Справа № 164/431/20 Провадження №11-кп/802/446/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12020030160000019, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Осниця, Маневицького району Волинської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Пневматичну гвинтівку з маркуванням «TYTAN», моделі «WF600P», заводський номер НОМЕР_1 , яку згідно квитанції №000042 від 31.01.2020р. передано на відповідальне зберігання до камери зберігання речових доказів Маневицького ВП ГУНП у Волинській області (нині ВП №1 (сел. Маневичі) Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області) визначено повернути ОСОБА_7 .

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він в січні 2018 року, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав пневматичну гвинтівку, яку в подальшому перевіз до будинку за місцем проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 . Тоді ж у січні 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, не маючи передбачених законом дозволів на виготовлення, ремонт та переробку вогнепальної зброї з використанням електродрилі, висвердлив більший отвір патронника для патрона калібру 5,6 мм., розточив дуло до діаметру 5,4 мм. та в повітряно прохідний отвір вмонтував ударник з бойком, внаслідок чого здійснив переробку придбаної гвинтівки у вогнепальну зброю, яка згідно висновку експерта № 9 від 31 січня 2020 року є однозарядною гвинтівкою, виготовленою шляхом переробки саморобним способом пневматичної гвинтівки «KANDAR B3-3», заводський номер « НОМЕР_2 » для стрільби 5,6 мм. патронами кільцевого запалення.

У подальшому, ОСОБА_7 , всупереч, вимогам п. 12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21 серпня 1998 року, без передбаченого законом дозволу з січня 2018 року за місцем свого проживання незаконно зберігав виготовлену шляхом переробки саморобним способом пневматичну гвинтівку «KANDAR B3-3», заводський номер « НОМЕР_2 », для стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалення - однозарядну гвинтівку, яка являється вогнепальною зброєю.

Крім того, ОСОБА_7 влітку 2019 року перебуваючи в лісовому масиві між с. Заріччя та АДРЕСА_2 , знайшов 7 набоїв калібру 5,6 мм., які в подальшому незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу. Відповідно до висновку експерта № 10 від 22.01.2020 року надані на дослідження 7 (сім) патронів, відносяться до боєприпасів і є спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм, призначені для стрільби з нарізної мисливської вогнепальної зброї, для стрільби придатні. 17 січня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками Маневицького ВП ГУНП у Волинській області було вилучено зброю та боєприпаси.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, тобто у незаконній переробці вогнепальної зброї та у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. На переконання захисника висновки суду не підтверджуються доказами, які дослідженні під час судового розгляду, а дослідженим доказам надано неправильну оцінку. Звертає увагу, що судом вибірково взято до уваги одні покази свідків та відкинуто інші, які могли істотно вплинути на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. На переконання захисника, факт відмови свідка ОСОБА_9 без поважних причин надавати показання під час судового засідання щодо обставин обізнаності про незаконне володіння ОСОБА_7 зброєю, неправдиві покази щодо притягнення свідка ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 1 ст. 263 КК України, здійснення одним і тим же прокурором процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , може свідчити про очевидні обставини неправдивості показів останнього.

Також захисник вважає судом безпідставно не визнано недопустимими доказами: постанову про призначення балістичної експертизи від 19.01.2020; висновок експерта від 22.01.2020 №10; постанову про призначення балістичної експертизи від 19.01.2020; висновок експерта від 31.01.2020 №9; постанову про визнання речовими доказами, враховуючи, що наявні очевидні ознаки недопустимості протоколу обшуку від 17.01.2020. Протокол про проведення обшуку у зв`язку із відсутністю в ньому відомостей щодо носія інформації, а також за відсутності доказу фіксування слідчої дії, на думку захисника, є підстави вважати недопустимим доказом, тому враховуючи зміст доктрини «плодів отруєного дерева», недопустимими визнаються не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. В межах судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не вирішено клопотання захисника про визнання вказаних вище доказів недопустимими.

Просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Просить дослідити докази, які досліджувалися судом першої інстанції та які безпідставно не визнані недопустимими, допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . Долучити до матеріалів провадження письмові докази (копії документів): адвокатський запит до Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області від 16.09.2022, відповідь Камінь-Каширського РВП ГУНП у Волинській області на адвокатський запит від 20.09.2022 № 2926/53/1/0102022.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відкривши судове засідання, головуючий суддя, виконав вимоги ст. 342, 343, 344, 345 КПК України, з`ясувавши питання, передбачені вказаними нормами, зокрема, роз`яснено право на відвід та з`ясовано чи не мають учасники відводів колегії суддів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимоги вказаних вище норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, за наведених у вироку обставин, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, і з ними погоджується апеляційний суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України винним себене визнав,вказав,що вилучена за його місцем проживання зброя йому не належить.

Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №12020030160000019 від 13.01.2020 року та рапорт ст. о/у Маневицького ВП ГУНП у Волинській області капітана поліції ОСОБА_11 зареєстрованим в ІТС ІПНП (журнал ЄО) №161 від 13.01.2020р. з яких вбачається, що громадянин ОСОБА_12 у своєму господарстві, яке знаходиться в одному із населених пунктів Маневицького району, незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігає вогнепальну зброю та боєприпаси. Встановлено правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України;

- ухвалу слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 15.01.2020р. (№164/47/20), про надання дозволу на проведення обшуку з якої вбачається, що ст. слідчому СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку, господарських будівлях та спорудах за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 з метою відшукання і вилучення нарізної вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин;

- протокол обшуку від 17.01.2020 з якого вбачається, що 17 січня 2020 на підставі ухвали слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 15.01.2020, ст. слідчою СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 в присутності понятих, із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамери «Canon LEGRIA HFR 606» проведено санкціонований обшук житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого в шухляді дерев`яного комода у веранді будинку, в поліетиленовому прозорому пакеті виявлено 7 (сім) патронів; за шафою у веранді будинку, виявлено рушницю калібру 4,5 мм. марки «KANDAP», моделі В3-3; у коморі, що з права від входу з веранди на підлозі малокаліберну рушницю калібру 5,5 мм., які в подальшому було поміщено до чорного поліетиленового пакету, що скріплено печаткою «Для паперів» Маневицього ВП ГУНП у Волинській області з пояснюючим написом та підписами понятих. В ході проведення даної слідчої дії будь-яких пропозицій та зауважень від учасників не надходило. Протокол підписаний всіма учасниками даної слідчої дії;

- висновок судової балістичної експертизи №10 від 22.01.2020 з якого вбачається, що надані на дослідження 7 (сім) патронів, які виявлені та вилучені 17.01.2020 в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 належать до боєприпасів і є спортивно мисливськими патронами кільцевого запалення, калібру 5,6 мм. Дані патрони виготовлені промисловим способом та споряджені метальними зарядами та метальними снарядами, є придатними для стрільби з нарізної мисливської вогнепальної зброї, калібру 5,6 мм.;

- постанову ст. слідчого СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 від 30.01.2020 про визнання предметів (п`ять патронів, дві гільзи), які поміщені в полімерний пакет №3699227 речовими доказами у кримінальному провадженні №12020030160000019 від 13.01.2020 року, які згідно квитанції №000041 від 30.01.2020р. передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Маневицького ВП ГУНП у Волинській області;

- висновок судової балістичної експертизи №9 від 31.01.2020 з якого вбачається, що надана на дослідження гвинтівка з маркуванням «KANDAP В3-3» є вогнепальною гладкоствольною однозарядною гвинтівкою, виготовленою шляхом переробки саморобним способом пневматичної гвинтівки «KANDAP В3-3», заводський номер « НОМЕР_2 », для стрільби 5,6 мм. патронами кільцевого запалення. Гвинтівка для проведення пострілів придатна. Вказана гвинтівка піддавалась саморобній переробці. В даній гвинтівці саморобним способом: розточений патронник ствола під патрони кільцевого запалення калібру 5,6мм. (22 Long Rifle та .22 short); розточений: ствола до діаметру 5,4мм., в повітря прохідний отвір вмонтований ударник з бойком. Надана на дослідження гвинтівка з маркування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка була вилучена за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 17.01.2020, до вогнепальної зброї не належить, а є однозарядною пневматичною пружинно-поршневою гвинтівкою марки «TYTAN», моделі «WF600P», заводський номер НОМЕР_1 , калібру 5,5мм., виготовлена промисловим способом. Гвинтівка належить до пневматичної зброї, для стрільби придатна середня швидкість метального снарядку на момент дослідження становить 168м/с.; слідів саморобної переробки та видалення маркувальних позначень не виявлено;

- постанову ст. слідчого СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 від 31.01.2020 про визнання предметів (гвинтівка з маркуванням «KANDAP В3-3» та гвинтівка маркування «WF600P TYTAN», які поміщені в полімерний пакет з пломбою №7516700) речовими доказами у кримінальному провадженні №12020030160000019 від 13.01.2020 року, які згідно квитанції №000042 від 31.01.2020 передано до камери зберігання речових доказів Маневицького ВП ГУНП у Волинській області;

- рапорт ст. слідчого СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 зареєстрованим в ІТС ІПНП (журнал ЄО) №386 від 31.01.2020, з якого вбачається, що в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12020030160000019 від 13.01.2020 року було встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель с. Мала Осниця, Маневицького району Волинської області в січні 2018р., без передбаченого законом дозволу, придбав пневматичну гвинтівку, яку в подальшому перевіз до будинку за місцем свого проживання де в подальшому, з використанням електродрилі, висвердлив більший отвір патронника для патрона калібру 5,6 мм., розточив ствол до діаметру 5,4 мм. та в повітряпрохідний отвір вмонтував ударник з бойком, внаслідок чого здійснив переробку придбаної гвинтівки у вогнепальну зброю;

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №12020030160000036 від 31.01.2020, з якого вбачається, що відповідно до матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, 31 січня 2020 до ЄРДР внесено відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України;

- постанову першого заступника керівника Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_13 від 31.01.2020р. про об`єднання кримінальних проваджень з якої вбачається, що кримінальне провадження №12020030160000019 від 13.01.2020 об`єднано з кримінальним провадженням №12020030160000036 від 31.01.2020, про що до ЄРДР внесено відомості;

Також за основу при постановленні вироку судом першої інстанції взято покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вказані вище докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_7 дійсно вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, тобто вчинив незаконну переробку вогнепальної зброї та незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Водночас, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що свої висновки суд підтверджує доказами, які, на його переконання, є недопустимими.

Так, сторона захисту зазначає в апеляційній скарзі, що протокол про проведення обшуку від 17.01.2020 у зв`язку із відсутністю в ньому чітких відомостей щодо носія інформації, а також за відсутності доказу фіксування слідчої дії, слід вважати недопустимим доказом, та враховуючи зміст доктрини «плодів отруєного дерева», недопустимими визнаються не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Проте, як вбачається з оскарженого вироку вказані доводи сторони захисту належним чином дослідженні та їм надано правову оцінку, тобто спростовані судом першої інстанції з чим погоджується і апеляційний суд та зазначає наступне.

Ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід`ємним додатком до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК.

Однак, оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку та отриманих за його допомогою інших доказів недопустимими доказами.

Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення.

Проте, у даному кримінальному провадженні сторона захисту, вказуючи на порушення вимог КПК в апеляційній скарзі, жодним чином не оспорює достовірність інформації про докази, отримані під час обшуку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.01.2020 року ст. слідчою СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 було проведено на підставі ухвали слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 15.01.2020, в присутності понятих обшук житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 . В ході якого було виявлено та вилучено 7 (сім) патронів, рушницю калібру 4,5 мм. марки «KANDAP», моделі В3-3 та малокаліберну рушницю калібру 5,5 мм. З протоколу слідчої дії слідує, що хід огляду фіксувався технічними засобами, зокрема відеокамерою «Canon LEGRIA HFR 606».

Водночас із даних протоколу обшуку від 17.01.2020 вбачається, що ця слідча дія була проведена за участю двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , із зазначенням місця їх проживання, роз`ясненням понятим їх процесуальних прав та обов`язків, котрі підтвердили достовірність відомостей, відображених у протоколі, поставивши свої підписи. В ході проведення даної слідчої дії будь-яких пропозицій та зауважень від учасників не надходило. Протокол підписаний всіма учасниками даної слідчої дії.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області від 15.01.2020, отже, законність проведеної слідчої дії була предметом судового контролю на стадії досудового розслідування, а сама по собі відсутність відеозапису у матеріалах кримінального провадження, з огляду на викладені вище обставини, не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що місцевий суд безпідставно поклав в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_7 безпосередньо дослідженні докази, а саме: протокол обшуку від 17.01.2020; постанову про призначення балістичної експертизи від 19.01.2020; висновок експерта від 22.01.2020 №10; постанову про призначення балістичної експертизи від 19.01.2020; висновок експерта від 31.01.2020 №9; постанову про визнання речовими доказами, враховуючи, що аналогічні доводи щодо вказаних доказів викладені у його апеляційній скарзі, ретельно перевірив суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і колегія суддів.

Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив як сторона обвинувачення в умовах змагального процесу намагалася (і чи намагалася взагалі) у суді першої інстанції усунути можливі недоліки, допущені під час проведення обшуку, наприклад шляхом допиту понятих, слідчого, оперативних співробітників тощо.

В судіпершої інстанціїбули допитанісвідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,які булиприсутні підчас проведенняобшуку 17.01.2020як понятіта вказали,що заїх участі проводився обшук, при якому був присутній ОСОБА_7 , якому надавалась ухвала суду на його проведення. Дана слідча дія від початку до кінця фіксувалась на відеокамеру. Слідчою учасникам даної слідчої дії було роз`яснено їх права та обов`язки. В ході проведення обшуку у будинку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме на веранді було виявлено дві рушниці, одна з яких була виявлена за шафою, інша на підлозі у вказаній кімнаті, а у шухляді шафи набої (патрони). По завершенню даної слідчої дії, протокол проведення обшуку складався, зачитувався слідчою та підписувався усіма учасниками.

Крім слідчої, оперуповноважених працівників поліції, двох понятих був присутній господар будинковолодіння. Відеофіксація даної слідчої дії здійснювався на спеціальний технічний засіб відеокамеру.

Разом з тим у суді першої інстанції була допитана і в якості свідка ОСОБА_10 , яка показала, що у 2020 році вона працювала на посаді ст. слідчого СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області, у неї в провадженні було кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України. В січні 2020 на підставі ухвали слідчого судді Маневицького районного суду Волинської області було проведено обшук у житловому будинку за місцем проживання ОСОБА_7 в с. Мала Осниця. В ході даної слідчої дії були залучені працівники поліції (оперуповноважені) та двоє понятих, проводилась відеофіксаціяданої слідчоїдії навідеокамеру (флеш-карту) з подальшим її копіюванням на диск, який було долучено до матеріалів кримінального провадження. При проведенні даної слідчої дії були присутні сестра ОСОБА_7 ОСОБА_16 та його матір ОСОБА_17 , невдовзі приїхав ОСОБА_7 . У приміщенні веранди, за шафою було виявлено рушницю, а в шухляді шафи патрони, у коморі на веранді на підлозі було виявлено ще одну рушницю. На запитання працівників поліції ОСОБА_7 пояснив, що виявлені речі належать саме йому, рушницю він придбав у Польщі, а патрони знайшов в лісовому масиві. Вказані речі були вилучено, в подальшому визнано речовими доказами та скеровано на експертизу. На досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях в повному об`ємі.

Враховуючи наведені вище показання свідків можливо зробити висновок, що відеофіксація обшуку житлового будинку,господарських будівельта спорудза адресою: АДРЕСА_1 за місцемпроживання ОСОБА_7 здійснювалася, та судом першої інстанції було здійснено усі можливі заходи задля встановлення обставин чи дотримано встановлену кримінальним процесуальним законом правову процедуру (порядок) проведення слідчої дії обшуку за участю ОСОБА_7 та застосовано належні процесуальні гарантії.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених вище норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як відсутність відеозапису обшуку вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

За таких обставин захисник лише констатував, що в матеріалах кримінального провадження відсутній відеозапис, однак не навів належного і вмотивованого обґрунтування на конкретні обставини, не аргументував, яким чином відсутність відеозапису вплинула на законність і обґрунтованість оскарженого вироку та вирішення справи по суті, оскільки встановлені з протоколу обшуку від 17.01.2020 обставини відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та узгоджуються повністю з показаннями свідків та іншими письмовими доказами.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку, що наведені вище доводи апелянта щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не впливають на законність прийнятого по суті рішення та не є підставами для його скасування.

Водночас, посилаючись на те, що, на переконання захисника, суд першої інстанції безпідставно не вирішив клопотання сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 17.01.2020 та похідних від нього доказів, захисник, з огляду на встановлені судом обставини та надані відповіді, не зазначає в чому саме знайшли своє відображення його доводи, та яким саме чином вказане, на його думку, істотно перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також, колегія суддів вважає надуманими, необґрунтованими та такими, які є обраною лінією захисту і спрямовані на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, доводи щодо надання свідком ОСОБА_9 неправдивих показань.

Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Ключовим є питання, хто сформував умисел в особи на вчинення злочину. Якщо доведено, що умисел на скоєння злочину в особи виник самостійно, і на це просто вчасно зреагували, то провокації немає.

Судом першої інстанції встановлено, що у зазначеному кримінальному провадженні джерелом інформації про вчинені кримінальні правопорушення слугували рапорти ст. о/у Маневицького ВП ГУНП у Волинській області капітана поліції ОСОБА_11 зареєстрованим в ІТС ІПНП (журнал ЄО) №161 від 13.01.2020 та ст. слідчого СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 зареєстрованим в ІТС ІПНП (журнал ЄО) №386 від 31.01.2020.

Вказані обставини не виключають факту повідомлення ОСОБА_9 співробітників поліції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення

Підставою для реєстрації кримінального провадження відповідно до абзацу 3 п. 1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 06.04.2016 № 139 та чинного на момент внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підпунктом 2 пункту 3 Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС 08.02.2019 № 100, джерелом інформації про кримінальні правопорушення та інші події, зокрема, є самостійно виявлені слідчим або іншою посадовою особою органу поліції з будь-якого джерела обставини кримінального правопорушення (в редакції на момент реєстрації кримінального провадження).

Таким чином, джерелом інформації щодо злочину не обов`язково має бути звернення заявника чи потерпілого. У даному випадку, таким джерелом слугували рапорти посадових осіб Маневицького ВП ГУНП у Волинській області, які досліджені судом.

Між тим суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження не встановив будь-яких доказів, які б свідчили про наявність з боку правоохоронних органів провокації ОСОБА_7 на вчинення злочинів чи вплив перших на ОСОБА_9 . Крім того, слід відзначити, що сам факт наявності кримінального провадження та обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, як про це вказує захисник, жодним чином не може свідчити про провокацію, як з боку останнього, так і з боку правоохоронних органів.

Щодо показів обвинуваченого ОСОБА_7 наданих під час судового розгляду, та на які захисник посилається в якості доказу обраної лінії захисту обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого не можуть бути прийняті судом до уваги як беззаперечний доказ невинуватості ОСОБА_7 , оскільки вони вказують лише на ту обставину, що обвинувачений, з його слів, протягом тривалого часу не проживав за місцем де проводився обшук, однак не свідчать про те, що вилучена під час обшуку зброя не належить останньому.

З цих же підстав, колегія суддів відхиляє доводи захисника обвинуваченого щодо наявності версій, що зброя належить співмешканцю однієї із сестер обвинуваченого, ОСОБА_7 погодився взяти на себе відповідальність за наслідками переконань працівників поліції та погроз притягнути до відповідальності за інкриміновані йому злочини когось із рідних.

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений як вбачається з матеріалів кримінального провадження надавав суперечливі показання, а саме під час досудового розслідування надавав визнавальні показання, а вже під час судового розгляду не визнавав своєї вини та висував нові можливі версії вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому на переконання апеляційного суду вказані обставини слід розцінювати як обрану лінію захисту, яка спрямована на пом`якшення або уникнення кримінальної відповідальності.

Щодо доводів захисника про повторне дослідження доказів, допит свідків, то вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд звертає увагу, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

Судом апеляційної інстанції також враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Інші доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана правильна оцінка.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у незаконній переробці вогнепальної зброї та у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Підстав для скасування оскарженого вироку та виправдання ОСОБА_7 з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить, тому апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: