплінарної комісії. При цьому, до пояснень ОСОБА_1 комісія віднеслась критично безпідставно оцінивши їх, як спосіб ухилення від відповідальності.
З матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, ОСОБА_1 не ознайомлено, а тому її було позбавлено права надати повні пояснення.
Відсутня у висновку й повна характеристика ОСОБА_1
За час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 лише заохочувалась за сумлінне виконання службових обов'язків та сумлінну роботу. До дисциплінарної відповідальності не притягувалась.
ОСОБА_1 ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, позбавивши при цьому ОСОБА_1 права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування, тобто прокурору Одеської області або Генеральному прокурору України в порядку, передбаченому п.7.8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України.
Відповідно до п. 12.2. зазначеної Інструкції, у разі незгоди з висновком про результати службового розслідування (перевірки) генеральний прокурор України, заступник Генерального прокурора України, який за розподілом обов'язків відповідає за стан організації роботи з питань кадрового забезпечення та внутрішньої безпеки, у межах компетенції можуть його скасувати та повторно призначити службове розслідування (перевірку)у порядку, визначеному цією Інструкцією.
Отже, після затвердження висновку про результати службового розслідування -(перевірки) прокуратура Одеської області мала ознайомити ОСОБА_1 з його змістом та надати 10 днів для його оскарження в порядку, встановленому п.7.8 Інструкції. Прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 прокуратура Одеської області мала права не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку (п. 11-1 - 11.3 Інструкції).
Між тим, прокурор Одеської області видав наказ про звільнення ОСОБА_1 у цей же день - 14.04.2017 р., позбавивши при цьому ОСОБА_1 права на захист від незаконного звільнення.
Крім того, службова перевірка проводилась понад один місяць, що є порушенням вимог п. 3.5. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України.
Слід зазначити, що під час проведення службової перевірки, яку розпочато 20 вересня 2016 року відносно ОСОБА_9, прокуратурі області вже були відомі факти, які лягли в основу службової перевірки та висновку відносно ОСОБА_1
Кримінальне провадження №42016160690000087 за фактом виявлення в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_1 матеріалів кримінального провадження з грифом «таємно» було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2016 р., про що також зазначено у висновку про результати службового розслідування від 14.04.2017 р.
Процесуальне керівництво по даному кримінальному провадженню здійснюється прокуратурою Одеської області.
Як зазначається у висновку про результати службового розслідування від 14.04.2017 р. приводом для проведення службового розслідування став лист військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 р. № 06/3-185- вих.17, хоча фактично прокуратурі Одеської області відповідні факти стали відомі з матеріалів кримінального провадження №42016160690000087, по якому останньою здійснюється процесуальне керівництво, тобто з жовтня 2016 року.
Службову перевірку призначено наказом прокурора області від 21.02.2017 р. № 33.
Таким чином, перевірку мали закінчити не пізніше 21.03.2017 р., проте її завершено лише 14.04.2017 р., тобто з порушенням встановленого місячного терміну.
Статтею 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено право притягнути до дисциплінарної відповідальності у місячний термін з дня виявлення проступку.
Позивач вважає, що виявлення проступку стало ще в жовтні 2016 р., коли було зареєстроване кримінальне провадження №42016160690000087 та прокуратура області дізналися про наявність відповідного факту під час призначення процесуального керівника по даному кримінальному провадженню.
Навіть, якщо рахувати з 01.02.2017 р., коли фактично надійшов лист від військової прокуратури, станом на 14 квітня 2017 року все одне сплинув місячний термін притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбачений ст. 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України.
Таким чином, службова перевірка була проведена із суттєвим порушенням встановленого порядку.
Згідно ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи.
Згідно ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Право на працю закріплено також і в ст. 23 Загальної декларації прав людини, яка прийнята Генеральною асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року.
Зазначені права людини на працю закріплені і в ст.ст. 1-5 Кодексу Законів про працю України. Тому слід керуватись і статтею 4 Генеральної конвенції Міжнародної організації праці від 02.06.1982 «Про припинення трудових відносин за ініціативою роботодавця» в якій зазначено, що трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов'язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно довідки прокуратури Одеської області №132 від 11.05.2017 р. середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 перед звільненням складала 704,30 грн.
З 15.04.2017 р. по 10.01.2018 р. включно минуло 179 робочих днів.
Таким чином, за цей період часу середній заробіток за час вимушеного прогулу склав в загальній сумі 126069,7 (179 х 704,30 ) грн.
В судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали заявлені позовні вимоги з підстав викладених в адміністративному позові та наданих в судовому засіданні поясненнях.
Відповідач проти позову заперечував. В обґрунтування заявленої правової позиції надав відзив, в якому зазначив.
Відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104, службові розслідування (перевірки) проводяться у випадках, зокрема, скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівника прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, порушень норм Кримінального процесуального кодексу України, які призвели до втрати або викрадення матеріалів кримінального провадження, речових доказів, невиконання або неналежного виконання працівниками прокуратури своїх службових обов'язків, що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави.
Так, на підставі наказу прокурора області від 21.02.2017 №33 комісією прокуратури Одеської області проведено службове розслідування за повідомленням військової прокуратури Південного регіону України щодо порушення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурорської етики при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12016160160000974 від 01.08.2016 за підозрою ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, що може свідчити про її недоброчесність.
Приводом для проведення службового розслідування слугував лист військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 № 06/3-185-вих.17, згідно з яким ОСОБА_1, будучи обізнаною про стан досудового розслідування кримінального провадження №12016160160000974 від 01.08.2016 систематично, всупереч положенням ст. 222 КПК України, надавала ОСОБА_9 відому їй у зв'язку з виконанням службових повноважень інформацію щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів, наміри органу досудового розслідування повідомити ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про підозру і оголосити їх у розшук, а у подальшому - взяти під варту. Одержані таким чином відомості ОСОБА_9, з відому ОСОБА_1, надавав ОСОБА_11
Відповідно до п. 2.1 наказу Генерального прокурора України від 22.09.2014 № 17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України», до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, відноситься порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
Згідно з п. 5 та 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
Відповідно до п. 5 ст. 9 та ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06.11.1991, одним із видів дисциплінарного стягнення є звільнення, яке має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку.
Так, службовим розслідуванням встановлено та доведено, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1, всупереч інтересам служби та вимогам ст. 222 КПК України, надавала ОСОБА_9 відому їй у зв'язку з виконанням службових повноважень інформацію у кримінальному провадженні №12016160160000974 від 01.08.2016р. щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів, наміри органу досудового розслідування повідомити ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про підозру і оголосити їх у розшук, а у подальшому - взяти під варту.
Цим розслідуванням встановлено, що військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 20.09.2016р. за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході розслідування кримінального провадження № 12016162500000562, розпочатого 17.03.2016 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 376, ч. 1 ст. 377, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, задокументовано факт причетності до діяльності організованої злочинної групи, спрямованої на вчинення корисливих злочинів проти власності з метою незаконного збагачення, прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9
За результатами досудового розслідування кримінального провадження №12016162500000562 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ст. 386, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_17 ч. 2 ст. 121, ст. 386, ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_19 за ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_20 за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 396, ч. 1 ст. 14 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 14 ч. 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_21 за ч. 5 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 121, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 296 КК України, ОСОБА_22 за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 396 КК України, ОСОБА_24 за ч. 1 ст. 396 КК України направлено до суду.
Так, під час проведення військовою прокуратурою досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016162500000562 встановлено, що з травня 2016 року жителем м. Чорноморська (раніше - Іллічівська) Одеської області ОСОБА_11 створено організовану групу - стійке організоване об'єднання, об'єднаного єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, метою якого було ведення різноманітної злочинної діяльності, перш за усе спрямованої на вчинення корисливих злочинів проти власності з метою незаконного збагачення, а також інших злочинів, умисел на які виникне в ході зазначеної злочинної діяльності, включаючи підкуп службових осіб правоохоронних органів та залучення їх до групи для прикриття своєї злочинної діяльності і запобігання можливості її розкриття правоохоронними органами та притягнення членів групи до кримінальної відповідальності, фізичну розправу з особами, які наважувалися вступити в конфлікти з членами групи, для утвердження злочинного «авторитету» членів організованої групи.
ОСОБА_11 здійснював загальне керівництво діяльністю організованої групи, визначав об'єкти для вчинення злочинів та виконавців, безпосередньо керував вчиненням конкретних злочинів, а також брав у них участь. Члени організованої групи ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 виконували функції пособників та виконавців конкретних злочинів.
Прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9, а також начальник СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУ НП в Одеській області ОСОБА_24 та співробітник сектору карного розшуку цього відділ поліції ОСОБА_20 здійснювали прикриття протиправної діяльності групи, яке полягало у тому, що будучи обізнаними зі злочинним планом та знаючи про факти вчинення членами організованої групи злочинів, використовуючи службове становище, сприяли приховування цих злочинів, а також членів групи.
Так, 31.07.2016 близько 20 год. 55 хв. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 рухались у автомобілі марки Тоyоtа Саrіnа Е р.н. НОМЕР_1 у м. Чорноморську по вул.Олександрійській в напрямку вул. Спортивній із порушенням Правил дорожнього руху - по зустрічній смузі руху.
В той же час, у своїй полосі руху назустріч їм по вул. Олександрійській в напрямку Молодіжного парку рухався автомобіль марки УАЗ «Патріот» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина ОСОБА_27
В районі кафе «Бостон» по вул. Олександрійська, 126, у м. Чорноморську ОСОБА_27 зупинив транспортний засіб та висловив усне зауваження водію автомобіля Тоyota Саrіпа Е, р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_12 щодо руху всупереч Правилам дорожнього руху.
Надалі ОСОБА_11, діючи за попередньою змовою спільно та разом з ОСОБА_12, з метою помсти за здійснене зауваження, у громадському місці - біля кафе «Бостон» по вул. Олександрійська, 126, у м. Чорноморську Одеської області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, застосували для вчинення хуліганства і нанесення ОСОБА_27 тілесних ушкоджень заздалегідь заготовлені для цих цілей інші предмети - пристрій «ПМ-Т», № НОМЕР_3, а ОСОБА_12 - пістолет «SТАLКЕR - МОD.914-8», № НОМЕР_4, що дає можливість проводити постріли патронами травматичної дії.
ОСОБА_12 здійснив не менше шести пострілів снарядами несмертельної дії у напрямку ОСОБА_27, спричинивши йому кульові поранення, які відповідно до висновку експерта від 23.11.2016 № 3417, відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
У свою чергу, ОСОБА_11 завдав тілесні ушкодження ОСОБА_27, які відповідно до цього ж висновку судово-медичної експертизи належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Прибулий на місце події патруль державної служби охорони зупинив злочинні дії вищевказаних осіб, а ОСОБА_27 було доставлено до Іллічівської басейнової лікарні на водному транспорті, де він одержав медичну допомогу.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні №12016160160000974 за фактом хуліганських дій ОСОБА_11 та ОСОБА_28 стосовно потерпілого ОСОБА_27 до 27.09.2016 здійснювалося СВ Іллічівського ВП ГУНП в Одеській області.
Старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні було призначено прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1, яка, як було встановлено в ході службового розслідування, з 31.07.2016 постійно обговорювала з ОСОБА_9 обставини розслідування кримінального провадження за фактом хуліганських дій ОСОБА_11 та ОСОБА_28, які мали місце 31.07.2016, та передавала йому інформацію щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_11 Також, шляхом надсилання СМС-повідомлення 11.08.2016р. поінформувала ОСОБА_9 про намір обрати стосовно ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді взяття під варту. При цьому ОСОБА_1 було достеменно відомо про дружні стосунки, які підтримують ОСОБА_9 та ОСОБА_11
Дізнавшись від своєї співмешканки ОСОБА_1 того ж дня 31.07.2016 близько 21 год. 40 хв. про вчинений ОСОБА_11 тяжкий злочин - хуліганські дії із застосуванням зброї, ОСОБА_9 правоохоронні органи про вчинений злочин останнім у співучасті з ОСОБА_12 не повідомив, а отже, як працівник правоохоронного органу покладені на нього службові обов'язки щодо розкриття злочину та забезпечення невідворотності покарання за його вчинення не виконав. При цьому, достовірно знаючи про місце перебування ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1, у період 01.08.2016 по 06.08.2016 правоохоронні органи про місцезнаходження злочинця не повідомив.
Продовжуючи пособництво ОСОБА_11 у вчиненому злочині, 17.08.2016 р. ОСОБА_9, надав останньому поради і вказівки щодо підшукування псевдосвідків, які нібито були присутніми на місці події, підбурювання їх до надання неправдивих показів в інтересах ОСОБА_11, а, після їх підшукання останнім, одержав від ОСОБА_11 відомості про цих осіб з метою організації їх виклику до слідчого для допиту як свідків та формування на базі їхніх неправдивих показань доказів його непричетності до злочину.
Саме через зволікання з повідомленням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про підозру, переховуванням їх від слідства, виникненням сумнівів стосовно об'єктивності розслідування та процесуального керівництва було змінено групу прокурорів та призначено старшою групи ОСОБА_14
Крім цього, службовим розслідуванням встановлено, що під час слідства у провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України проведено 20.09.2016 обшуки за місцем мешкання ОСОБА_9 та ОСОБА_1 - у квартирі АДРЕСА_2, власницею якої є ОСОБА_1, у ході яких виявлено на дивані у кімнаті клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, супровідних листів з додатками, які пов'язані з проведенням досудового розслідування кримінальних проваджень №№12012170160000294, 12014160160001069, 12014160160000986, 12013170160001924, 12013170160001055, тобто матеріалів кримінальних справ з грифом «таємно».
У переважній більшості цих проваджень процесуальне керівництво у різний час здійснювалося ОСОБА_1
За цим фактом розпочато кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п. 245 «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, облік секретних документів та інших матеріальних носіїв секретної інформації ведеться у журналах або картках обліку. Секретні документи, справи, а також інші матеріальні носії секретної інформації видаються виконавцям безпосередньо працівником режимно-секретного органу (далі - РСО) або уповноваженими РСО за підписом виконавця в картці обліку видачі документа (справи). У неробочий час матеріальні носії секретної інформації зберігаються у режимних приміщеннях, призначених для зберігання матеріальних носіїв секретної інформації у неробочий час.
Згідно зі ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, прокурорської етики та не допускати поведінки, яка дискредитує його як працівника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Відповідно до вимог ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» від 1991 року, який діяв на момент працевлаштування позивача на роботу в органи прокуратури, ОСОБА_1 31.01.2011 прийнято Присягу працівника прокуратури.
Вступаючи на службу вона зобов'язувався присвячувати свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягався: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури, усвідомлювала, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», однією з підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження є вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
За висновком службового розслідування, за допущені порушення ОСОБА_1 підлягала звільненню з посади та з органів прокуратури, оскільки вчинений нею проступок несумісний з подальшою роботою в органах прокуратури та викликає сумніви у її об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
За таких обставин прокурором області у межах повноважень та у спосіб, визначений законами України, видано наказ від 14.04.2017 № 643к, який є законним та обґрунтованим.
Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_1 про відсутність вироку стосовно неї, як на одну з підстав для визнання протиправним наказу про звільнення, оскільки по-перше, відповідно до вимог ст. 72 КПК України, вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, які на теперішній час позивачем не оспорюються, а по-друге, ОСОБА_1 звільнено за скоєння дисциплінарного проступку - порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння нею проступку, який порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури.
Як вбачається з позову, ОСОБА_1 зазначає, що прокуратурою області не дотримано порядок притягнення її до дисциплінарної відповідальності, оскільки дисциплінарне провадження відносно неї повинно здійснюватися кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (надалі КДКП).
Утім, відповідно до розділу XII Прикінцеві положення Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 28.02.2016, цей Закон набирає чинності з 15.07.2015, крім ст.ст. 44-50 цього Закону, які встановлюють порядок роботи КДКП та набирають чинності 15.04.2016р.. У подальшому, Законом України від 12.05.2016 № 1355-VІІІ до Закону України «Про прокуратуру» внесено зміни, згідно з якими, цей Закон набирає чинності з 15.07.2015р., крім ст.ст. 44-50, які набирають чинності 15.04.2017р..
Таким чином, на час видання наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури повноваження КДКП зупинено, а тому наказ прокурора області від 14.04.2017 № 643к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Не заслуговують на увагу доводи позивача про не ознайомлення з матеріалами перевірки та позбавлення її права на надання повних пояснень, оскільки позивач є досвідченим юристом з тривалим стажем роботи в органах прокуратури, з вимогами чинного законодавства, зокрема, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104 ознайомлена, але не скористалась своїм правом на надання додаткових письмових пояснень або висловлення своїх зауважень чи клопотань, а також на оскарження дій членів комісії.
Також, п. 6.2.13 Інструкції передбачено ознайомлення особи із затвердженим висновком, а не з матеріалами перевірки. На виконання цієї вимоги Інструкції позивача 14.04.2017 ознайомлено з висновком про результати службового розслідування.
Крім того, ОСОБА_1, крім раніше наведених доводів, зазначає про те, що застосування до неї найсуворішого дисциплінарного стягнення відповідачем здійснено передчасно, при цьому посилається на постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 04.12.2017 у справі № 501/2624/17 про адміністративне правопорушення відносно позивача та норми п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП України щодо припинення трудового договору у зв'язку з набранням законної сили вироком, тому, як на її думку, вважає, що відповідачем не підтверджено доказами неналежного розслідування кримінальних проваджень саме з вини позивача.
Вказані твердження позивачки не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу прокурора Одеської області від 14.04.2017 р. №643к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
А тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.
Вчинення дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об'єктивності є підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та являється окремою самостійною підставою для накладення на неї стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.
При цьому, ні в Законі України «Про прокуратуру», а ні в Дисциплінарному статуті прокуратури України, затвердженому постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-ХІІ, не йдеться про можливість застосування даної підстави для звільнення, зокрема, за вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, виключно в разі притягнення особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності.
Отже, вирішення питання щодо правомірності звільнення позивача за порушення Присяги не залежить від наявності постанови про притягнення особи до адміністративної відповідальності чи наявності вироку суду.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого адміністративного суду України від 21.05.2013 у справі № К/9991/44553/12 та від 03.02.2016 у справі №К/800/18862/15.
Крім того, відповідно до вимог ст. 72 КПК України, вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 своїми діями грубо порушила вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, Присягу працівника прокуратури, тобто скоїла проступок, який порочить її як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури, тому її притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
Не заслуговує на увагу твердження позивача про порушення відповідачем норм ст.222, 255, 256 та 257 КПК України з огляду на таке.
Відповідно до п. 6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 № 104, голова та члени комісії мають право, зокрема, одержувати письмові або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування (перевірки). За запитом уповноважених осіб отримувати та збирати з додержанням вимог законодавства матеріали, що стосуються службового розслідування (перевірки), у тому числі, від інших органів держаної влади та органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб.
З урахуванням вказаних вимог, членами комісії, з урахуванням положень ст. 222 КПК України, витребувано з військової прокуратури Південного регіону України копії документів та інших матеріалів, які свідчили про передачу працівником прокуратури ОСОБА_1 інформації у кримінальному провадженні №12016160160000974 стороннім особам, що було встановлено військовою прокуратурою під час досудового розслідування кримінального провадження № 12016162500000562.
У тому числі у ході службового розслідування членами комісії, з дозволу процесуального керівника у кримінальному провадженні №12016162500000562, вивчено розсекречені протоколи негласних (розшукових) дій, проведені у вказаному провадженні стосовно ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_17, ОСОБА_26, ОСОБА_20, ОСОБА_29, ОСОБА_22, ОСОБА_24, ОСОБА_19
Відповідно до ст. 255 КПК України встановлено заходи щодо захисту інформації, яка не використовується у кримінальному провадженні.
Разом з тим, розсекречені протоколи негласних (розшукових) дій використані у кримінальному провадженні №12016162500000562.
Згідно зі ст. 256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Тобто, вказані документи та відомості, які у них містяться можуть бути використані як докази, у тому числі під час службових розслідувань, розгляду трудових спорів.
Вказана практика також застосовується Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів при розгляді дисциплінарних проваджень, у яких досліджуються питання наявності позаслужбових стосунків працівників прокуратури зі сторонніми особами.
Статтею 257 КПК України встановлено необхідність отримання дозволу слідчого судді на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій лише у разі необхідності використанні цієї інформації в іншому кримінальному провадженні.
Враховуючи, що дані, які містилися у розсекречених протоколах негласних (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 12016162500000562 були використані під час проведення службового розслідування, отримання дозволу слідчого судді не потрібно. За таких обставин, доводи заяви ОСОБА_1 щодо порушення прокуратурою області вимог ст.ст. 255,257 КПК України є необґрунтованими.
Одночасно, свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, з урахуванням норм ст. 235 КЗпП України, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Проте, вказані твердження не можуть бути прийняті до уваги, оскільки позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а не за порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, порушуючи перед судом питання про поновлення ОСОБА_1 на посаді у заяві від 10.01.2018 вона посилається на норми КЗпП України, проте, вказані твердження є безпідставними, оскільки законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій та застосовується до всіх правовідносин, якщо іншими нормативно-правовими актами не визначено їх особливостей.
Відповідно до вимог ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена нормами ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності.
В силу положень ч. 4 ст. 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.
Отже, аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII, а не за нормами КЗпП України.
Таким чином, спірні правовідносини щодо публічної служби, до якої належить професійна діяльність прокурорів, регулюється спеціальним законодавством, то в такому разі пріоритетними є норми спеціальних законів, а загальні трудові норми підлягають застосуванню тільки у випадку, коли спірні правовідносини не врегульовані спеціальним законодавством, а тому, застосування позивачем до спірних правовідносин положень КЗпП України є помилковим.
Враховуючи, що, викладені в оскаржуваному наказі обставини повністю підтверджуються матеріалами службового розслідування, а характер накладеного позивачу дисциплінарного стягнення відповідає ступеню вини і тяжкості вчиненого ним проступку, через що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.
В судовому засіданні представник прокуратури підтримав заявлену правову позицію з підстав, викладених у відзиві та наданих в судовому засіданні поясненнях.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
ОСОБА_1 - працювала на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
Наказом прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року звільнена з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури України, ст. ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Підставою для прийняття відповідного рішення стали матеріали кримінального провадження №12016160160000974 від 01.08.2016.
В провадженні СВ Чорноморського СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області перебувало кримінальне провадження №12016160160000974, розпочате 01.08.2016р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Постановою керівника прокуратури від 01.08.2016 ОСОБА_1 визначено старшим групи прокурорів (у склад якої входили прокурори ОСОБА_31 та ОСОБА_32.) для здійснення повноважень прокурора у формі процесуального керівництва.
10.08.2016р. постановою першого заступника керівника прокуратури визначено
нову групу прокурорів у складі: першого заступника керівника прокуратури ОСОБА_14 (старший), керівника прокуратури ОСОБА_15 та прокурорів ОСОБА_31 та ОСОБА_1
Згідно листа Іллічівської місцевої прокуратури від 28.11.2017 р. обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури покладено на прокурора цієї прокуратури ОСОБА_16, а у разі його відсутності, такі обов'язки виконував прокурора ОСОБА_9 Відповідно до акту прийому-передачі від 22.07.2016 р. прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_16 передав, а прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 прийняв справи, документи та майно режимно-секретного органу Іллічівської місцевої прокуратури.
Станом на 19-20 вересня 2016 року обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури фактично виконував прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9
Службову перевірку призначено наказом прокурора області від 21.02.2017 р. №33.
14.04.2017 р. складений висновок про результати службового розслідування.
14.04.2017 р. виданий наказ про звільнення ОСОБА_1
ВИСНОВКИ СУДУ
З урахуванням доводів і заперечень учасників справи, для вирішення спору слід з'ясувати правомірність дій Прокуратури Одеської області а частині процедури розгляду матеріалів дисциплінарного провадження, а також правомірність наказу в частині наявності складу дисциплінарного проступку.
«Обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в дисциплінарних провадженнях, і беручи до уваги публічно-правову природу дисциплінарної відповідальності слід віддати перевагу стандарту «поза всяким розумним сумнівом». Він означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів: це не означає, що у його достовірності взагалі не має ні тіні сумнівів, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними. На думку судів, підґрунтям стандарту «поза всяким розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім'я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості». Саме такий підхід застосовується Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, зокрема, у рішенні №102дп-18 від 14.03.2018 року.
Оскільки у вітчизняному процесуальному законі відсутнє визначення розумного сумніву чи доведеності вини поза розумним сумнівом, то для належного розуміння сутності поняття "поза розумним сумнівом" в Україні насамперед необхідно керуватися практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), в якій Суд ілюструє європейський стандарт розуміння аналізованого принципу. Правова позиція ЄСПЛ щодо цього відображена, зокрема, у п. 43 Рішення від 14 лютого 2008 р. у справі "Кобець проти України". Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених.
У цій правовій позиції можна виокремити такі конститутивні ознаки: а) обов'язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; б) ознаки чи презумпції повинні бути достатньо вагомими; в) чіткими; г) взаємоузгодженими. Тому за відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.
ЩОДО ПРОЦЕДУРИ
Згідно ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України № 1796-ХІІ від 06.11.1991 р., дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (ст.9 Дисциплінарного статуту).
Згідно ст. 11 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.
Згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.
За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.
Порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України передбачений відповідною Інструкцією, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. № 104.
Ця Інструкція визначає підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні.
Службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.
Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.
Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення (пп. 1.1.-1.4. Інструкції).
Скоєння працівниками прокуратури кримінального правопорушення, а також інформація про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержана у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні та легалізованої за наслідками звернення до суду з клопотанням відповідно до ст. 257 КПК України є підставою для проведення службового розслідування (перевірки) (пп.2.1.1. п.2.1., пп. 2.2.1 п.2.1. Інструкції).
У випадках скоєння працівниками прокуратури кримінальних, корупційних правопорушень, інших ганебних вчинків до проведення службового розслідування (перевірки) залучається Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України (п.4.1. Інструкції).
Голова та члени комісії зобов'язані вжити всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 цієї Інструкції (п.6.2.1. Інструкції).
Не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити письмову відмітку. Ознайомити особу, стосовно якої проводилося службове розслідування (перевірка), із затвердженим висновком, якщо це не суперечить вимогам щодо недопущення розголошення таємної інформації та інформації з обмеженим доступом. (п.6.2.12., п. 6.2.13 Інструкції).
У десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку). Прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду (п.7.8 Інструкції).
Питаннями, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки) є: обставини події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо; правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних; причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування, обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події (п.8 Інструкції).
Працівник прокуратури, щодо якого проводиться службове розслідування (перевірка), може бути відсторонений від виконання службових обов'язків з займаною посадою із збереженням посадового окладу, передбачених надбавок і виплат (пп. 9.1. п.9 Інструкції).
Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. У вступній частині висновку зазначається посада, класний чин, прізвище, ініціали голови та членів комісії, підстави для проведення службового розслідування (перевірки). В описовій частині висновку викладаються встановлені під час проведення службового розслідування (перевірки) відомості, перелік яких передбачено пунктом 8 цієї Інструкції. Крім того, у висновку зазначаються відомості про обставини, що пом'якшують (обтяжують) відповідальність чи знімають з працівника прокуратури безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. У резолютивній частині висновку службового розслідування (перевірки) зазначається: чи знайшли своє підтвердження (спростування) відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки), пропозиції щодо закінчення службового розслідування (перевірки), наявності підстав застосування до працівника прокуратури заходів дисциплінарного чи морального впливу, а також у заходів реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури; пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення виявлених під час службового розслідування (перевірки) недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для його призначення; пропозиції щодо осіб, на яких покладається контроль за виконанням рішення, прийнятого керівником органу прокуратури за результатами службового розслідування (перевірки) (п. 10.1 - 10.4 Інструкції).
За результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, в тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки). Дисциплінарне стягнення за результатами службового розслідування (перевірки) застосовується відповідно до вимог та у строки, передбачені Дисциплінарним статутом прокуратури України, але не пізніше одного місяця з дня затвердження висновку. Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності за результатами службового розслідування (перевірки) стосовно працівника прокуратури може бути оскаржений у встановленому законодавством порядку (п. 11 -1 - 11.3 Інструкції).
З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача щодо порушення процедури проведення службового розслідування з огляду на наступне.
Під час проведення службової перевірки не було вжито заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, а саме: час, місце, спосіб, наслідки та мотиви вчинення ОСОБА_1 певного дисциплінарного проступку. Вказане не спростовано відповідачем під час розгляду справи.
З матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, ОСОБА_1 не ознайомлено, а тому її було позбавлено права надати пояснення.
Відсутня у висновку й повна характеристика ОСОБА_1, що свідчить про неповноту проведеного службового розслідування.
ОСОБА_1 ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, а тому була позбавлена права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування, тобто прокурору Одеської області або Генеральному прокурору України в порядку, передбаченому п.7.8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, що також є порушенням національного законодавства.
ЩОДО СУТІ ПОРУШЕННЯ
Частина 2 статті 255 цього Кодексу забороняє використання зазначених у ч.1 статті матеріалів для цілей, не пов'язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України - якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Аналогічні вимоги задекларовані в Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженій Наказом ГПУ, МВС України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 (Інструкція).
Відповідно до п. 1.3. Розділу І Інструкції, метою є врегулювання загальних процедур організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, що забезпечують додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, інших осіб, швидке, повне та неупереджене розслідування злочинів, захисту особи, суспільства і держави.
Завданням Інструкції є встановлення єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням (п. 1.4. Інструкції).
Методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій - це сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома (п. 11.6. Інструкції).
Суб'єкти, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI "Перехідних положень" КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва (п. 1.7. Інструкції).
Таким чином, використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено.
Крім того, вивчення таких матеріалів третіми особами відповідно до положень ч.2 ст.255 КПК України заборонено.
Надаючи оцінку вказаним нормам національного законодавства, суд враховує правову позицію Вищої ради правосуддя, як колегіального, незалежного конституційного органу державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні на постійній основі для забезпечення незалежності судової влади, її функціонування на засадах відповідальності, підзвітності перед суспільством, формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, додержання норм Конституції і законів України, а також професійної етики в діяльності суддів і прокурорів, яка висловлена в рішенні №461/0/15-18 від 13.02.2018 року.
«Стверджуючи про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, адвокат Тимошин Ю.В. зазначає, що висновки КДКП про можливість виготовлення копій матеріалів НСРД та додатків до них, їх вільне розповсюдження особами, які не є сторонами кримінального провадження, використання у доказуванні в цивільному, адміністративному та дисциплінарному провадженні після зняття грифу секретності, є передчасними, такими що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та суперечать вимогам КПК України.
Вища рада правосуддя погоджується із вказаним твердженням адвоката Тимошина Ю.В. з огляду на такі вимоги:
частини третьої статті 254 КПК України, відповідно до якої не допускається виготовлення копій протоколів про проведення НСРД та додатків до них;
частини першої статті 256 КПК України, відповідно до якої протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування;
статті 257 КПК України, відповідно до якої дозволено використовувати результати НСРД в інших цілях, але тільки в іншому кримінальному провадженні і тільки на підставі ухвали слідчого судді.
Виходячи з наведеного, Вища рада правосуддя дійшла висновку, що заступник прокурора Миколаївської області Божило С.Б., передавши до УПП у м. Миколаєві компакт-диск із копіями фрагментів відеозаписів, отриманих під час проведення НСРД, для використання їх у дисциплінарному провадженні діяв поза межами та не у спосіб, що встановлені законом, чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (неналежне виконання службових обов'язків)».
Також, надаючи правову оцінку спірному наказу відповідача, суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені у рішенні «Куликов та інші проти України».
У справі «Куликов та інші проти України» суд зазначив, що станом на сьогодні в Україні впроваджується повномасштабна судова реформа, яка включає внесення змін до Конституції України та законів України, а також інституційні зміни. У зв'язку із цим, ЄСПЛ не в змозі на теперішній час оцінити ефективність відновлення національного провадження, якщо заявники цього вимагатимуть. Проте, враховуючи обсяг та обставини заяв, що розглядаються, не можна дійти висновку, що ці істотно нові обставини роблять відповідні національні провадження prima facie даремними і безрезультатними.
У рішенні «Олександр Волков проти України», яке взяте за основу ЄСПЛ при постановленні рішення "Куликов та інші проти України" суд зазначив, що "точність та передбачуваність підстав для дисциплінарної відповідальності є бажаними для цілей юридичної визначеності та особливо для гарантування незалежності суддів. Тому слід докласти зусиль для того, щоб уникнути розпливчастих підстав або широких визначень. Проте нове визначення включає в себе багато загальних термінів, таких як "[вчинення] дій, що порочать звання судді або можуть викликати сумніви [щодо] його/її неупередженості, об'єктивності та незалежності, [або у] чесності та непідкупності судових органів" та "порушення морально-етичних принципів поведінки судді" серед інших. Це видається особливо небезпечним через такі нечіткі терміни та можливість використання цього як політичної зброї проти суддів. Таким чином, підстави для дисциплінарної відповідальності досі сприймаються надто широко та потрібне більш жорстке регулювання для того, щоб забезпечити незалежність судової влади".
Неспроможними також є посилання відповідача на те під час слідства у провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України проведено 20.09.2016 обшуки за місцем мешкання ОСОБА_9 та ОСОБА_1 - у квартирі АДРЕСА_2, власницею якої є ОСОБА_1, у ході яких виявлено на дивані у кімнаті клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, супровідних листів з додатками, які пов'язані з проведенням досудового розслідування кримінальних проваджень №№12012170160000294, 12014160160001069, 12014160160000986, 12013170160001924, 12013170160001055, тобто матеріалів кримінальних справ з грифом «таємно».
У переважній більшості цих проваджень процесуальне керівництво у різний час здійснювалося ОСОБА_1
За цим фактом розпочато кримінальне провадження.
Під час розгляду цієї справи відповідачем не надано письмових доказів, в розумінні ст.72-74 КАСУ, які б підтвердили вказаний факт та встановили б взаємозв'язок між кримінальними провадженнями та ОСОБА_1 Також не надано доказів, які б підтвердили здійснення процесуального керівництва у вказаних провадженнях саме ОСОБА_1
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
При визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судом застосовуються норми законодавства, які регулюють визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме постанова КМУ № 100 від 08.02.1995 року.
Згідно з довідкою від 11.05.2017 року № 132 Прокуратури Одеської області грошове забезпечення за два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 складає відповідно 14 790, 30 грн.
Таким чином згідно з Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 704, 30 грн.
Тобто, у період з 18 квітня 2017 року по 26 квітня 2018 р. загальна кількість робочих днів складає - 257 днів.
Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.04.2017 року по 26.04.2018 року у розмірі 181 005, 10 грн. (257 дні Ч 704, 30грн.) без урахуванням обов'язкових відрахувань.
Приписами ст. 369 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду, зокрема про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява 4909/04) відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Керуючись ст. ст. 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 371 КАС України, суд, -
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, треті особи: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1, поновлення в органах прокуратури та на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 р. та стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.
Визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Одеської області № 643-к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_1.
Поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 з 15.04.2017 р.
Стягнути з прокуратури Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи 03528552, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 квітня 2017 року по 26 квітня 2018 р. у розмірі 181 005, 10 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.04.2017 р. та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 14 300, 35 грн. (чотирнадцять тисяч триста гривень 35 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.5 розділу VII "Перехідні положення" КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
ОСОБА_1 (ІК НОМЕР_5, адреса: АДРЕСА_3, телефон: НОМЕР_6)
Прокуратура Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552, адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, телефон: (048) 731 98 23, електронна пошта: sekretariat@od.gr.gov.ua)
Суддя Потоцька Н.В.
.
