ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 р.

м.Одеса

Справа № 815/171/17

Категорія: 11.3

Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участю секретаря - Скоріної Т.С.

представника апелянта, в особі КДКА Одеської області - Іванової П.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_2, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправними дій та скасування рішення,

за участю третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - арбітражного керуючого Пояркова Володимира Олександровича, публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції, -

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду першої інстанції з позовом до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (далі - КДКА Одеської області), в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправними дії щодо прийняття рішення від 13 грудня 2016

року у справі №631/16, реєстраційний номер № 631/1/14-2/2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці;

- скасувати рішення від 13 грудня 2016 року, справа № 631/16,

реєстраційний номер № 631/1/14-2/2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила декілька підстав.

Першою є та, що в її діях відсутнє порушення ч.1 п.45 Правил адвокатської етики, оскільки, направляючи відповідні заяви та скарги до правоохоронних органів, органів державної влади, вона користувалася правом, яке встановлено в ст. 40 Конституції України та в інших законодавчих актах.

До того ж, посилаючись на п.15 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», позивач зазначала, що не може бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвокатів.

Друга підстава полягає в тому, що відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вона може надавати правову допомогу на підставі довіреності, без укладання відповідного договору.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2017 року позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення КДКА Одеської області від 13 грудня 2016 року у справі за № 631/16 та за реєстраційним номером № 631/1/14-2/2016 р. про притягнення адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності № 977, видане 23.07.2003 року за рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 11.03.2001 року) до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на заняття адвокатської діяльності строком на три місяці.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням позивач та КДКА Одеської області його оскаржили.

Позивач, оскаржуючи рішення суду в частині відмови їй в позові, просить прийняте рішення, в цій частині скасувати та прийняте нове - про задоволення позову в повному обсязі.

КДКА Одеської області вважає рішення суду першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, незаконним, необґрунтованим, просить його скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник апелянта, в особі КДКА Одеської області в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримала доводи апеляції та просила її задовольнити.

Позивач та інші особи, які беруть участь у справі до суду апеляційної інстанції не з'явилися, просили слухати справу без їхньої участі.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга КДКА Одеської області повинна бути задоволена, а в задоволенні апеляції позивача необхідно відмовити на наступних підставах.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач у справі є адвокатом Ради адвокатів Одеської області, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 977, видане 23 липня 2003 року за рішенням КДКА Одеської області від 11 березня 2001 року.

Як адвокат, яку уповноважили діяти за довіреністю, ОСОБА_2 представляла інтереси ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» у судах господарської юрисдикції щодо порушення справи про банкрутство.

09 червня 2016 року арбітражним керуючим Поярковим В.О. була подана до КДКА Одеської області скарга, в якій заявник просив притягнути адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, посилаючись на допущення, з боку останньої, порушень Правил адвокатської етики (т.2 а.с.20-23).

Зі змісту вказаної скарги вбачається, що він як особа, що виконує функції арбітражного керуючого - розпорядника майна ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» прибув до адвоката ОСОБА_2 з метою вручення запитів про надання інформації та копій необхідних документів.

У процесі спілкування ОСОБА_2 насильницькими засобами намагалася заволодіти документам, у тому числі і шляхом зачинення вхідних дверей та погроз, що не випустить Пояркова В.О. з приміщення, поки він не віддасть документи.

З приводу таких дій адвоката ОСОБА_2, Поярков В.О. вимушений був зателефонувати до поліції та звернутися з відповідною заявою до Шевченківського відділу поліції Приморського ВО ГУНП в Одеській області.

Понад те в скарзі зазначено, що ОСОБА_2 як адвокат, що захищає інтереси ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» паплюжить його професійну репутацію, а також репутацію судових органів, інших учасників процесу, направляючи до органів прокуратури, поліції, адміністрації Президента України, Міністерства юстиції України скарги, в яких звинувачує перелічених осіб у рейдерському захопленні підприємства.

Окрім того, Поярков В.О. наполягає на тому, що адвокат ОСОБА_2 зловживає своїми процесуальними правами затягуючи судовий процес, що виражається у поданні заяв, скарг, повідомлень про нібито скоєнні злочини.

Скаржник вважав, що з боку адвоката ОСОБА_2 є порушення п.25 та ч.1 п.45 Правил адвокатської етики, які забороняють адвокату при виконанні доручення клієнта використовувати незаконні та неетичні засоби, повідомляти сторонам та іншим учасникам судового провадження свідомо неправдиву інформацію стосовно фактичних обставин справи, суті закону та інше.

На підтвердження своїх доводів Поярков В.О. надав документи щодо його перевірки за скаргою ОСОБА_2 відділом банкрутства Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, рішення судів, які визнали правову позицію адвоката ОСОБА_2. Л.І. неспроможною.

Також 01 липня 2016 року представником ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», в особі Одеської обласної дирекції (далі - Банк), Байрамовим О.В. була подана скарга, в якій заявник просив притягнути адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (т.2 а.с.142-145).

У цій скарзі, Банк звинувачує позивача у порушенні ч.1 ст.45 Правил адвокатської етики, що виразилося у безпідставному обвинуваченні представників банківської установи у шахрайстві та рейдерстві з метою заволодіння ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» за змовою групою осіб, у тому числі, за змовою з суддею господарського суду Одеської області.

Скаржник також зазначає про те, що зазначене обвинувачення було направлено адвокатом ОСОБА_2 до правоохоронних органів усіх рівнів.

На думку Банка, адвокат ОСОБА_2 направляючи такі скарги до усіх правоохоронних органів намагалася здійснити тиск на суддів, що здійснювали правосуддя, а також учасників процесу.

Понад те, у скарзі заявляється про зловживання адвокатом процесуальними правами щодо затягування процесу, шляхом подання необґрунтованих клопотань, заяв, повідомлень про нібито скоєні злочини.

Вказані скарги, відповідно до протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 01 листопада 2016 року № 72, були об'єднані в одне провадження (т.4 а.с.19-20).

01 листопада 2016 року дисциплінарною палатою КДКА Одеської області за вказаними скаргами було прийнято рішення про порушення щодо позивача дисциплінарної справи та її розгляд був призначений на 22 листопада 2016 року (т.2 а.с.224-229), про що належним чином її було повідомлено (т.2 а.с.238).

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_2 була подана скарга до Вищої кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури, а також з її боку було звернення до відповідача з проханням відкласти розгляд дисциплінарної справи до прийняття рішення вищою інстанцією (т.2 а.с.240-252).

22 листопада 2016 року позивачем до КДКА Одеської області була подана заява про відкладення розгляду дисциплінарної справи, у зв'язку з її перебуванням на лікарняному з 22 листопада 2016 року, на підтвердження чого був доданий листок непрацездатності (т.3 а.с.3-6).

Заява позивача була задоволена і розгляд справи був призначений на 06 грудня 2016 року (т.3 а.с.7-8), про що повідомлено листом від 24 листопада 2016 року, який отримано 02 грудня 2016 року (т.3 а.с.25-27).

Проте, 05 грудня 2016 року позивач знову повідомила відповідача про свою хворобу та просила відкласти розгляд дисциплінарної справи (т.3 а.с.39-42).

За результатами її розгляду прийнято рішення про оголошення перерви до 13 грудня 2016 року (т.3 а.с.36-37).

09 грудня 2016 року позивачем була подана заява про відкладення слухання її дисциплінарної справи, у зв'язку із знаходженням на лікарняному з 08 грудня 2016 року (т.3 а.с.47-49).

Однак, 13 грудня 2016 року на засіданні дисциплінарної палати КДКА Одеської області було прийнято рішення про притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та про застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на три місяці (т.3 а.с.123-131).

Копію вказаного рішення було отримано позивачем 28 грудня 2016 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим повідомленням про вручення цього рішення (т.3 а.с.133).

Суд першої інстанції, вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, виходив із того, що у спірному рішенні про притягнення до дисциплінарної відповідальності КДКА Одеської області не зазначено конкретних, беззаперечних, належних та допустимих доказів вчинення адвокатом ОСОБА_2 дисциплінарного проступку.

Фактично, на думку суду першої інстанції, у рішенні відповідача не визначено, які дії адвоката свідчать про використання нею при виконанні доручення клієнта незаконних та неетичних засобів, а саме не зазначено, що були випадки спонукання свідків до надання завідомо неправдивих показань, випадки використання протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу, тощо), та інше.

Також, суд першої інстанції погодився з правовою позицією позивача, що вона могла надавати адвокатські послуги без укладення договору про правову допомогу та зазначив що стаття 28 Господарського процесуального кодексу України надає право юридичним особам видавати довіреності своїм представникам на представництво інтересів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає, що вони не відповідають вимогам законності та обґрунтованості, з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) та Правилами адвокатської етики, затверджених рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісія адвокатури від 17 листопада 2012 року, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин.

Верховний Суд України, вирішуючи питання юрисдикції спору, що розглядається в цій справі, у рішенні від 27 січня 2016 року (справа №6-2750ц-с) зазначив наступне.

Згідно з частиною другою статті 59 Конституції України для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Статтею 2 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатура - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові спори щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) об'єднання громадян віднесені до його внутрішньої діяльності або виключної компетенції.

Разом з тим, згідно з частиною п'ятою статті 50 Закону № 5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури наділена повноваженнями приймати рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Це свідчить про те, що суспільний інтерес, а відтак і публічно-правовий характер правовідносин випливає з повноти реалізації функцій адвокатури із захисту прав невизначеного кола осіб.

Отже, існує правовий висновок Верховного Суду України, що спір у справі, яка переглядається є публічно-правовим, оскільки стосується позбавлення особи права на зайняття адвокатською діяльністю.

Переходячи до правового регулювання спірних правовідносин, слід зосередити увагу на наступному.

Відповідно до статті 33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Статтею 34 Закону № 5076-VI визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема порушення правил адвокатської етики, порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Відповідно до статті 36 Закону № 5076-VI право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Згідно зі статтею 38 Закону № 5076-VI заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Статтею 39 Закону визначено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Процедура розгляду дисциплінарної справи регулюється ст. 40 Закону № 5076-VI, яка встановлює, що дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, на засадах змагальності.

Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.

Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.

Під час засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури ведеться протокол, який підписується головуючим та секретарем засідання.

Матеріали №653/16 дисциплінарного провадження, що було ініційоване по відношенню до адвоката ОСОБА_2, свідчать про дотримання КДКА Одеської області наведених вище вимог законодавства.

Так, колегія суддів вважає, що були підстави для порушення по відношенню до адвоката ОСОБА_2 дисциплінарної справи, оскільки з довідки дисциплінарної палати КДКА Одеської області та доданих до неї матеріалів вбачається, що в апеляційній скарзі за підписом адвоката ОСОБА_2 на ухвалу господарського суду Одеської області про порушення провадження у справі про банкрутство, апелянт стверджує про те, що посадовими особами Банку вчиняється кримінальне правопорушення, яке направлено на доведення ТОВ «ПІВДЕНЬБУД»до фіктивного банкрутства (т.1 а.с.31-36, 136-149).

У повідомленні на адресу господарського суду Одеської області про фіктивне банкрутство адвокат ОСОБА_2 знову звинувачує Банк у рейдерському захваті ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» (т.1 а.с.127-132).

На ім'я прокурора Одеської області за підписом керівника ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» подана заява про злочин, де ставиться питання про притягнення до кримінальної відповідальності працівників банківської установи ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», судді господарського суду Одеської області Антощук С.І. щодо прийняття нею рішення не на користь скаржника.

Зокрема, в цій заяві зазначено, що суддя господарського суду Одеської області Антощук С.І., завдяки її корупційного заохочення, винесла незаконне рішення, що при прийнятті рішення, суддя вийшла за межі своїх повноважень та створила штучне банкрутство ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» (т.1 а.с.85-100).

Далі, резюмуючи викладене, керівник ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» стверджує, що за посередництвом судових органів та Банку відбувається реальна схема захоплення товариства, яке він очолює.

Проте, як слідує з наданих Банком документів, факти, викладені адвокатом ОСОБА_2 в апеляційній скарзі та інших заявах не знайшли свого підтвердження.

Так, рішення суду першої інстанції визнано судом апеляційної та касаційної інстанції законним та обґрунтованим, винуватість посадових осіб Банку у скоєнні злочину не встановлена.

До того ж, у довідці дисциплінарної палати КДКА Одеської області зазначено, що адвокат ОСОБА_2 як представник ТОВ «ПІВДЕНЬБУД», отримавши у своєму офісі 29 березня 2016 року від арбітражного керуючого ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» Пояркова В.О. запит про надання інформації та копій необхідних документів розписалася на другому екземплярі про його отримання.

Однак, розписатися на іншому запиті про надання документів позивач відмовилася та в агресивній формі почала вимагати від Пояркова В.О. повернення екземпляра запиту з її підписом, намагаючись силою вирвати з його рук папку з документами.

Як слідує з матеріалів дисциплінарної справи, після невдалої спроби забрати документи, позивач зачинила вхідні двері, натякаючи Пояркову В.О., що не випустить його до того моменту, поки він не поверне екземпляр запиту.

Поярков В.О. вимушений був викликати поліцію та звернутися із заявою до Приморського ВП у м. Одесі.

Вказані обставини підтверджуються рапортом поліцейського про те, що на спецлінію « 102» надійшло повідомлення від Пояркова В.О., що його незаконно утримує в приміщенні адвокат ОСОБА_2 (т.1 а.с.164).

З боку адвоката ОСОБА_2 також на адресу Приморського ВП в м. Одесі направлені повідомлення про вчинення арбітражним керуючим Поярковим В.О. кримінального правопорушення, у тому числі щодо інциденту, який відбувся між вказаними особами 29 березня 2016 року. Позивач обвинувачувала Пояркова В.О. у крадіжки з її робочого столу офіційних фінансових документів.

Вважаючи, що правоохоронні органи безпідставно вважали, що в діях Пояркова В.О. відсутній склад кримінального правопорушення і відмовили внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідні відомості, адвокат ОСОБА_2 оскаржила це до суду, який зобов'язав орган поліції внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про злочин.

На теперішній час відсутні будь-які кримінальні провадження або вироки щодо посадових осіб Банку або арбітражного керуючого Пояркова В.О. щодо вчинення останніми злочинів за якими їх звинувачувала адвокат ОСОБА_2.

Понад те, за скаргою позивача Головним територіальним управлінням юстиції у Чернігівській області була проведена позапланова перевірка діяльності арбітражного керуючого Пояркова В.О., яка встановила безпідставність доводів скаржника і відповідність нормам законодавства діяльності арбітражного керуючого.

Проаналізувавши викладені фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що жодна із скарг позивача, а також жодні її повідомлення про злочини, нібито скоєні учасниками процесу, в якому вона брала участь, не знайшли свого підтвердження.

Викладене надає підстави суду апеляційної інстанції зробити висновок про порушення позивачем Правил адвокатської етики.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає дотримання Правил адвокатської етики як одного з основних професійних обов'язків адвоката.

У Преамбулі до вказаних Правил зазначено, що вони слугують обов'язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх багатоманітних та іноді суперечливих професійних прав та обов'язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами України, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката у дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Відповідно до статті 25 Правил адвокатської етики адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань, вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу, тощо), використовувати свої особисті зв'язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво, або захист інтересів клієнтів, використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом, використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам.

Колегія суддів вважає, що фактичні обставини справи надають підстави вважати, що висновок КДКА Одеської області є обґрунтованим і адвокат ОСОБА_2, здійснюючи представництво ТОВ «ПІВДЕНЬБУД», використовувала незаконні та неетичні засоби з метою психічного тиску на протилежних сторін процесу та їх залякування.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції, що в рішенні відповідача не визначено, які дії позивача свідчать про використання нею при виконанні доручення клієнта незаконних та неетичних засобів.

Так, суд першої інстанції зазначив, що подання адвокатом апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «ПІВДЕНЬБУД» від 11 січня 2016 року не свідчить про порушення останньої ст. 25 Правил адвокатської етики.

Дійсно, апеляційне оскарження адвокатом рішення суду, не може вважатися порушенням Правил адвокатської етики, але доводи, які викладені в апеляції є неетичними та зводяться у своєї більшості до звинувачення протилежних сторін у справі у вчиненні кримінального правопорушення.

До того ж, в рішенні КДКА Одеської області про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності йдеться мова і про порушення нею ч.1 ст.45 Правил адвокатської етики.

Дана норма гласить, що адвокат не повинен повідомляти сторонам та іншим учасникам судового провадження свідомо неправдиву інформацію стосовно фактичних обставин справи, суті закону, обсягу прав та обов'язків сторін, або іншим чином намагатися схилити їх до зміни їх позиції, свідчень, здійснення інших дій, в яких зацікавлений його клієнт.

Обґрунтовуючи дані порушення, відповідач наполягав на тому, що позивач з метою затягування судового процесу в судах господарської юрисдикції зловживала процесуальними правами, заявляючи численні клопотання, які за своєю суттю були ідентичні і в задоволенні яких було відмовлено. Неодноразово позивач заявляла про відвід суддів у провадженні яких перебувало кримінальна справа, не маючи для цього законних підстав.

Проте, відхиляючи доводи КДКА Одеської області щодо порушення позивачем ст. 45 Правил адвокатської етики, суд виходив із того, що відповідач не конкретизував в чому, з боку позивача, проявилося зловживання правом, оскільки в матеріалах дисциплінарної справи відсутні заяви про відвід та численні клопотання, які були направлені на затягування справи.

Дійсно, дослідженням матеріалів дисциплінарної справи встановлено відсутність документів, які підтверджують подання адвокатом безпідставних клопотань або відводів, що дає право суду апеляційної інстанції вважати правильним висновок суду першої інстанції про недоведеність вини позивача в порушенні ч.1 ст.45 Правил адвокатської етики.

Водночас, не можна вважати правильним висновок суду першої інстанції про відсутність порушень з боку позивача ст. 26 та ст. 30 Закону № 5076-VI.

Правова позиція суду про те, що адвокат мала право представляти інтереси юридичної особи лише на підставі довіреності, без укладання договору про надання правової допомоги не заснована на нормах законодавства.

Так, стаття 26 Закону № 5076-VI встановлює, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

Частина друга статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регламентує вичерпні випадки надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі.

Системний аналіз частини першої статті 26 та частин першої і другої статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дозволяє зробити висновок про те, що надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі, зокрема, лише на підставі доручення, не допускається, окрім випадків, передбачених частиною другою статті 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, укладення адвокатом договору про надання правової допомоги слід вважати обов'язком адвоката, передбаченим законом.

Вичерпний перелік підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності передбачено у статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Зокрема, пунктом 7 частини другої статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом, відноситься до дисциплінарних проступків.

У рішенні Ради адвокатів України від 26 лютого 2016 року №74 «Про затвердження роз'яснення щодо гарантій адвокатської діяльності та окремих умов дисциплінарної відповідальності» зазначено, що випадок надання адвокатом правової допомоги клієнту без укладення договору про надання правової допомоги, слід оцінювати як порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом та відносити такі дії до дисциплінарних проступків.

Стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлює, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Колегія суддів вважає обґрунтованим довід апелянта, в особі КДКА Одеської області, про порушення адвокатом вказаної правової норми за наступними обставинами.

Відповідно до п. 1 ст. 15 Закону № 5076 адвокатське об'єднання є юридичною особою, створеною шляхом об'єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту.

Порядок утворення, діяльності, реорганізації та ліквідації адвокатських об'єднань, структура штати функції, порядок витрачання коштів, права та обов'язки керівних органів, порядок їх обрання та інші питання, що належать до їх діяльності, регулюються статутом відповідного об'єднання.

Статтями 42, 43 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 1 Закону № 5076 визначено, що договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту п. 1 ст. 30 Закону № 5076.

Діяльність адвокатського об'єднання заснована на платній основі (передбачає одержання гонорару), у якого дохід (прибуток) або його частина розподіляється серед засновників (учасників), членів такого об'єднання, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб.

Відповідно до абзацу другого пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Порядок оподаткування доходів для фізичних осіб, що провадять незалежну професійну діяльність як адвокати, встановлено ст. 178 Податкового кодексу України, відповідно до пунктів 178.2 та 178.3 якої доходи, отримані протягом календарного року від провадження такої діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в п. 167.1 ст. 167 цього Кодексу, тобто 15 (20) %.

З огляду на викладене, неоформлення адвокатом гонорару свідчить про ухилення від сплати відповідних обов'язкових платежів та податків.

Відповідно до ч.2 ст.41 Закону № 5076 рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Суд першої інстанції, вважаючи, що рішення КДКА Одеської області не є вмотивованим, виходив із того, що в ньому відсутнє обґрунтування грубого одноразового порушення позивачем правил адвокатської етики, а також не доведено, що відбувалось систематичне порушення правил адвокатської етики, оскільки відсутні відомості повторного протягом року вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку, систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Частина 1 ст. 7 Закону № 5076 встановлює, що у своїй професійній діяльності адвокат зобов'язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що для встановлення факту систематичного порушення правил адвокатської етики необхідно наявність повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку.

Повторне протягом року вчинення дисциплінарного проступку є самостійною підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а систематичне порушення правил адвокатської етики представляє собою скоєння протягом відповідного періоду декілька порушень, що і відбулося в даному випадку.

Апелянт, в особі позивача не погодилась з рішенням суду в частині відмови їй в позові щодо визнання дій КДКА Одеської області, пов'язаних з прийняттям спірного рішення протиправними.

Так, суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні вказаних вимог, виходив із того, що здійснення дії являє собою процес реалізації наданих законом функцій суб'єкту владних повноважень. Самі по собі дії не тягнуть за собою будь-яких правових наслідків для особи. Правові наслідки несе акт індивідуальної дії - рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Саме воно має вплив на права та інтереси особи відносно якої воно прийнято.

До того ж судом першої інстанції наголошено на тому, що КДКА Одеської області було дотримано процедуру, визначену Законом № 5076 при прийнятті спірного рішення, що також є підставою для відмови в позові щодо визнання дій протиправними.

Аналіз доводів апеляції ОСОБА_2 з цього питання, не містить будь-яких посилань на порушення судом норм матеріального або процесуального права.

Доводи її апеляції в цій частині зводяться до обґрунтованості її дій як адвоката та незаконності прийнятого відповідачем рішення.

ОСОБА_2 у своєї апеляційній скарзі також наполягає на тому, що КДКА Одеської області, притягуючи її до відповідальності застосувала до неї дисциплінарне стягнення, що не передбачене ч.1 ст.35 Закону № 5076, зокрема дана норма встановлює зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю, а не припинення, як зазначено у спірному рішенні.

Дійсно, у рішенні КДКА Одеської області помилково зазначено про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Проте, на думку колегії суддів така формальна помилка не може бути підставою для скасування спірного рішення.

До того ж суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для винесення на адресу КДКА Одеської області окремої ухвали, оскільки не вбачає в діях вказаної особи порушень Закону № 5076.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного її вирішення, а це, відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України, є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області - задовольнити повністю.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2017 року - скасувати.

Прийняти у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про визнання протиправними дій та скасування рішення нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський