ПОСТАНОВА

Іменем України

21 листопада 2018 року

Київ

справа №815/171/17

провадження №К/9901/3026/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 815/171/17

за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, за участю третіх осіб, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: арбітражний керуючий Поярков Володимир Олександрович, Публічне акціонерне товариство «Райффайзер Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзер Банк Аваль» про визнання протиправними дій та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду, прийняту 26 квітня 2017 року, у складі головуючого судді Стеценко О.О., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду, прийняту 09 листопада 2017 року, у складі колегії суддів: головуючого - Турецької І.О., Стас Л.В., Градовського Ю.М.

І. Суть спору

1. У січні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (далі - КДКА Одеської області), в якому, з урахуванням уточнень, просила:

1.1. визнати протиправними дії щодо прийняття рішення від 13 грудня 2016 року у справі № 631/16, реєстраційний номер № 631/1/14-2/2016 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці;

1.2. скасувати рішення від 13 грудня 2016 року, справа № 631/16, реєстраційний номер № 631/1/14-2/2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2. Позивач у справі є адвокатом Ради адвокатів Одеської області, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 977, видане 23 липня 2003 року за рішенням КДКА Одеської області від 11 березня 2001 року.

3. 09 червня 2016 року арбітражним керуючим Поярковим В.О. була подана скарга до КДКА Одеської області, в якій заявник просив притягнути позивачку до дисциплінарної відповідальності, посилаючись на допущені з боку останньої порушення Правил адвокатської етики.

4. 01 липня 2016 року представником ПАТ «Райффайзер Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзер Банк Аваль» Байрамовим О.В. була подана скарга, в якій заявник просив притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності, посилаючись на допущенні з боку останньої порушення Правил адвокатської етики, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI). Згідно витягу з протоколу засідання Дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 01 листопада 2016 року № 72, розгляд наведених скарг було об'єднано в одне провадження.

5. 01 листопада 2016 року Дисциплінарною палатою КДКА Одеської області за вказаними скаргами було прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно Позивача та розгляд дисциплінарної справи був призначений на 22 листопада 2016 року о 15.00 год.

5.1. Позивачка подала скаргу до Вищої кваліфікаційної - дисциплінарної комісії адвокатури про порушення дисциплінарного провадження відносно неї.

5.2. Повідомила про це відповідача та просила відкласти розгляд до прийняття рішення ВКДКА по суті її скарги. Позивачка неодноразова подавала заяву про відкладення слухання дисциплінарної справи у зв'язку з перебуванням на лікарняному та додавала листи непрацездатності. 09 грудня позивачка повідомила відповідача, що знаходиться на лікарняному та просила відкласти розгляд справи.

6. Однак, 13 грудня 2016 року на засіданні дисциплінарної палати КДКА Одеської області було прийняте рішення про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності та застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці.

7. Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернулася до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 26 квітня 2017 року позов задовольнив частково.

8.1. Визнав протиправним та скасував рішення КДКА Одеської області від 13 грудня 2016 року у справі за № 631/16 та за реєстраційним номером № 631/1/14-2/2016 року про притягнення адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 977, видане 23 липня 2003 року за рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 11 березня 2001 року) до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці.

9. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного. Відповідач у оскаржуваному рішенні не вказав і до матеріалів справи не додав конкретних, беззаперечних, належних та допустимих доказів вчинення Позивачем дисциплінарного проступку. Фактично висновок Відповідача побудований лише на доводах, викладених у поданих скаргах, без належної оцінки цим доводам. Проте, у рішенні Відповідача не визначено, які саме дії вчинені Позивачкою, в порушення вимог статті 25 Правил адвокатської етики.

9.1. Суд зазначив, що подання Позивачкою апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області про порушення провадження у справі про банкрутства ТОВ «Південбуд» від 11 січня 2016 року, а так само мотиви, викладені у цій скарзі, яка, в свою чергу, відхилена постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07 квітня 2016 року, у зв'язку з недоведеністю наявності підстав, передбачених частиною другою статті 114 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», які б унеможливлювали виконання арбітражним керуючим обов'язків розпорядника майна боржника, не свідчать про вчинення Позивачкою дій, що визначенні наведеними положеннями статті 25 Правил адвокатської етики.

9.2. Також суд першої інстанції, не знайшов доказів на підтвердження порушення позивачкою статті 45 Правил адвокатської етики. Суд зазначив, що відповідачем не було визначено, подання саме яких клопотань, на їх думку, є зловживанням процесуальними правами, що не дало суду змогу перевірити доводи останнього.

9.3. Стосовно відсутності належно оформленого договору про надання правової допомоги, як підстави до притягнення до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції зазначив, що позивачка представляла інтереси ТОВ «Південбуд» за довіреністю, як представник, що не суперечить статті 28 ГПК України.

10. Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 9 листопада 2017 року, скасував постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2017 року та прийняв нову постанову, якою у задоволені позову відмовив повністю.

10.1. Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що жодна із скарг позивача, а також жодні її повідомлення про злочини, нібито скоєні учасниками процесу, в якому вона брала участь, не знайшли свого підтвердження. Тому є підстави вважати, що висновок КДКА Одеської області є обґрунтованим і позивачка, здійснюючи представництво ТОВ «ПІВДЕНЬБУД», використовувала незаконні та неетичні засоби з метою психічного тиску на протилежних сторін процесу та їх залякування. Доводи, які викладені в апеляції є неетичними та зводяться у своєї більшості до звинувачення протилежних сторін у справі у вчиненні кримінального правопорушення. Що є на думку суду порушенням статті 25 Правил адвокатської етики.

10.2. Також колегія суддів, не погодилась з висновком суду першої інстанції, про те, що адвокат мав права представляти інтереси юридичної особи лише на підставі довіреності, без укладання договору про надання правової допомоги. На думку колегії суддів, це суперечить статті 26 Закону № 5076-VI. Суд апеляційної інстанції, вважає, що висновок КДКА Одеської області є обґрунтованим - позивачка, здійснюючи представництво ТОВ «ПІВДЕНЬБУД», використовувала незаконні та неетичні засоби з метою психічного тиску на протилежних сторін процесу та їх залякування.

10.3. Суд апеляційної інстанції, погодився з висновком суду першої інстанції стосовно встановлення відсутності документів, які підтверджують подання адвокатом безпідставних клопотань або відводів, що дає право суду вважати недоведеності вини позивача в порушенні частини першої статті 45 Правил адвокатської етики.

IV. Касаційне оскарження

11. У касаційній скарзі позивачка, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2017 року змінити, виклавши третій абзац резолютивної частини наступним чином: «Визнати протиправними дії Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області стосовно прийняття рішення від 13 грудня 2016 року, справа №631\16, реєстраційний номер №631/1/14-2/2016 року, про притягнення адвоката ОСОБА_1, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №977 виданого 23 липня 2003 року за рішення КДКА Одеської області від 11 березня 2001 року до дисциплінарної відповідальності, застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці». В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

12. В обґрунтування касаційної скарги позивачка вказує на неврахування судом апеляційної інстанції деяких обставин справи, а саме суд апеляційної не врахував, що на момент прийняття рішення вона знаходилось на лікарняному, про що позивачка повідомила комісії та направила заяву про відкладання слухання дисциплінарної справи відносно неї. Так колегія суддів порушила статті 8, 40, 129 Конституції України, неправильно застосувала статтю 25, частину першу статті 45 Правил адвокатської етики, статтю 26, п.1, 2 статті 30, частину третю статті 31, статтю 34, норми діючого законодавства Закону № 5076-VI. Також позивачка зазначила, що колегія судів не врахувала положення статті 30 Закону України «Про інформацію» та практику ЄСПЛ по справі «Сірик проти України» від 30 червня 2011 року.

13. Водночас відповідач у відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

14. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

15. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

16. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-V «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правилами адвокатської етики, затверджених рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісія адвокатури від 17 листопада 2012 року, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин.

20. Верховний Суд України, вирішуючи питання юрисдикції спору, що розглядається в цій справі, у рішенні від 27 січня 2016 року (справа №6-2750ц-с) зазначив наступне.

20.1. Згідно з частиною другою статті 59 Конституції України для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

20.2. Статтею 2 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатура - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

20.3. Згідно з частиною п'ятою статті 50 Закону № 5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури наділена повноваженнями приймати рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

20.4. Це свідчить про те, що суспільний інтерес, а відтак і публічно-правовий характер правовідносин випливає з повноти реалізації функцій адвокатури із захисту прав невизначеного кола осіб.

20.5. Отже, існує правовий висновок Верховного Суду України, що спір у справі, яка переглядається є публічно-правовим, оскільки стосується позбавлення особи права на зайняття адвокатською діяльністю.

21. Щодо правового регулювання спірних правовідносин слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

22. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

22.1. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

23. Статтею 34 Закону № 5076-VI визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

23.1. Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема порушення правил адвокатської етики, порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

24. Відповідно до статті 36 Закону № 5076-VI право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

24.1. Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

24.2. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

25. Згідно зі статтею 38 Закону № 5076-VI заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

25.1. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

25.2. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

25.3. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

25.4. Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

26.Статтею 39 Закону № 5076-VI визначено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

26.1 Процедура розгляду дисциплінарної справи регулюється статтею 40 Закону № 5076-VI, яка встановлює, що дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, на засадах змагальності.

27. Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

28. Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.

29. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає дотримання Правил адвокатської етики як одного з основних професійних обов'язків адвоката.

30. У Преамбулі до вказаних Правил зазначено, що вони слугують обов'язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх багатоманітних та іноді суперечливих професійних прав та обов'язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами України, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката у дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

31. Відповідно до статті 25 Правил адвокатської етики адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу, тощо), використовувати свої особисті зв'язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво, або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

32. Вирішуючи спір по суті також необхідно врахувати, статтею 26 Закону № 5076-VI якою визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

33. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

34. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

35. Частина друга статті 27 Закону № 5076-VI регламентує вичерпні випадки надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі.

36. Системний аналіз частини першої статті 26 та частин першої і другої статті 27 Закону № 5076-VI» дозволяє зробити висновок про те, що надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі, зокрема, лише на підставі доручення, не допускається, окрім випадків, передбачених частиною другою статті 27 цього Закону.

37. Отже, укладення адвокатом договору про надання правової допомоги слід вважати обов'язком адвоката, передбаченим законом.

38. Вичерпний перелік підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності передбачено у статті 34 Закону № 5076-VI.

38.1. Зокрема, пунктом 7 частини другої статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом, відноситься до дисциплінарних проступків.

39. У рішенні Ради адвокатів України від 26 лютого 2016 року №74 «Про затвердження роз'яснення щодо гарантій адвокатської діяльності та окремих умов дисциплінарної відповідальності» зазначено, що випадок надання адвокатом правової допомоги клієнту без укладення договору про надання правової допомоги, слід оцінювати як порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом та відносити такі дії до дисциплінарних проступків.

40. Стаття 30 Закону № 5076-VI встановлює, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

40.1. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

40.2. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

41. Відповідно до п. 1 статті 15 Закону № 5076-VI адвокатське об'єднання є юридичною особою, створеною шляхом об'єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту.

42. Порядок утворення, діяльності, реорганізації та ліквідації адвокатських об'єднань, структура штати функції, порядок витрачання коштів, права та обов'язки керівних органів, порядок їх обрання та інші питання, що належать до їх діяльності, регулюються статутом відповідного об'єднання.

43. Статтями 42, 43 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

44. Статтею 1 Закону № 5076-VI визначено, що договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

45. Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту п. 1 статті 30 Закону № 5076-VI .

46. Діяльність адвокатського об'єднання заснована на платній основі (передбачає одержання гонорару), у якого дохід (прибуток) або його частина розподіляється серед засновників (учасників), членів такого об'єднання, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб.

47. Відповідно до абзацу другого пп. 14.1.226 п. 14.1 статті 14 Податкового кодексу України незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

48. Порядок оподаткування доходів для фізичних осіб, що провадять незалежну професійну діяльність як адвокати, встановлено статтею 178 Податкового кодексу України, відповідно до пунктів 178.2 та 178.3 якої доходи, отримані протягом календарного року від провадження такої діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в п. 167.1 статті 167 цього Кодексу, тобто 15 (20) %.

49. З огляду на викладене, неоформлення адвокатом гонорару свідчить про ухилення від сплати відповідних обов'язкових платежів та податків.

VI. Позиція Верховного Суду

50. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

51. Встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини справи надають підстави вважати, що висновок КДКА Одеської області є обґрунтованим і адвокат ОСОБА_1, здійснюючи представництво ТОВ «ПІВДЕНЬБУД», використовувала незаконні та неетичні засоби з метою психічного тиску на протилежних сторін процесу та їх залякування.

52. Верховним Судом відхиляються доводи позивача про те, що в рішенні відповідача не визначено, які дії позивача свідчать про використання нею при виконанні доручення клієнта незаконних та неетичних засобів.

53. Так дійсно, апеляційне оскарження адвокатом рішення суду, не може вважатися порушенням Правил адвокатської етики, але доводи, які викладені в апеляції є неетичними та зводяться у своєї більшості до звинувачення протилежних сторін у справі у вчиненні кримінального правопорушення, в той час як будь які кримінальні провадження або вироки щодо посадових осіб Банку або арбітражного керуючого Пояркова В.О. щодо вчинення останніми злочинів, за якими їх звинувачувала адвокат ОСОБА_1 відсутні.

54. До того ж, в рішенні КДКА Одеської області про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності йдеться мова і про порушення нею частини першої статті 45 Правил адвокатської етики.

55. Дана норма наголошує, що адвокат не повинен повідомляти сторонам та іншим учасникам судового провадження свідомо неправдиву інформацію стосовно фактичних обставин справи, суті закону, обсягу прав та обов'язків сторін, або іншим чином намагатися схилити їх до зміни їх позиції, свідчень, здійснення інших дій, в яких зацікавлений його клієнт.

56. Обґрунтовуючи дані порушення, відповідач наполягав на тому, що позивач з метою затягування судового процесу в судах господарської юрисдикції зловживала процесуальними правами, заявляючи численні клопотання, які за своєю суттю були ідентичні і в задоволенні яких було відмовлено. Неодноразово позивач заявляла про відвід суддів у провадженні яких перебувала кримінальна справа, не маючи для цього законних підстав.

57. Відхиляючи доводи КДКА Одеської області щодо порушення позивачем статті 45 Правил адвокатської етики, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не конкретизував в чому, з боку позивача, проявилося зловживання правом, оскільки в матеріалах дисциплінарної справи відсутні заяви про відвід та численні клопотання, які були направлені на затягування справи.

58. Дійсно, судами досліджено матеріали дисциплінарної справи, і як наслідок встановлено відсутність документів, які підтверджують подання адвокатом безпідставних клопотань або відводів, тому колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про недоведеність вини позивача в порушенні частини першої статті 45 Правил адвокатської етики.

59. Водночас, не можна погодитись з висновком суду першої інстанції про відсутність порушень з боку позивача статті 26 та статті 30 Закону № 5076-VI.

59.1. Правова позиція суду про те, що адвокат мала право представляти інтереси юридичної особи лише на підставі довіреності, без укладання договору про надання правової допомоги не грунтується на нормах законодавства.

60. Відповідно до частини другої статті 41 Закону № 5076-VI рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

61. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що рішення КДКА Одеської області не є вмотивованим, оскільки в ньому відсутнє обґрунтування грубого одноразового порушення позивачем правил адвокатської етики, а також не доведено, що відбувалось систематичне порушення правил адвокатської етики, оскільки відсутні відомості повторного протягом року вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

62. Так, відповідно до п. 3 частини другої статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку, систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

63. Частина перша статті 7 Закону № 5076-VI встановлює, що у своїй професійній діяльності адвокат зобов'язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

64. З урахуванням зазначеного помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що для встановлення факту систематичного порушення правил адвокатської етики необхідно наявність повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку.

64.1. Повторне протягом року вчинення дисциплінарного проступку є самостійною підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а систематичне порушення правил адвокатської етики представляє собою скоєння протягом відповідного періоду декілька порушень, що і відбулося в даному випадку.

65. ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі також наполягає на тому, що КДКА Одеської області, притягуючи її до відповідальності застосувала до неї дисциплінарне стягнення, що не передбачене частиною першою статті 35 Закону № 5076-VI, зокрема дана норма встановлює зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю, а не припинення, як зазначено у спірному рішенні.

66. Дійсно, у рішенні КДКА Одеської області помилково зазначено про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

67. Проте, на думку колегії суддів така формальна помилка не може бути підставою для скасування спірного рішення.

68. Крім того, судами встановлено, що КДКА Одеської області було дотримано процедуру, визначену Законом № 5076-VI при прийнятті спірного рішення, що також є підставою для відмови в задоволенні позову.

69. За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки судом встановлені фактичні обставини порушення позивачем Правил адвокатської етики.

70. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

71. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

72. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

VII. Судові витрати

73. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець