П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2018 р.

м.Одеса

Справа № 815/2658/17

Категорія: 12.3

Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В. Час і місце ухвалення: 14:46, 26.04.2018р., м.Одеса

П’ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого – судді : Бойка А.В.,

суддів : Осіпова Ю.В.,

ОСОБА_1,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб на стороні відповідача – ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури, поновлення в органах прокуратури та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

11.05.2017 року ОСОБА_2 звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб на стороні відповідача – ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7, про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Одеської області № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області радника юстиції ОСОБА_2, поновлення в органах прокуратури та на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.04.2017 року та стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу.

Апелянт посилається на те, що вказане рішення суду постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, неповним з’ясуванням судом обставин справи.

Відповідач посилається на те, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, мотивував своє рішення порушенням процедури проведення службового розслідування, що виразилось у невстановленні незалежно від матеріалів кримінального провадження часу, місця та способу скоєння дисциплінарного проступку позивачем, наслідків та мотивів його вчинення, а також у неповноті проведення службового розслідування. Також, суд посилався на недоведеність причетності позивача до виявлених у її квартирі процесуальних документів з грифом «таємно», та дійшов висновку про неможливість використання протоколів негласних слідчих дій для розслідування дисциплінарного проступку, через непередбачення такої можливості чинним законодавством.

Апелянт категорично не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає, що службове розслідування відносно ОСОБА_2 було проведено у відповідності до вимог законодавства, зокрема, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 р. №104, внаслідок чого було встановлено в її діях склад дисциплінарного проступку. Висновок службового розслідування ґрунтується на самостійних правових підставах, а докази, які покладені в його основу, отримані комісією у спосіб, що не суперечить нормам чинного законодавства. Відповідач вважає, що при проведенні службового розслідування було дотримано встановлений Інструкцією порядок його проведення.

Що стосується використання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій при проведенні службового розслідування, апелянт зазначає, що оскільки такі протоколи були розсекречені та використані у кримінальному провадженні, в рамках якого такі негласні слідчі (розшукові) дії проводились, вони можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування, в тому числі і під час службового розслідування.

Апелянт вважає, що можливість використання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій при проведенні службового розслідування узгоджується з практикою Верховного ОСОБА_3 у справах про оскарження рішень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності.

Що стосується посилань суду першої інстанції на відсутність доказів причетності позивача до виявлених у її квартирі процесуальних документів з грифом «таємно», апелянт вважає, що такі висновки суду є необґрунтованими, з огляду на те, що у переважній більшості кримінальних проваджень, документи по яких були знайдені у квартирі позивачки, процесуальне керівництво здійснювалось саме нею.

Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_2 з органів прокуратури та посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області є правомірним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.04.2018 року та прийняття нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 працювала на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.

Наказом прокурора Одеської області №643к від 14 квітня 2017 року позивач була звільнена з займаної посади та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_9 працівника прокуратури України, ст. ст. 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

У вказаному наказі зазначено два склади дисциплінарного проступку, вчинення яких стало підставою для звільнення позивача із займаної посади. Так, зокрема, зазначено, що ОСОБА_2, будучи обізнаною про стан досудового розслідування кримінального провадження № 12016160160000974 від 01.08.2016 року, систематично, всупереч вимогам ст.222 КПК України, надавала своєму співмешканцю ОСОБА_10 відому їй у зв'язку з виконанням службових повноважень інформацію щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів, наміри органу досудового розслідування повідомити ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про підозру і оголосити їх у розшук, а у подальшому - взяти під варту.

Крім цього, зазначено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України під час проведення 20.09.2016 року обшуків за місцем мешкання ОСОБА_2 та ОСОБА_10 виявлені матеріали кримінального провадження з грифом «таємно», що є порушенням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939.

Оскаржуваний наказ прийнято за результатами проведеного службового розслідування, призначеного у зв’язку із надходженням до прокуратури Одеської області листа військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 року №06/3-185-вих17 щодо порушення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_2 вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурорської етики при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12016160160000974.

У висновку про результати службового розслідування від 14.04.2017 року встановлено наступні обставини:

В провадженні СВ Чорноморського СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області перебувало кримінальне провадження №12016160160000974, розпочате 01.08.2016р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Постановою керівника прокуратури від 01.08.2016 року ОСОБА_2 визначено старшим групи прокурорів для здійснення повноважень прокурора у формі процесуального керівництва.

10.08.2016р. постановою першого заступника керівника прокуратури визначено нову групу прокурорів у складі: першого заступника керівника прокуратури ОСОБА_13 (старший), керівника прокуратури ОСОБА_14 та прокурорів Вороніна В.Б. та Кобець Т.Л.

Службовим розслідуванням встановлено, що військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 20.09.2016р. за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході розслідування кримінального провадження №12016162500000562, розпочатого 17.03.2016р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 376, ч. 1 ст. 377, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч.1 ст.121 КК України, задокументовано факт причетності до діяльності організованої злочинної групи, спрямованої на вчинення корисливих злочинів проти власності з метою незаконного збагачення, прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10

Також встановлено, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_2 з 31.07.2016 року постійно обговорювала з ОСОБА_10 обставини розслідування кримінального провадження за фактом хуліганських дій ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які мали місце 31.07.2016 року, та передавала йому інформацію щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_11 Також, шляхом надсилання СМС-повідомлення 11.08.2016р. поінформувала ОСОБА_10 про намір обрати стосовно ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді взяття під варту. При цьому, ОСОБА_2 було достеменно відомо про дружні стосунки, які підтримують ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Крім цього, службовим розслідуванням встановлено, що під час слідства у провадженні №12016162500000562 військовою прокуратурою Південного регіону України проведено 20.09.2016 року обшуки за місцем мешкання ОСОБА_10 та ОСОБА_2 - у квартирі за адресою: АДРЕСА_1, власницею якої є ОСОБА_2, у ході яких виявлено на дивані у кімнаті клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, супровідних листів з додатками, які пов'язані з проведенням досудового розслідування кримінальних проваджень №№12012170160000294, 12014160160001069, 12014160160000986, 12013170160001924, 12013170160001055, тобто матеріалів кримінальних справ з грифом «таємно». У переважній більшості цих проваджень процесуальне керівництво у різний час здійснювалося ОСОБА_2 За цим фактом розпочато кримінальне провадження.

Не погоджуючись з прийнятим прокуратурою Одеської області наказом про звільнення, ОСОБА_2 оскаржила його до суду першої інстанції.

В поданому адміністративному позові позивач посилалась на грубе порушення процедури проведення службового розслідування, що виявилось у невжитті заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, а саме: часу, місця, способу, наслідків та мотивів вчинення на думку комісії ОСОБА_2 певного дисциплінарного проступку. Позивач вважає, що була опитана поверхово, у останній день перед вступом в дію Закону України «Про прокуратуру», положення якого регламентують порядок роботи кваліфікаційно-дисциплінарної комісії. При цьому, до її пояснень комісія безпідставно віднеслась критично оцінивши їх, як спосіб ухилення від відповідальності. Також позивач зазначає, що з матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, її не ознайомлено, а тому її було позбавлено права надати повні пояснення. В матеріалах службового розслідування відсутня повна характеристика позивачки.

Також, ОСОБА_2 посилалась на те, що вона була ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, що позбавило її права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування, тобто прокурору Одеської області або Генеральному прокурору України в порядку, передбаченому п.7.8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України.

Позивач вважає порушеним строк проведення службової перевірки, оскільки на її думку, така перевірка проводилась понад один місяць, що є порушенням вимог п. 3.5. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України.

Також, позивачка вважає, що про факти, які стали підставою для її звільнення прокуратурі Одеської області було відомо раніше, а саме – про ці факти, на думку позивача, було відомо прокуратурі з матеріалів кримінального провадження №42016160690000087, по якому останньою здійснюється процесуальне керівництво, тобто з жовтня 2016 року.

Що стосується використання відповідачем в якості доказів надання іншій особі інформації щодо обсягу проведених слідчих дій і об'єму здобутих доказів, намірів органу досудового розслідування щодо повідомлення особам про підозру, оголошення в розшук, обрання запобіжного заходу тощо протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 01.07.2016р., позивач зазначає наступне:

Позивач вважає, що використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено. Крім того, на її думку, вивчення таких матеріалів третіми особами відповідно до положень ч.2 ст.255 КПК України заборонено.

ОСОБА_2, також, зазначає, що доказів скасування грифу секретності у матеріалах провадження не має, а також відсутня ухвала слідчого судді про можливість використовувати вказані матеріали в інших провадженнях.

Також, позивачка не погоджується з висновком прокуратури Одеської області щодо порушення нею ст. 222 КПК України, з огляду на те, що згідно положень зазначеної статті, відомості досудового розслідування можна розголошувати з дозволу прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим, а оскільки ОСОБА_2 була прокурором, то у відповідності до ст. 222 КПК України вона не була обмежена у здійсненні відповідного права.

Позивач посилається на те, що відповідні обставини підтверджені постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 04 грудня 2017 року, винесеною щодо ОСОБА_2 у справі №172624/17 про адміністративне правопорушення.

Що стосується виявленого порушення режиму секретності, позивач зазначає, що станом на 19-20 вересня 2016 року обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури фактично виконував прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10, що підтверджується листом Іллічівської місцевої прокуратури від 28.11.2017 р., та актами прийому-передачі від 22.07.2016 р., згідно яких прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 прийняв справи, документи та майно режимно-секретного органу Іллічівської місцевої прокуратури.

Позивач вважає, що прокуратурою Одеської області не доведено факт того, що відповідні документи вибули з приміщення Іллічівської місцевої прокуратури з вини ОСОБА_2, що саме нею порушено вимоги Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 р. № 939.

В свою чергу, документи були знайдені за місцем мешкання як ОСОБА_2, так і ОСОБА_10, який на час обшуку й виконував обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури.

З огляду на все вищевикладене, позивач вважає свої позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідач повністю заперечував проти заявлених позовних вимог.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного наказу була порушена процедура проведення службового розслідування, що виразилось у невжитті під час його проведення заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, а саме: час, місце, спосіб, наслідки та мотиви вчинення ОСОБА_2 певного дисциплінарного проступку. Вказане, на думку суду першої інстанції, не спростовано відповідачем під час розгляду справи.

Також, суд зазначив, що позивач не була ознайомлена з матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, а тому її було позбавлено права надати пояснення; у висновку службового розслідування відсутня повна характеристика ОСОБА_2, що свідчить, на думку суду, про неповноту проведеного службового розслідування.

В рішенні зазначено, що ОСОБА_2 ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, а тому була позбавлена права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування, тобто прокурору Одеської області або Генеральному прокурору України в порядку, передбаченому п.7.8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, що також є порушенням національного законодавства.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено.

Крім того, на думку суду, під час розгляду цієї справи відповідачем не надано письмових доказів, в розумінні ст. 72-74 КАСУ, які б встановили взаємозв'язок між кримінальними провадженнями, документи по яких були знайдені в ході обшуку квартири позивачки, та ОСОБА_2 Також не надано доказів, які б підтвердили здійснення процесуального керівництва у вказаних провадженнях саме позивачкою.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції частково не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Правовідносини між сторонами регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року № 1796-ХІІ, Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104, а також положеннями Кримінально-процесуального кодексу України.

Згідно ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі – Закон № 1697) незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 5 частини 1 статті 43 Закону №1697 визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, зокрема, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Відповідно до п.п. 5 п. 5¹ Розділу XIII Перехідних положень Закону №1697 до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року №1795-XII.

В свою чергу, згідно положень абзацу третього пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону № 1697 цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.

Тобто, положення Закону №1697 щодо органу, який здійснює дисциплінарне провадження (а саме, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), дисциплінарного провадження щодо прокурора набрали чинності лише 15.04.2017 року.

Таким чином, дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_2 здійснювалось відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року № 1796-ХІІ.

Згідно ст.8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (ст. 9 Дисциплінарного статуту).

Згідно ст.11 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Згідно ст.12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру», оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні передбачено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104 (далі – Інструкція № 104), яка діяла на момент проведення службового розслідування відносно позивача.

Службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, порушення ОСОБА_9 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення (пп. 1.1.-1.4. Інструкції).

Пунктом 2 Інструкції №104 визначено підстави для проведення службового розслідування (перевірки).

Так, п.п. 2.2.4 п.п. 2.2 п. 2 Інструкції №104 встановлено, що службове розслідування може проводитись за наявності звернень (скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об’єднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування (перевірка) проводиться у строк не більше одного місяця з дня його призначення. У цей строк не враховується час перебування особи, стосовно якої проводиться розслідування (перевірка), у відпустці або на лікуванні. Початок службового розслідування (перевірки) визначається датою підписання розпорядження про його призначення, а завершення – датою затвердження відповідного висновку керівником (п. 3.5 Інструкції № 104).

Згідно п.п. 6.2.1 п.п.6.2 п. 6 Інструкції № 104 голова та члени комісії зобов'язані вжити всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 цієї Інструкції.

Так, у п. 8 Інструкції № 104 визначено питання, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки), а саме: обставини події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо; правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень ОСОБА_9 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до вчинення порушення тощо), з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних»; причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень; характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування, обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Результати службового розслідування (перевірки) оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин (п. 10 Інструкції № 104).

За результатами службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, в тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки) (п.п. 11.1 п. 11 Інструкції № 104).

В даному випадку службове розслідування відносно позивача було проведено на підставі наказу прокурора Одеської області від 21.02.2017 року № 33 у зв’язку із надходженням до прокуратури Одеської області листа військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 року № 06/3-185-вих17 щодо порушення прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_2 вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурорської етики при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12016160160000974.

В ході проведення службового розслідування комісією були відібрані пояснення у першого заступника керівника місцевої прокуратури ОСОБА_13 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_2 Крім того, членами комісії були вивчені у приміщенні слідчого відділу військової прокуратури матеріали розсекречених протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у частині, що стосується можливих неправомірних дій ОСОБА_2

На підставі вказаного, комісія дійшла висновку про доведеність факту вчинення нею дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Таким чином, комісією вжито необхідних заходів для повного та всебічного встановлення обставин події, у зв'язку з якою проводилось службове розслідування, часу, місця, способу вчинення порушення, наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, а тому посилання позивача на порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, що виявилось у невжитті заходів щодо повного, неупередженого та незалежного від матеріалів кримінального провадження встановлення обставин, зазначених у п.8 Інструкції, є необґрунтованими.

Посилання позивача на те, що вона не була ознайомлена з матеріалами, на підставі яких проводилась службова перевірка, у зв’язку з чим була позбавлена права надати повні пояснення, на думку суду апеляційної інстанції, також є необґрунтованими та не приймаються до уваги колегією суддів, з огляду на те, що положеннями Інструкції № 104 визначено обов’язок голови та членів комісії, що проводять службове розслідування, ознайомити особу, стосовно якої проводилось розслідування саме із затвердженим висновком. При цьому, не передбачено обов’язку ознайомлювати особу із матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування.

Колегія суддів наголошує на тому, що положеннями Інструкції № 104 передбачено право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування брати участь у такому службовому розслідуванні, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення, порушувати питання, щодо витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо (п.п. 7.2, 7.5 п. 7 Інструкції № 104). З огляду на зазначене, позивач не була обмежена у праві подати клопотання про ознайомлення з матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування, однак цього не здійснила та не виявила бажання активно прийняти участь у проведенні службового розслідування.

Відсутність повної характеристики позивача також не може свідчити про порушення процедури проведення службового розслідування, з огляду на відсутність нормативно-правового закріплення обов’язку комісії долучити таку характеристику до матеріалів службового розслідування.

У висновку службового розслідування міститься інформація про прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_2, в тому числі, про дату народження, освіту, період роботи в органах прокуратури із зазначенням займаних посад, про відсутність дисциплінарних стягнень та наявність заохочень з боку прокурора області.

Таким чином, у висновку службового розслідування зазначено необхідну інформацію, яка характеризує позивача. В свою чергу, позивачем не вказано, яку саме інформацію стосовно неї не відображено у висновку службового розслідування, яка б могла вплинути на результат такого розслідування.

Крім іншого, ОСОБА_2 посилалась на те, що вона була ознайомлена зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) в день закінчення такої перевірки - 14 квітня 2017 року - та в день винесення наказу про звільнення, що позбавило її права на оскарження у десятиденний строк результатів службового розслідування керівнику, який призначив службове розслідування.

Вказані твердження позивача суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, з огляду на наступне:

Пунктом 7.8 Інструкції № 104 визначено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування має право у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування, прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту прокуратури України, про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи.

Таким чином, нормами Інструкції передбачено право особи, стосовно якої проведено службове розслідування, оскаржити висновок про результати службового розслідування.

В свою чергу, нормами чинного законодавства не передбачено строк, зі спливом якого прокурор області має право приймати відповідний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що позивач ніяким чином не була позбавлена права на оскарження висновку про результати службового розслідування, незалежно від прийняття оскаржуваного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, однак, таким право не скористалась з власної ініціативи.

Посилання позивача на порушення відповідачем строку проведення службового розслідування також є безпідставним, з огляду на те, що згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту, строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

В даному випадку відповідачем не було перевищено двохмісячного строку проведення перевірки, що відповідає вимогам законодавства.

У поданому позові ОСОБА_2 вказувала на те, що про факти, які стали підставою для її звільнення було відомо відповідачу раніше, а саме з матеріалів кримінального провадження №42016160690000087, по якому останньою здійснюється процесуальне керівництво, тобто з жовтня 2016 року.

Колегія суддів зазначає, що проведення службового розслідування було ініційовано у зв’язку із надходженням листа військової прокуратури Південного регіону України від 01.02.2017 року, в якому повідомлялось про виявлені військовою прокуратурою факти можливого порушення позивачкою норм чинного законодавства.

Як вже зазначалось раніше, підставою для проведення службового розслідування стосовно працівника прокуратури є, в тому числі, повідомлення органів виконавчої влади про ганебний вчинок працівників прокуратури.

Згідно ст.12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку.

У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

В даному випадку встановлення факту вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора, відбулось за наслідками проведення службового розслідування відносно ОСОБА_2, а тому відповідачем було дотримано строк накладення дисциплінарного стягнення.

Що стосується суті виявлених в ході проведення службового розслідування порушень, колегія суддів зазначає наступне:

Як вже зазначалось, згідно п.6 Інструкції № 104 голова та члени комісії зобов'язані вжити всіх законних заходів щодо всебічного та повного встановлення обставин події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), часу, місця, способу, наслідків тощо; правомірності дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй.

Згідно п.п. 6.1.5 п. 6 Інструкції № 104 голова та члени комісії мають право вивчати у встановленому законом порядку матеріали кримінальних проваджень, наглядових перевірок, розгляду звернень, інші документи і матеріали, у тому числі із обмеженим доступом або такі, що містять державну таємницю, пов’язані із службовим розслідуванням (перевіркою), за потреби знімати з них копії, які долучати до матеріалів службового розслідування (перевірки).

В ході розгляду справи встановлено, що для з’ясування обставин щодо можливого порушення позивачем вимог Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_9 працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури комісією було витребувано з військової прокуратури Південного регіону України копії документів та інших матеріалів, які свідчать про передачу ОСОБА_2 інформації у кримінальному провадженні стороннім особам. Однак, у зв’язку із забороною виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них, встановленою ч. 3 ст. 254 КПК України, вказані документи (матеріали кримінального провадження № 12016162500000562) були вивчені комісією у приміщенні слідчого відділу військової прокуратури, за наслідком чого складено довідку (т. 1 а.с. 88-91).

З вказаних матеріалів було встановлено, що ОСОБА_2, будучи визначеною старшою групи прокурорів, та в подальшому, входячи до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12016160160000974, порушеному за фактом хуліганських дій ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно потерпілого ОСОБА_17, систематично обговорювали з ОСОБА_10, який являвся співробітником тієї ж прокурати та її співмешканцем, обставини розслідування вказаного кримінального провадження та передавала йому інформацію щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_15, достеменно знаючи про його дружні стосунки з ОСОБА_15

Також, шляхом надсилання смс-повідомлення 11.08.2016 року поінформувала ОСОБА_10 про намір обрати стосовно ОСОБА_15 запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

При цьому, ОСОБА_10 не входив до групи прокурорів, визначених для здійснення процесуального керівництва у вказаному кримінальному провадженні, а тому у позивача були відсутні підстави для обговорення інформації, яка стала їй відома у зв’язку із виконанням службових обов’язків із вказаною особою.

Інформацію, отриману від ОСОБА_2, ОСОБА_10 передавав безпосередньо ОСОБА_15

Позивач вважає, що використання протоколів НСРД для доказування факту вчинення адміністративного чи дисциплінарного правопорушення діючим законодавством не передбачено. Крім того, позивач вважає, що в даному випадку відсутня ухвала слідчого судді про можливість використовувати вказані матеріали в інших провадженнях, а вивчення таких матеріалів третіми особами відповідно до положень ч.2 ст.255 КПК України заборонено.

З вказаними твердженнями погодився і суд першої інстанції.

Однак, колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

За частиною першою статті 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 254 цього Кодексу відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, осіб, які їх проводять, а також інформація, отримана в результаті їх проведення, не підлягають розголошенню особами, яким це стало відомо в результаті ознайомлення з матеріалами в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу. Якщо протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб, захисник, а також інші особи, які мають право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про кримінальну відповідальність за розголошення отриманої інформації щодо інших осіб. Виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається.

Статтею 256 КПК України визначено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

В даному випадку встановлено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій були розсекречені до початку службового розслідування відносно ОСОБА_2, що підтверджується листом військової прокуратури Південного регіону України від 06.12.2018 року № 15-865 вих18, в якому зазначено, що протоколи від 01.07.2016 року були розсекречені за УСБ України в Одеській області за актом № 65/4/6754 від 05.09.2016 року, протоколи від 08.10.2016 року – за актом № 65/4-7731 від 11.10.2016 року (т. 5 а.с. 179).

Вказані протоколи негласних слідчих (розшукових) дій використовуються в якості доказів у кримінальному провадженні №12016162500000562, а тому можуть використовуватись в доказуванні на рівні з іншими доказами.

При цьому, відповідно до частини першої статті 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

В даному випадку комісією здійснювалось ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 12016162500000562 з дозволу прокурора військової прокуратури, відтак такі матеріали правомірно використані під час здійснення дисциплінарного провадження щодо ОСОБА_2

Посилання позивача на положення ч.2 ст.255 КПК України в частині заборони використання протоколів НСРД для цілей, не пов’язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб, не приймається до уваги колегією суддів, з огляду на те, що зі змісту частини 1 цієї статті слідує, що така заборона стосується лише відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування. Такі відомості, документи не залучаються у якості доказів у кримінальному провадженні та повинні бути невідкладно знищені на підставі рішення прокурора, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу.

Як вже зазначало, використані протоколи НСРД були залучені в якості доказів до кримінального провадження № 12016162500000562, а тому на них не розповсюджується дія статті 255 КПК України, в том числі і заборона використання.

Також, необґрунтованими, на думку суду апеляційної інстанції, є твердження позивача про неможливість використання вказаних матеріалів без наявності ухвали слідчого судді.

Так, відповідно до положень ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Зазначеною статтею передбачено обов’язкову наявність ухвали слідчого судді про дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії лише в іншому кримінальному провадженні, що, на думку колегії суддів, обумовлено специфікою розгляду кримінальних справ та необхідністю підвищеного захисту особи від неправомірного обвинувачення саме у кримінальній справі.

Вказана норма не містить заборони використовувати зазначені матеріали у дисциплінарному провадження, після зняття грифу секретності.

Слід зазначити, що кримінальна відповідальність не є тотожною із застосуванням дисциплінарної відповідальності.

Під час розгляду даної адміністративної справи, підтверджено факти, встановлені, під час проведення службового розслідування, щодо надання ОСОБА_2, всупереч інтересам служби та вимогам ст. 222 КПК України, інформації по кримінальному провадженню іншій особі (співмешканцю ОСОБА_10В.)., яка не мала жодного відношення до вказаного кримінального провадження (не здійснював процесуального керівництва вказаної кримінальної справи), та який в подальшому передавав зазначені відомості фігуранту у справі (ОСОБА_15В.).

Вказані обставини підтверджено наданими витягами з протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містяться в матеріалах справи (т. 2 а.с. 26-27, 30, 38, 52, 71, 73, 75, 89, 103, 108, 157).

Досліджені докази не двояко свідчать про вступ ОСОБА_2 у позаслужбові стосунки з ОСОБА_10 та про їх спілкування поза межами здійснення досудового розслідування щодо процесуальних дій, які планувалося вчинити стосовно ОСОБА_15 та щодо інших відомостей досудового розслідування кримінального провадження № 12016160160000974.

Таким чином, підтверджено факт розголошення ОСОБА_2 відомостей досудового розслідування кримінального провадження, які їй були відомі у зв’язку із здійсненням процесуального керівництва у вказаному кримінальному провадженні сторонній особі.

Слід зазначити, що в ході розгляду справи в суді першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 наполягала на тому, що нею не було порушено вимог ст. 222 КПК України в частині розголошення відомостей досудового розслідування, з огляду на те, що на неї не розповсюджується дана норма КПК, оскільки вона сама являлась прокурором та саме вона вирішує, в якому обсязі можливо розголошувати такі відомості.

Колегія суддів критично ставиться до вказаного твердження позивача та зазначає, що заборона розголошення відомостей досудового розслідування стороннім особам, які не мають відношення до розслідування кримінальної справи однаково розповсюджується і на прокурора, який здійснює процесуальне керівництво над розслідуванням такої кримінальної справи. Надання прокурору можливості визначати обсяг інформації щодо досудового розслідування, яка може бути розголошена, не дає йому права самому вільно розповсюджувати таку інформацію без будь-якого обмеження. Крім того, на прокуророві лежить більша відповідальність з огляду на те, що саме ця особа повинна визначати той обсяг інформації, який може бути розголошений.

Позивачем не надано доказів необхідності розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016160160000974 ОСОБА_10, з огляду на те, що вказаний прокурор не здійснював процесуального керівництва у вказаній кримінальній справі.

Також, колегія суддів суду апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання позивача на нібито одержання доказів у кримінальному провадженні № 12016162500000562, в якому обвинуваченим є ОСОБА_10, з порушенням встановленого порядку, а тому неправомірне їх використання при проведенні службового розслідування, з огляду на те, що ці питання не є предметом розгляду даної адміністративної справи, а надання оцінки вказаним обставинам здійснюється Іллічівським міським судом Одеської області в рамках розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочинів за ч.4 ст.187, ч.2 ст.296, ч.1 ст.376, ч.1 ст.377 КК України.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 18 Кодексу професійної етики визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно.

Аналогічні приписи містяться й у Кодексі професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженому Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року.

Згідно зі Стандартами професійної відповідальності та основними правами і обов'язками прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23 квітня 1999 року, прокурори повинні: завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Відповідно до пункту 2.1 наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014 року № 17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» (діючого на момент прийняття оскаржуваного наказу, оскільки втратив чинність згідно наказу Генерального прокурора України від 07 червня 2017 року № 167), до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, слід відносити кримінальні, корупційні правопорушення, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення ОСОБА_9 працівника прокуратури і Кодексу професійної етики, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

В даному випадку, комісією в ході проведення службового розслідування було встановлено факт поведінки позивача, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, а саме, вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об’єктивності, неупередженості та незалежності, у чесноті та непідкупності органів прокуратури.

Встановлені службовим розслідуванням обставини вказують на порушення позивачем ОСОБА_18 працівника прокуратури, згідно якої працівник прокуратури, вступаючи на службу в прокуратуру, зобов'язується присвятити свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягає: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.

ОСОБА_9 свідчить, що в основі поведінки працівника прокуратури закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення ОСОБА_9. Тому, складаючи ОСОБА_9, працівник прокуратури покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, відриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету прокуратури та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Зазначені правові положення у сукупності з обставинами, встановленими в межах дисциплінарного провадження, свідчать про наявність у діях ОСОБА_2 дисциплінарного проступку.

Що стосується іншого складу дисциплінарного проступку, який інкриміновано позивачу, а саме, щодо порушення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939, що виразилось у зберіганні матеріалів кримінального провадження з грифом «таємно» за місцем мешкання, слід зазначити наступне:

Так, у висновку службового розслідування від 14.04.2017 року зазначено, що у результаті обшуку, проведеного військовою прокуратурою Південного регіону України 20.09.2016 року в рамках кримінального провадження №12016162500000562, за місцем мешкання ОСОБА_2 та ОСОБА_10 виявлені матеріали кримінального провадження з грифом «таємно», що є порушенням Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року № 939.

В свою чергу, в ході розгляду даної адміністративної справи встановлено, що у період 19-20 вересня 2016 року обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури виконував прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10, який також проживав у ІНФОРМАЦІЯ_1, власницею якої є ОСОБА_2

Зазначені обставини підтверджено листом Іллічівської місцевої прокуратури від 28.11.2017 року.

Також, встановлено, що згідно акту прийому-передачі від 22.07.2016 р. прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_19 (на якого було покладено обов’язку головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури) було передано, а прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 прийнято справи, документи та майно режимно-секретного органу Іллічівської місцевої прокуратури.

Таким чином, станом на 19-20 вересня 2016 року обов'язки головного спеціаліста з захисту державних таємниць Іллічівської місцевої прокуратури фактично виконував прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10, а тому він також мав доступ до матеріалів кримінальних проваджень з грифом «таємно».

За наслідками проведення службового розслідування комісією не було достеменно встановлено, внаслідок чиїх неправомірних дій (ОСОБА_2 чи ОСОБА_10В.) було допущено порушення вимог зазначеного вище Порядку № 939, не встановлено обставин вчинення такого порушення, а констатовано лише факт його вчинення.

З огляду на зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно недоведеності з боку відповідача факту вчинення позивачем вказаного дисциплінарного порушення.

В свою чергу, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що доведеність в даному випадку відповідачем одного складу дисциплінарного проступку, вчиненого ОСОБА_2 є достатнім для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Згідно ст.11 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Приймаючи наказ №643к від 14 квітня 2017 року про звільнення прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури, прокурор Одеської області врахував, на думку колегії суддів, всі обставини щодо допущеного позивачем порушення та застосував до позивача дисциплінарне стягнення співмірне ступеню вини та тяжкості допущеного нею проступку.

Розголошення ОСОБА_2 інформації, яка стала відомою їй у зв’язку з виконанням своїх службових обов’язків, вступ в позаслужбові стосунки з третіми особами – в тому числі з фігурантами кримінального провадження з метою допомоги їм уникнути кримінальної відповідальності, порочить звання працівника прокуратури. Такі дії позивача, як представника держави, можуть мати наслідком підрив довіри громадян до діяльності органів прокуратури вцілому, їх об’єктивності, неупередженості, непідкупності та/або зниження їх авторитету, що є неприпустимим.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем доведено законність та обґрунтованість прийняття наказу № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2, а тому він скасуванню не підлягає.

В свою чергу, з огляду на встановлення судом правомірності прийнятого наказу № 643к від 14 квітня 2017 року про звільнення позивача, позовні вимоги про поновлення ОСОБА_2 в органах прокуратури та на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 15.04.2017 р. та стягнення з прокуратури Одеської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від вимоги про скасування такого наказу.

Суд апеляційної інстанції враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи в апеляційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України", стосовно того, що хоча пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року і зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Оскільки при розгляді справи судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового вирішення справи, тому, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокуратури Одеської області задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 до прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб на стороні відповідача – ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7 про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури, поновлення в органах прокуратури та на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного ОСОБА_3 протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя -доповідач: ОСОБА_20

Суддя : Ю.В. Осіпов

Суддя : О.А. Шевчук