Окрема думка
28 лютого 2017 року №876/558/17
судді Львівського апеляційного адміністративного суду Качмара В.Я.
стосовно ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі за його позовом до Державної служби України з питань праці (далі – Держпраці) та Головного управління Держпраці у Львівській область (далі – Управління) про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на роботі, відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
11.12.2015 (здано на пошту) ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Держпраці та Управління в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: визнати нечинним та скасувати наказ першого заступника голови Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України (далі – Держгірпромнагляд) від 12.11.2015 №267-к «Про звільнення ОСОБА_1П.» (в редакції наказу від 01.03.2016 №1-к «Про внесення змін до наказу від 12.11.2015 року №267-к») (далі – Накази №№267-к, 1-к відповідно) про звільнення його з посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Львівській області (далі – Посада, Управління-1 відповідно); зобов'язати голову Держпраці (як правонаступника Держгірпромнагляду) поновити його на роботі на Посаді з 24.11.2015; зобов'язати Управління, як правонаступника Управління-1, відшкодувати йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.11.2015 по день поновлення його на роботі на вказаній посаді, з урахуванням розміру середньоденної заробітної плати 354,74грн.
Львівський окружний адміністративний суд постановою від 14 грудня 2016 року у справі №813/6440/15 відмовив в задоволенні позову.
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду постановила ухвалу від 28 лютого 2017 року, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року - без змін.
Вважаю, що ухвалене у цій справі рішення є помилковим, а тому висловлюю окрему думку.
Приймаючи постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивача було звільнено з роботи на законних підставах та з дотриманням встановленої процедури.
З такими висновками суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.
На мою думку, такий висновок судів ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, через, зокрема, неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, та не враховує правові позиці сформульовані Верховним Судом України (далі – ВСУ) в ухвалах від 21 травня 2008 року №6-28604св07 та 20 січня 2010 року №6-28004св09, і постанові від 01 липня 2014 року №21-212а14 (далі – Постанова), у з огляду на нижченаведене.
Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - КЗпП) трудовий договір може бути розірвано з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Як роз'яснив Пленум ВСУ в пунктах 22, 23 постанови від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 і п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Пунктом 3 ч.1 ст.40 КЗпП встановлено, що працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково, і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року.
При цьому під час розгляду справи роботодавець зобов’язаний довести правильність застосування ним всіх попередніх дисциплінарних стягнень та факт вчинення працівником нового порушення трудових обов’язків, якими він обґрунтовував наказ про звільнення (ухвала ВСУ від 20 січня 2010 року №6-28004св09).
Оскільки тільки правомірно застосовані стягнення можуть ураховуватись і бути підставою для звільнення працівника за п.3 ч.1 ст.40 КЗпП, суд, вирішуючи даний спір, повинен з'ясувати систематичне невиконання яких саме трудових обов'язків позивачем передувало звільненню (ухвала ВСУ від 21 травня 2008 року №6-28604св07).
Наказом №267-к ОСОБА_1 був звільнений із 13.11.2015 з Посади за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП (а.с.7 т.1).
Наказом 1-к, відповідно до ухвали Львівського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2015 у справі №813/6440/15 (про відкриття провадження в адміністративній справі) та у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю позивача, було внесено зміни до Наказу №267-к, «замінивши в наказовій частині цього наказу дату звільнення « 13.11.2015» датою «23.11.2015» (а.с.63 т.2).
Поряд з цим, наказом Держгірпромнагляду від 01.09.2015 №240-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1П.» (далі – Наказ №240-к) позивачу було оголошено догану за неналежну організацію роботи та незабезпечення виконання у повному обсязі доручень першого заступника голови Держгірпромнагляду, зокрема, затримка переведення підлеглих працівників, не передачі майна Управління-1 до новоутвореного Управління, що призводить до затримки проведення заходів з реорганізації Управління-1 (а.с.257 т.1).
Судом першої інстанції, як і апеляційним судом, констатовано лише факт наявності Наказу №240-к та не оскарження його позивачем в судовому порядку, без з’ясування обставин правомірності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього цим наказом дисциплінарного стягнення, хоча позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі висловлював істотні, та на мою думку, обґрунтовані заперечення щодо законності застосування до нього дисциплінарного стягнення та не вчинення ним дисциплінарного проступку.
Більше того, за ч.3 ст.40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Безспірно встановлено, що позивача було звільнено в період його тимчасової непрацездатності, що підтверджується листком непрацездатності (а.с.8 т.1).
ВСУ у Постанові, наголошую - за аналогічної правової ситуації (казусу) (роботодавець своїм наказом змінив дату звільнення), сформулював правову позицію про те, що зміна дати звільнення, при звільненні працівника в період тимчасової непрацездатності, не може вважатися належним захистом порушеного права (абзац 17 описової та мотивувальної частин Постанови).
Треба відмітити, що ВСУ у цій Постанові почав формулювати правові позиці, а їх в цій справі аж чотири, вже з 15 абзацу описової та мотивувальної частин Постанови.
Мною проаналізовано зміст постанов Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2012 року (в задоволенні позову відмовлено) і Київського апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року (позов задоволено частково), та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 4 грудня 2013 року (скасовано постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2012 року залишено у силі), яка саме переглядалася ВСУ Постановою.
При аналізі встановлено, що жодна із судових інстанцій, крім ВСУ, не формулювала свої висновки, як самостійну підставу для поновлення працівника на роботі чи обґрунтовувала відсутність таких підстав, звертаючи увагу на винесення роботодавцем подальшого наказу про зміну дати звільнення працівника, через звільнення його в період тимчасової непрацездатності.
Хочу відзначити, що за фактичних обставин справи – відсутність позивача на роботі 12.11.2015 та 13.11.2015, Держгірпромнагляд, проявивши виправдану обачність та добросовісність, мав можливість та повинен був утриматися від прийняття Наказу №267-к до з’ясування причин відсутності позивача на роботі в ці дні.
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в постанові від 28 лютого 2017 року дійшла висновку, що роботодавець може змінити дату, з якої працівника звільнено з роботи, шляхом внесення змін до наказу про звільнення та вказати нову дату звільнення, встановивши її наступним робочим днем після закінчення терміну непрацездатності працівника, що вказаний в листку непрацездатності. Такі зміни вносяться винесенням наказу про внесення змін до наказу про звільнення, що і було зроблено відповідачем.
Таке тлумачення ч.3 ст.40, ч.1 ст.235 КЗпП, з огляду на зміст юридичної гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, які нею сформульовані, на мою думку, є неприйнятним.
За фактичного та нормативного контексту справи, у випадку винесення наказу про звільнення працівника з конкретної дати чи з вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати, при фактичному його звільненні з роботи (вручення копії наказу про звільнення, видачі трудової книжки та проведенні остаточного розрахунку) та подальшого встановлення, зокрема, у зв’язку із звернення працівника до суду для вирішення трудового спору, що таке звільнення проведено в період його тимчасової непрацездатності, роботодавець не має можливості винести наказ про зміну дати звільнення, оскільки звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку.
У противному випадку, така гарантія (ч.3 ст.40 КЗпП) стає недієвому, а відповідна правова норма фактично мертвою.
Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника - поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суддя В.Я.Качмар
