Єдиний державний реєстр судових рішень
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/5844/22
Провадження № 1-кп/490/510/2023
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"01" червня 2023 року
Центральний районний суд міста Миколаєва
У складі : головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участі прокурора - ОСОБА_3
обвинуваченого - ОСОБА_4 /в режимі відеоконференції/
його захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
потерпілого - ОСОБА_7
його представника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням
ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Тальне Черкаської області, є українцем, є громадянином України, здобув середню спеціальну освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , наразі є таким, що не має судимостей
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України
та
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Миколаєві, є українцем, є громадянином України, здобув середню спеціальну освіту, не є одруженим, неповнолітніх дітей не має, виконує вантажні роботи, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , на момент вчинення злочину судимостей не мав, наразі є засудженим:
-20 грудня 2022 року - Центральним районним судом міста Миколаєва - за частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України - до громадських робіт строком на 160 годин
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України, -
В С Т А Н О В И В :
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним
Відповідно до статті 1 Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом України № 2102- ІХ від 24 лютого 2022 року) /із змінами, внесеними Указами: від 14 березня 2022 року № 133/2022 (затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ); від 18 квітня 2022 року № 259/2022 (затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ), від 17 травня 2022 року № 341/2022 (затвердженим Законом України від 23 травня 2022 року № 2263-ІХ), від 12 серпня 2022 року № 573/2022 (затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ), від 07 листопада 2022 року № 757/2022 (затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738 - ІХ), від 06 лютого 2023 року № 58/2023 (затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ), від 01 травня 2023 року (затвердженим Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ)/ з 24 лютого 2022 року й до теперішнього часу в Україні безперервно діє військовий стан.
Під час дії військового стану ОСОБА_4 та ОСОБА_6 вчинили злочин за таких обставин.
21 листопада 2022 біля 20:30 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим вони та ОСОБА_11 перебували на території скверу "Квітковий", що розташований на перетині пр. Центральний та вул. 6-та Слобідська в м. Миколаєві, де разом відпочивали, сидячи на лавочці.
Під час спілкування, між ОСОБА_4 та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_4 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, наніс ОСОБА_11 не менше 5-6 ударів руками та ногами в область голови та тулуба, під час чого та впала на землю та втратила свідомість.
Внаслідок таких дій, ОСОБА_4 ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду оболонку головного мозку лівої лобно-тім`яної скроневої ділянки голови, крововиливу під м`яку оболонку головного мозку, перелому кісток носу, множинних синців обличчя підщелепової ділянки, лівої вушної раковини, шиї зліва, розриву селезінки, який ускладнився внутрішньочеревною кровотечею.
Ці тілесні ушкодження по ступеню тяжкості, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Тим часом ОСОБА_12 , скориставшись тим, що ОСОБА_4 наносив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, через що та не могла слідкувати за своїми речами, таємно вилучив в неї належний ОСОБА_7 мобільний телефон "Samsung galaxy А03" (imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю 4.098,25 грн., в чохлі-книжці темно-синього кольору, вартістю 101,25 грн., якими та користувалась.
Після цього з місця вчинення злочину ОСОБА_12 , утримуючи викрадене при собі, зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду у загальну розмірі 4.199 грн. 50 коп.
Статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнаються обвинувачені.
І......Дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України - як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
ІІ......Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 , суд враховує таке.
1. Відповідно до статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
/частина 1/
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
/частина 3/
2. З огляду на ці приписи діючого законодавства суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
2.1. Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.
2.2. Наявність в діях обвинуваченого складу крадіжки (таємного викрадення чужого майна) та кваліфікуючої обставини - вчинення цього злочину в умовах воєнного стану - є доведеними під час здійснення цього кримінального провадження.
2.3. Матеріали кримінального провадження також доводять, що 11 лютого 2022 року ОСОБА_13 вчинив кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 185 Кримінального Кодексу України (за вчинення якого був засуджений вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 грудня 2022 року); станом на 21 листопада 2022 року строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального проступку не сплинув.
Відповідно до статті 32 Кримінального Кодексу України таке вказує на наявність в діях цього обвинуваченого кваліфікуючої ознаки - вчинення крадіжки "повторно".
Проте, ця кваліфікуюча ознака у висунутому ОСОБА_13 обвинуваченні не вказана; її включення до обвинувачення погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до процитованих вище приписів статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України за таких обставин кваліфікація дій обвинуваченого за цією ознакою самим лише вироком суду не є можливою.
З урахуванням наведеного за наслідками розгляду цього кримінального провадження суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.
Позиції сторін.
І……Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав доведеною вину ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України та просив суд призначити йому покарання у межах санкції цієї норми кримінального закону.
Також прокурор вважав доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України та просив суд призначити йому покарання у мінімальному передбаченому санкцією цієї норми кримінального закону розмірі.
Одночасно прокурор просив задовольнити заявлений потерпілим цивільний позов у повному обсязі.
ІІ……Потерпілий та його представник під час судового розгляду кримінального провадження підтримали позицію прокурора щодо доведеності винуватості кожного з обвинувачених та кваліфікації дій кожного з них.
При цьому вони наполягали на призначенні ОСОБА_14 покарання у максимальному передбаченому санкцією частини 1 статті 121 Кримінального Кодексу України розмірі.
Одночасно просили задовольнити заявлений потерпілим цивільний позов.
ІІІ……Обвинувачений ОСОБА_4 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину у вчиненні злочину за встановлених судом обставин визнав частково.
Він вказував, що завдав ОСОБА_11 лише один удар в область голови та один удар в область тулуба через те, що та образила його; після цього вживав заходів щодо надання їй допомоги.
Його захисник під час судового розгляду цього кримінального провадження погоджувалась з наданою під час досудового розслідування кваліфікацією дій ОСОБА_4 , проте просила призначити йому покарання із застосуванням статті 69 Кримінального Кодексу України.
IV……Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину за встановлених судом обставин визнав повністю, але просив не позбавляти його свободи.
Пред`явлений до нього цивільний позов він визнав.
V…… Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 для участі у цьому кримінальному провадженні не залучався.
1. Стосовно цієї обставини суд вважає за необхідне відзначити таке.
1.1. Під час досудового розслідування захисник участі у цьому кримінальному провадженні не брав.
1.2. Під час судового розгляду обвинувачений, будучи ознайомленим з його правами, клопотань про залучення захисника не заявляв.
1.3. Матеріали досудової доповіді також свідчать, що обвинувачений лікувався стаціонарно в наркологічному відділенні в 2017 році з діагнозом "Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Стан відміни без ускладнень".
2. Оцінюючи ці обставини у їх сукупності, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.
2.1. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 52 Кримінального Процесуального Кодексу України обов`язкова участь захисника забезпечується, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
2.2. Верховний Суд у Постанові від 22 квітня 2019 року у справі № 213/1425/17 зробив висновок про застосування норм права, у якому зазначив, що:
"у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, самі собою факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК. При здійсненні судового провадження питання про залучення захисника необхідно вирішувати виходячи з конкретних обставин справи з урахуванням установлених характеру розладів, психічного або соматичного стану здоров`я особи, особливостей її поведінки, стилю комунікації з оточуючими тощо".
У цій же Постанові Верховний Суд зазначає, що
"Як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
Самі собою факти перебування особи на спеціальному обліку та проходження курсу лікування свідчать лише про наявність у особи окремих поведінкових розладів, однак це автоматично не вказує на нездатність такої особи повною мірою реалізувати свої права і не може слугувати безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника. Для вчинення такої процесуальної дії має бути встановлено, що певна психічна вада, наявна у конкретної особи, перешкоджає їй реалізувати свої права.
Крім того, КПК не передбачає обов`язкового залучення експерта для визначення здатності/нездатності особи повною мірою реалізувати свої права внаслідок фізичних чи психічних вад. Лише у разі наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обґрунтованих сумнівів у тому, що особа здатна або не здатна повною мірою реалізувати свої права (у силу характеру захворювання, поведінки під час кримінального провадження, наданих нею показань), та за необхідності використання спеціальних знань має бути залучено експерта"
3. Та з огляду на ці дороговкази суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає, що у цьому кримінальному провадженні не міститься даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою реалізувати свої права.
3.1. Так, після ознайомлення ОСОБА_6 з його процесуальними правами та обов`язками останній повідомив суду, що вони йому зрозумілі. При цьому як під час досудового розслідування, так й в суді зазначалось про наявність в обвинуваченого права мати захисника, але клопотань про таке обвинувачений не заявляв.
Далі, будучи допитаним під час судового засідання, ОСОБА_6 визнав повністю свою провину, дав конкретні та логічні показання щодо пред`явленого йому обвинувачення, зміст яких свідчить про усвідомлення ним характеру інкримінованих йому діянь.
3.2. Обвинувачений також вказував, що усвідомлює, що за вчинене має понести покарання, чим продемонстрував адекватне усвідомлення ним наслідків вчинення діяння, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження.
3.3. Упродовж розгляду справи суд не встановив фактів виявлення ОСОБА_6 ознак порушень мислення, які би вказували на такий хворобливий стан психіки, що ускладнює здатність повноцінно брати участь у провадженні.
Більше того, ОСОБА_6 активно та адекватно реагував на обставини, що виникали під час судового розгляду, зокрема - активно відстоював свою позицію, висловлюючи заперечення проти пояснень ОСОБА_4 .
3.4. Суд також враховує, що під час здійснення інших кримінальних проваджень обвинувачений захищався самостійно.
З огляду на викладене сам по собі зазначений діагноз за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, який ускладнює повноцінну участь у судовому засіданні й здатність захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такою обставиною, що вимагає обов`язкової участі захисника в аспекті пункту 3 частини 2 статті 52 Кримінального Процесуального Кодексу України.
Наведене у сукупності дозволяє здійснювати розгляд цього кримінального провадження за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ..
Покази обвинувачених.
І......Обвинувачений ОСОБА_4 під час судового розгляду кримінального провадження засвідчив таке.
1. 21 листопада 2022 року він приїхав до міста Миколаєва для участі у судовому засіданні у Жовтневому районному суді Миколаївської області. Судове засідання у справі затрималось, в зв`язку із чим він не встиг виїхати з міста Миколаєва та повернутись додому.
З огляду на таке він орендував квартиру в районі вулиці 6 Слобідської у місті Миколаєві, а ввечері того ж дня вийшов прогулятись.
2. Під час прогулянки він вийшов у сквер "Квітковий", що розташований на розі проспекту Центрального та вулиці 6 Слобідської у місті Миколаєві, де зустрів раніше не знайомого ОСОБА_6 .
Вони сіли у парку та почали спілкуватись.
3. Тим часом ОСОБА_11 (яку вони раніше не знали) сиділа у тому ж сквері, але - зі своєю компанією.
4. Згодом вона підійшла до них, та вони почали спілкуватись втрьох.
5. Через деякий час він пішов до магазину "АТБ", що розташований поруч.
При цьому ОСОБА_11 залишилась сидіти разом з ОСОБА_6 .
6. Коли він повернувся, ОСОБА_11 та ОСОБА_6 сиділи на лавочці вдвох та про щось розмовляли.
7. Коли він підійшов до них, вони пошепки про щось перемовились, та ОСОБА_11 , несподівано для нього, висловила на його адресу тяжку для нього образу.
При цьому ОСОБА_4 зауважив, що наразі певен у тому, що тоді ОСОБА_6 навмисно провокував конфлікт із тим, щоб, скориставшись конфліктом, вилучити в ОСОБА_11 мобільний телефон.
8. Не витримавши образи, він вдарив ОСОБА_11 лівою рукою в область голови; від цього удару та впала.
9. Коли вона впала, в неї з кишені випав мобільний телефон. Та ОСОБА_6 той телефон підібрав та з місця події зник.
10. Тим часом він ще раз вдарив ОСОБА_11 ногою в область тулуба (причину такого він пояснити не може, ймовірно- автоматично).
11. Але після цього він побачив, що з нею коїться щось зле та вона втратила свідомість. За такого він почав плескати її обома руками по обличчю, намагаючись привести до тями, але його дії не призвели до бажаних наслідків.
12. Тоді він пішов до магазину-кафетерію "BEER", що розташований поруч, та попросив викликати "Швидку допомогу", пояснивши, що жінці стало зле.
Після цього приїхала бригада "Швидкої допомоги", яка забрала ОСОБА_11 .
Згодом його /обвинуваченого/ затримали.
І......Обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження засвідчив таке.
1. 21 листопада 2022 року він, перебуваючи в магазині живого пива біля скверу "Квітковий", що розташований на розі проспекту Центрального та вулиці 6 Слобідської у місті Миколаєві, він познайомився з ОСОБА_4 та ОСОБА_11 ..
Після цього вони втрьох сіли на лавочку в парку, де відпочивали.
2. Через деякий час він / ОСОБА_16 / та ОСОБА_4 пішли до магазину "АТБ", що розташований поруч.
При цьому ОСОБА_11 залишилась сидіти та лавочці у парку одна.
3. Коли вони повернулись, ОСОБА_11 сиділа на тій же лавочці, та вони з ОСОБА_4 підійшли до неї.
4. Коли вони підійшли, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_11 надати тому "сексуальні послуги".
5. ОСОБА_11 в грубій формі у пропозиції ОСОБА_4 відмовила.
Тоді ОСОБА_4 наніс їй декілька ударів в область голови, від чого та впала.
Після цього ОСОБА_4 продовжив її бити руками та ногами в область голови та тулуба.
6. Він / ОСОБА_16 / робив ОСОБА_4 зауваження, але той на зауваження не реагував.
7. Наприкінці цих подій він / ОСОБА_16 / побачив у сумочці ОСОБА_11 , що залишилась на лавочці, мобільний телефон.
Тоді він, скориставшись ситуацією (тим, що ОСОБА_4 б`є ОСОБА_11 , та вони за ним не спостерігають), вилучив телефон з сумочки, після чого з місця події зник.
8. Далі вилучений мобільний телефон він продав в комісійний магазин на автовокзалі, а отриманими у такий спосіб грошима розпорядився на власний розсуд.
Окрема оцінка кожного з наданих суду доказів.
Щодо підходу до оцінки кожного з наданих суду доказів.
Оцінюючи кожен з наданих суду доказів, суд враховує:
-загальні засади кримінального провадження, що лежать в основі його форми і змісту;
-загальні вимоги до збирання та оцінки доказів;
-норми права, що регулюють особливості збирання та оцінки певних доказів.
-правові процедури, застосовані до обвинуваченого, а також - під час збирання кожного з доказів;
Щодо загальних засад кримінального провадження.
Стосовно обставин цього кримінального провадження суд акцентує увагу на закріпленій у статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України засаді законності.
Зміст цієї засади, за нормативним визначенням, полягає у такому
Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства /частина 1/.
...
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини /частина 5/
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу /частина 6/.
При цьому відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При цьому Велика Палата Верховного Суду сформулювала правову позицію щодо визначення подібності правовідносин, визначивши, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). /пункт 32 постанови від 27.03.2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 року у справі № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 року у справі № 910/24257/16.
Щодо загальних вимог до збирання та оцінки доказів.
І……Вимоги до доказів у кримінальному провадженні зводяться до таких
1. Відповідно до статті 84 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню /частина 1/.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів /частина 2/.
2. Відповідно до статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
3. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом /частина 1/
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення /частина 2/
4. Відповідно статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
/частина 1/
Стосовно застосування цієї норми Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 сформулював такі висновки:
Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.
5. Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 13 листопада 2019 року по справі № 1-07/07, окрім іншого, зазначила таке:
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом /пункт 38/.
6. Відповідно до частини 1 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення
ІІ......Вимоги до збирання доказів у кримінальному провадженні, окрім інших норм, визначаються таким чином.
1. Відповідно до частини 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
2. Відповідно до статті 223 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні /частина 1/
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети /частина 2/.
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом /частина 3/.
...
Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії
/частина 7/
3. Під час оцінки результатів відповідних процесуальних дій суд враховує також, що Верховний Суд у своїй практиці сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого
"Оцінюючи обставини провадження, які можуть мати значення для встановлення процесуальних порушень і їх впливу на допустимість доказів та, відповідно, на справедливість провадження в цілому, Суд має зважати на дійсні обставини, а не лише на формальні ознаки документів, в яких вони зафіксовані. Характеристика тієї чи іншої дії стороною не є обов`язковою для суду, який визначає правову природу процесуальної дії на підставі її суттєвих ознак. Керуючись таким підходом, Суд неодноразово визнавав, що дія, визначена стороною обвинувачення, наприклад, як огляд місця події, насправді була обшуком, а негласна слідча (розшукова) дія мала правові характеристики допиту особи"
/див., окрім іншого, пункт 15 Постанови від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к/.
Щодо застосованої правової процедури.
Законодавцем у статті 2 Кримінального Процесуального Кодексу України також визначено, що завданнями кримінального провадження є не тільки захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, але також - охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.
З огляду на таке суд, стосовно обставин цієї справи, звертає увагу на такі обставини.
Набуття повноважень на отримання доказів у цьому кримінальному провадженні.
А…… Говорячи про "приписи права", що визначають порядок набуття повноважень щодо отримання доказів у кримінальному провадженні, суд стосовно обставин цього кримінального провадження, акцентує увагу на такому.
1. Відповідно до приписів статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України :
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
/частина 1/
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Офісом Генерального прокурора за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, Державним бюро розслідувань, органом Бюро економічної безпеки України.
/частина 2/
Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду)...
/частина 3/
До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:
1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;
3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;
5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;
7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.
У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
/частина 5/
2. Відповідно до частини 4 статті 218 Кримінального Процесуального Кодексу України:
На початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення.
У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
3. Відповідно до статті 217 Кримінального Процесуального Кодексу України
У разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами)
/частина 1/.
…
Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду
/частина 4/.
...
Днем початку досудового розслідування у провадженні ... , в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - [є] день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.
/частина 7/.
4. Норми Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом № 298 від 30 червня 2020 року Офісу Генерального Прокурора, передбачають, окрім іншого, таке
Формування Реєстру розпочинається з моменту внесення до нього Реєстратором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених у заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ним самостійно з будь-якого джерела. Усні заяви заносяться слідчим … до протоколу, який підписується заявником
/пункт 1 глави 1 Розділу ІІ/.
Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, органу дізнання або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених частиною п`ятою статті 214 КПК України. /пункт 1 глави 2 Розділу ІІ/
Керівник прокуратури, органу досудового розслідування після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей /пункт 2 глави 2 Розділу ІІ/.
Номер кримінального провадження складається з таких реквізитів: код органу, який розпочав досудове розслідування, рік, код відомства та територіального органу, номер кримінального провадження. Реквізити номера кримінального провадження зберігаються на всіх стадіях досудового розслідування /пункт 3 глави 2 Розділу ІІ/
До Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення. /пункт 7 глави 2 Розділу ІІ/
Відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо /пункт 8 глави 2 Розділу ІІ/
На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер /пункт 9 глави 2 Розділу ІІ/.
При встановленні факту здійснення досудового розслідування стосовно аналогічних правопорушень (дублікатів), заяви і повідомлення про які надійшли з різних джерел, прокурор, керівник прокуратури об`єднує такі матеріали в одне провадження, після чого Реєстратор (слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, керівник органу прокуратури) за допомогою функції присвоює одному з них статус «дублікат»./пункт 10 глави 2 Розділу ІІ/.
Б……Обставини початку досудового розслідування в межах цього кримінального провадження є відображеними у наступних документах.
І……У наданому суду Витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 12022152020001316, що був сформований 22 листопада 2022 року зазначається про таке.
1. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 має номер 12022152020001316; воно зареєстроване 22 листопада 2022 року о 17:31:17.
2. Воно було зареєстровано відповідно до "повідомлення підприємств, установ, організацій та посадових осіб", яке було прийнято 21 листопада 2022 року.
3. На момент формування витягу у Реєстрі стосовно цього кримінального провадження були сформовані відомості про те, що обставинами, які розслідуються в межах цього кримінального провадження, є такі:
"21.11.2022 невстановлена особа перебуваючи на території скверу "Квітковий", що розташований на перетині пр. Центральний та вул. 6 Слобідська в м. Миколаєві, спричинила тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у вигляді субдуральної гематоми зліва, ЗЧМТ"
Правова кваліфікація цього кримінального правопорушення на момент формування цього витягу була визначена - стаття 121 частина 1 Кримінального Кодексу України.
4. Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється Відділенням поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
5. Для здійснення досудового розслідування визначались слідчі та прокурори.
ІІ……У наданому суду документі під назвою "Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується)" зазначається про таке.
1. Цей протокол був складений 29 листопада 2022 року о 16:00 годині старшим слідчим слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 .
2. У цьому протоколі зафіксована усна заява потерпілого ОСОБА_7 .
3. Перед тим, як зробити заяву, ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину за статтею 383 Кримінального Кодексу України та йому були роз`яснені права заявника у цьому кримінальному провадженні.
4. В своїй усній заяві ОСОБА_7 зазначив про таке
21.11.2022 невстановлена особа таємно викрала мобільний телефон марки "Самсунг Гелекси А03", чим спричинила матеріальну шкоду ОСОБА_7 на суму 5.600 грн."
5. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що повідомити будь-які інші відомості, що можуть бути використаними під час досудового розслідування цього кримінального провадження він не може.
6. Вказаний документ підписано ОСОБА_7 та слідчою ОСОБА_17 .
ІІІ......У наданому суду Витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 12022152020001350, що був сформований 30 листопада 2022 року зазначається про таке.
1. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 має номер 12022152020001350; воно зареєстроване 30 листопада 2022 року о 10:43:08.
2. Воно було зареєстровано відповідно до усної заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення, яка була зареєстрованою 29 листопада 2022 року.
3. На момент формування витягу у Реєстрі стосовно цього кримінального провадження були сформовані відомості про те, що обставинами, які розслідуються в межах цього кримінального провадження, є такі:
"29.11.2022 до ВП № 1 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області надійшла заява від ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 про те, що 21.11.2022 невстановлена особа таємно викрала мобільний телефон марки "Самсунг Галекси А03", за адресою: АДРЕСА_3 , чим спричинила матеріальну шкоду ОСОБА_7 .. Сума збитків встановлюється."
Правова кваліфікація цього кримінального правопорушення на момент формування цього витягу була визначена - стаття 185 частина 4 Кримінального Кодексу України.
4. Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось Відділенням поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
5. Для здійснення досудового розслідування визначались слідчі та прокурори.
IV......Під час досудового розслідування кримінальні провадження № 12022152020001316 та № 12022152020001350 не об`єднувались.
V……Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 19 січня 2023 року вказані кримінальні провадження об`єднані в одному провадженні.
В……Оцінюючи ці обставини, суд доходе такого.
І…… Як відомо з теорії права, подія кримінального правопорушення є вихідною обставиною та першочерговою ланкою для встановлення інших елементів предмету доказування; саме вона визначає наявність та відсутність інших елементів складу кримінального правопорушення у їх взаємному зв`язку, що, в свою чергу, надає можливість вирішити питання про наявність вини в діях відповідних учасників події. Отже, саме подія визначає кримінальне правопорушення.
При цьому наведені вище приписи діючого законодавства доводять, що окремому обліку у цьому реєстрі підлягають кримінальні правопорушення, але - не їх кваліфікація або особи, що їх вчинили.
ІІ……З огляду на таке, суд відзначає, що кримінальні провадження № 12022152020001316 (відносно ОСОБА_4 ) та № 12022152020001350 (відносно ОСОБА_6 ) стосуються обставин, що мали місце:
-в одному місці;
-в той же час;
-за участі тих самих осіб.
Отже, ці справи стосуються однієї події
ІІІ……З огляду на таке суд, керуючись дорговказами, що містяться, зокрема, у процитованому вище пункті 15 Постанови Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, стосовно руху цього кримінального провадження зазначає таке.
1. 21 листопада 2022 року органи досудового розслідування отримали відомості про те, що на території скверу "Квітковий" ОСОБА_11 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.
Ці відомості були зареєстровані у Реєстрі 22 листопада 2022 року о 17:31:17 під номером 12022152020001316,.
2. Під час розслідування цього досудового розслідування було з`ясоване, що одночасно з побиттям ОСОБА_11 в неї був вилучений її мобільний телефон
Відомості про таке були зареєстровані у Реєстрі 30 листопада 2022 року під номером 12022152020001350.
Така реєстрація відповідає процитованим вище приписам пункту 9 глави 2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення
3. Далі, відповідно до процитованих вище приписів статті 217 Кримінального Процесуального Кодексу України та пункту 10 глави 2 розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення матеріали вказаних кримінальним проваджень мали бути об`єднаними в одному провадженні, та одному з них (провадженню № 12022152020001350) мав бути присвоєний статус "дублікат"
Проте, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення такого не зробили, що призвело до штучного роз`єднання справ та безпідставного надання дублюючому кримінальному провадженню статусу окремого.
4. Під час судового розгляду цей недолік був усунутим.
5. При цьому, підстави, під час встановлення наявності/відсутності процесуальних порушень та їх впливу на допустимість доказів, виходити з наданої органом досудового розслідування характеристики відповідних процесуальних дій в частині віднесення їх до того чи іншого кримінального провадження вочевидь є відсутніми, адже така характеристика суперечить дійсним обставинам кримінального провадження.
З огляду на таке під час подальшої оцінки доказів у справі суд має виходити з того, що обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, під час досудового розслідування встановлювались в межах єдиного кримінального провадження, яке було внесеним до Реєстру 22 листопада 2022 року о 17:31:17.
Таке, окрім іншого, означає, що правовий статус учасників цього кримінального провадження є єдиним та від віднесення відповідної слідчої дії до провадження з тим чи іншим номером не залежить.
Щодо належності, допустимості та достовірності кожного з наданих суду доказів.
А…… На підтвердження обставин, цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали відомості щодо місця вчинення стверджуваного злочину.
Ці відомості містяться у таких джерелах:
1) протоколі огляду місця події від 22 листопада 2022 року;
2) "ілюстративна таблиця" до цього протоколу;
3) протоколі огляду місця події від 30 листопада 2022 року;
4) фототаблиці до цього протоколу
Зміст наданих суду джерел доказів.
І......З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу огляду місця події від 22 листопада 2022 року вбачається таке.
1. Огляд, про який йдеться в протоколі, проводився 22 листопада 2022 року в період часу з 00 год. 05 хв. до 00 год. 30 хв. слідчим відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_18 за участі спеціаліста.
2. Підставою проведення огляду зазначається повідомлення на службу "102".
3. У протоколі також зазначається, що: "Перед початком огляду зазначеним вище особам роз`яснено їхнє право бути присутніми при всіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу. Особам, які беруть участь у проведенні огляду, також роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 66 КПК України про їх обов`язок не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії, а також про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: фотоапарат "Soni"".
4. Далі у протоколі зазначається таке
4.1. Зміст проведеної слідчої дії полягав в огляді "окремої відкритої ділянки місцевості, яка являє собою сквер "Квітковий""
4.2. Об`єктом огляду визначалась вказана ділянка місцевості.
4.3. Вказана місцевість у протоколі описана таким чином: "сквер "Квітковий"... має площу 4.372 м2, що являє собою невеликий парк, вкритий бетонною плиткою та покриттям газону"
4.4. У протоколі також зазначається: "При огляді вказаного скверу виявлено наявність дерев`яних лавок для відпочинку у кількості 5 (п`ять лавок). На лавці, яка по відношенню розташована найближче до пр. Центрального та магазину "BEER" виявлено дерев`яну лавку, при детальному огляді на поверхні якої виявлено пляму з речовиною бурого кольору схожого на кров, яка міститься у лівому боці лавки та яка знаходиться під лавкою".
4.5. У протоколі також зазначається, що в районі оглядуваної місцевості наявні камери відеоспотереження.
5. У протоколі містяться підписи слідчого та спеціаліста.
ІІ......З "Ілюстративної таблиці" - додатку до протоколу огляду місця події від 22 листопада 2022 року вбачається, що у ній зафіксовані зорові образи, отримані під час проведеного огляду.
Зокрема, зображення №№ 7 - 12 містять зорові образи лавки, описаної у протоколі, та місцевості навколо неї.
ІІІ......З залученого до матеріалів кримінального провадження протоколу огляду місця події від 30 листопада 2022 року вбачається таке.
1. Огляд, про який йдеться в протоколі, проводився 30 листопада 2022 року в період часу з 09 год. 00 хв. до 09 год. 20 хв. старшим слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_19 без участі інших осіб.
2. Підставою проведення огляду зазначається: "вказівка чергового СВ ВП № 1 МРУП ГУНП в Миколаївській області".
3. Далі у протоколі зазначається таке
3.1. Зміст проведеної слідчої дії полягав в огляді "ділянки місцевості, розташована на території скверу "Квітковий", який розташований на перетині вул. 6-та Слобідська та пр. Центральний в м. Миколаєві".
3.2. Об`єктом огляду визначалась вказана ділянка місцевості.
3.3. Вказана місцевість у протоколі описана таким чином: "На території скверу розташовані ділянки земельні з рослинними насадженнями. На території присутні доріжки, які викладені тротуарною плиткою. Вздовж доріжок стоять лавки. Навколо скверу розташовані торгівельні ларьки"
3.4. У протоколі також зазначається: "Об`єктом огляду є одна з лавок, яка розташована на одній з доріжок, викладених тротуарною плиткою. Каркас лавки виготовлений з металу, до якого кріпляться дерев`яні доски для сидіння. З одного боку лавки встановлений сміттєвий бачок металевий. Навпроти лавки розташований торгівельний ряд різноманітних магазинів".
4. У протоколі міститься підпис слідчого.
IV…...У фототаблиці до протоколу огляду місця події від 30 листопада 2022 року зафіксовані зорові образи, отримані під час проведеного огляду.
Зокрема, на фотографії № 4 зафіксований зоровий образ лавочки, описаної у протоколі огляду.
На фотографії № 5 зафіксований зоровий образ місцевості, розташованої позаду цієї лавки.
На фотографії № 6 зафіксований зоровий образ доріжки, розташованої перед цією лавочкою. У цьому образі відображено, зокрема, що ця доріжка впирається у магазин "BEER"
Норми права
1. Відповідно до статті 237 Кримінального Процесуального Кодексу України
З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів /частина 1/.
...
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
/частина 5/
…
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
/частина 7/
2. Верховний Суд у своїй практиці розтлумачував зміст правових норм, що регулюють проведення огляду, неодноразово.
2.1. Так, у постанові від 07 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати зробив такі висновки про застосування норм права:
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
2.2. Частково уточнюючи цей висновок, у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 518/203/17 Верховний суд колегією суддів Другої судової палати зазначив таке:
огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.
3. Під час оцінки результатів вказаних слідчих дій суд враховує також висновки про застосування норм права, що містяться, зокрема, у процитованому вище пункті 15 Постанови Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к.
Оцінка суду
І......Стосовно протоколу огляду місця події від 22 листопада 2022 року та додатку до нього суд відзначає таке.
1. З наведених вище відомостей Єдиного Державного Реєстру досудових розслідувань вбачається, що 21 листопада 2022 року органи досудового розслідування отримали відомості про те, що в сквері "Квітковий", розташованому на перетині проспекту Леніна та вулиці 6 Слобідської у місті Миколаєві, були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.
Отже, цей огляд місця події був проведений за наявності до того передбачених законом підстав.
2. Далі, суд відзначає, що огляд цього місця був проведений у встановленому законом порядку, а саме - компетентною особою, за участі спеціаліста; про результати такого огляду у встановленому законом порядку був складений протокол.
3. Суд також відзначає, що результати такого огляду були закріплені у встановленій законом формі.
Зокрема, його результати були відображені у протоколі, що аналізуються, а також у додатку до нього - "ілюстрованій таблиці".
4. Суд також зауважує, що огляд, результати якого аналізуються, був проведений до внесення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань відомостей про вчинення відповідного злочину.
Проте, обставини проведення цього огляду доводять його невідкладність. Так, відкладання у проведенні огляді в цьому випадку могло потягнути за собою спотворення обстановки на місці затримання (яке є публічним місцем)
Та за таких обставин сам по собі факт проведення огляду до внесення відомостей до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань узгоджується із вимогами статті 214 Кримінального Процесуального Кодексу України та не здатен поставити під сумнів законність проведення огляду.
Наведене у сукупності доводить, що результати огляду місця події від 22 листопада 2022 року є належними, допустимими та достовірними доказами, з огляду на що можуть використовуватись під час доказування у цьому кримінальному провадженні.
ІІ......Стосовно протоколу огляду місця події від 30 листопада 2022 року та додатку до нього суд відзначає таке.
1. Цей огляд охарактеризований органом досудового розслідування та публічним обвинуваченням, як такий, що був проведений до внесення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань відомостей про відповідне кримінальне правопорушення.
З огляду на таку характеристику органів досудового розслідування та публічного обвинувачення суд відзначає таке.
1.1. Якщо погодитись з характеристикою, що була наданою органом досудового розслідування та публічним обвинуваченням, слід дійти такого.
(а) Підставою для проведення такого огляду було згадане вище повідомлення ОСОБА_7 , що зафіксоване у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується).
(б) При цьому суд нагадує, що зміст цього повідомлення полягав у вчиненні злочину 21 листопада 2022 року, тобто - за 09 днів до проведення огляду, результати якого аналізуються.
(в) Така тривалість часу, що минув з моменту вчинення злочину до моменту огляду, з урахуванням особливостей оглядуваної місцевості (яка є публічним місцем) об`єктивно не надає підстав для припущення про те, що місце події збереглось у стані, у якому воно перебувало на момент події.
Таке, в свою чергу, об`єктивно не дає підстав для припущення про те, що у разі відкладення огляду на час, необхідний для внесення відомостей до Єдиного Державного Реєстру Досудових Розслідувань, стан місця події може додатково змінитись, зокрема - можуть бути втрачені докази, необхідні для встановлення обставин цього кримінального провадження.
Отже, якщо погодитись з характеристикою цієї дії, що була надана їй під час досудового розслідування, слід дійти висновку про те, що цей огляд був проведений всупереч встановленого законом порядку.
1.2. В той же час суд, відповідно до дороговказів, що містяться у процитованому вище пункті 15 Постанови Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к та зважаючи на фактичні обставини цього кримінального провадження враховує таке.
(а) Огляд, результати якого аналізуються, поза розумним сумнівом має відношення до розслідування кримінального правопорушення, що є предметом цього кримінального провадження.
(б) Як доведено вище, днем початку розслідування цього кримінального правопорушення є 22 листопада 2022 року.
Таке дозволяє вважати огляд, результати якого аналізуються, здійсненим після внесення до Реєстру відомостей про відповідне кримінальне правопорушення.
З огляду на наведене суд доходе висновку про те, що огляд, результати якого аналізуються, був проведений в рамках внесеного до Реєстру кримінального провадження.
Таке призводить до висновку про те, що порядок його проведення порушеним не був.
2. Далі, суд відзначає, що огляд цього місця був проведений у встановленому законом порядку, а саме - компетентною особою; про результати такого огляду у встановленому законом порядку був складений протокол.
3. Суд також відзначає, що результати такого огляду були закріплені у встановленій законом формі.
Зокрема, його результати були відображені у протоколі, що аналізуються, а також у додатку до нього - фототаблиці.
Наведене у сукупності доводить, що результати огляду місця події від 30 листопада 2022 року є належними, допустимими та достовірними доказами, з огляду на що можуть використовуватись під час доказування у цьому кримінальному провадженні.
Зміст результатів проведеної слідчої дії.
Результатом проведення вказаних оглядів місця події є відомості про місце вчинення злочину а також - про умови (обстановку), у яких він був вчиненим
Б……На підтвердження обставин, що підлягають встановленню в межах цього кримінального провадження, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали результати дослідження, за наслідками якого був складений висновок № 806 від 28 листопада 2022 року.
Джерелом відомостей про такі результати є:
-постанова старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 від 23 листопада 2022 року;
-висновок експерта № 806 від 23 листопада 2022 року;
-роз`яснення експерта ОСОБА_20 під час судового засідання.
Зміст наданих суду джерел доказів.
І......З постанови старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 від 23 листопада 2022 року вбачається, що нею в зв`язку з розслідуванням кримінального провадження № 12022152020001316 була призначена судово-медична експертиза.
На вирішення експерта слідчим були поставлені такі питання:
1.Чи є на тілі потерпілої [ ОСОБА_11 ] тілесні ушкодження? Яка їх кількість, характер, механізм та давність утворення, локалізація (кожного)?
2.Яка ступінь тяжкості кожного з виявлених на тілі потерпілої тілесних ушкоджень?
3.Яка послідовність нанесення тілесних ушкоджень?
4.Яким було взаємне розташування потерпілої та нападника під час нанесення ударів та заподіяння тілесних ушкоджень?
5.Чи є на тілі потерпілої тілесні ушкодження, характерні для активної самооборони й боротьби? Якщо так, то яка їх локалізація, характер, механізм та давність утворення кожного з виявлених тілесних ушкоджень?
6.Чи можливо за наявними на тілі потерпілого тілесними ушкодженнями встановити, у результаті якого виду травматичної дії (предмета) могли бути спричинені виявлені тілесні ушкодження? Чи могли виявлені тілесні ушкодження утворитись в результаті дії одного чинника (предмета)? Якими були місце та напрямок дії травмуючої сили на тіло потерпілої (направленість каналів ран)?
7.Чи залишилась у потерпілої здатність до активних дій після заподіяння їй тілесних ушкоджень (пересуватись, бігти, ходити, повзати, кричати тощо)?
8.Чи є судово-медичні данні, вказуючі на перебування потерпілої на момент скоєння відносно неї злочину в стані алкогольного або наркотичного сп`яніння? Якщо так, то за скільки часу до спричинення тілесних ушкоджень потерпіла вживала алкоголь, наркотики (які саме)? Яка ступінь сп`яніння?
9.Чи могла отримати потерпіла виявлені у неї тілесні ушкодження при нанесенні ударних дій тупим твердим предметом (кулаком, долонею руки) в область голови?
10.Чи могла отримати потерпіла тілесні ушкодження при падінні з положення стоячи з послідуючим ударом головою об тверду поверхню землі (асфальт, тротуарну плитку) з наданням тілу прискорення у вигляді не менше однієї ударної дії тупим твердим предметом (кулаком, долонею руки) в область обличчя?
11.Чи можливе отримання тілесних ушкоджень виявлених на тілі потерпілої в результаті нанесення ударних дій тупим твердим предметом (кулаком, долонею руки, взутими ногами) в область голови, при тому, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпіла перебувала у положенні лежачи на твердій поверхні землі (асфальту, тротуарній плитці)?
Проведення експертизи було доручене експертам Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи.
Для дослідженням експертам була надана "уся медична документація на потерпілу ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
Окрім того, до експертів була направлена сама потерпіла.
ІІ......У висновку експерта № 806 від 23 листопада 2022 року зазначається про таке.
1.У вступній частині цього висновку зазначається:
"На підставі постанови старшого слідчого СВ ВП № 1 МРУП ГУНП в Миколаївській області, ОСОБА_17 , від 23.11.2022 року … в приміщенні відділу освідоцтва потерпілих, обвинувачених та інших осіб Миколаївського обласного бюро судово-медичної експертизи, лікар судово-медичний експерт - ОСОБА_20 , зі стажем експертної роботи двадцять один рік, першого кваліфікаційного класу судового експерта за спеціальністю судово-медична експертиза (свідоцтво № 4 від 23.01.2019 р.), лікар вищої кваліфікаційної категорії (посвідчення № 58 від 26.05.2021 р.), провела судово-медичну експертизу ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 "
2. Дослідження, за наслідками якого був наданий висновок, було розпочате 23 листопада 2022 року та було завершене - 28 листопада 2022 року.
3. Перед початком дослідження експерт була ознайомлена з правами та обов`язками експерта, що передбачені у статтях 69, 70 Кримінального Процесуального Кодексу України.
До того ж вона була освіченою у тому, що несе відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку експерта або дачу свідомо неправдивого висновку за ст. ст. 384, 385 Кримінального Кодексу України.
4. Під час експертного дослідження експерт оглянула потерпілу та ознайомилась з її /потерпілої/ медичною документацією у медичному закладі.
5. За наслідками дослідження експерти прийшли до таких висновків:
1."У ОСОБА_11 , 1974 року народження, мають місце тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду оболонку головного мозку лівої лобно-тім`яної скроневої ділянки голови, крововиливу під м`яку оболонку головного мозку, перелому кісток носу, перелому лівої скулової дуги, множинних синців обличчя підщелепової ділянки справа, лівої вушної раковини, шиї зліва, розриву селезінка, яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею.
Дані тілесні ушкодження могли утворитись від 5-6 ударних дій тупими твердими предметами, якими могли бути руки, ноги та інше. Утворення даних тілесних пошкоджень в строк вказаний в постанові - 21.11.2022 року, не виключається.
По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Тілесне пошкодження у вигляді перелому лівої скулової дуги утворилось задовго до строку, вказаного в постанові 21.11.2022 року та як згідно даними КТ головного мозку від 21.11.22 року маються признаки давності. По ступеню тяжкості данні тілесні пошкодження відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
2.Будь-яких судово-медичних даних про послідовність нанесення тілесних пошкоджень не мається
3.При нанесенні тілесних пошкоджень взаєморозташування потерпілої та нападника (нападників) могло змінюватися.
4.Будь-яких тілесних пошкоджень характерних для самооборони потерпілої в наданих медичних документах не мається.
5.Будь-яких судово-медичних даних за характеристику травмуючого предмету не мається.
6.Здійснювати будь-які активні дії після спричинення даних тілесних пошкоджень потерпілою малоймовірно.
7.Будь-яких судово-медичних даних про знаходження потерпілої в стані алкогольного сп`яніння не мається
8.Утворення даних тілесних ушкоджень при ударній дії тупими твердими предметами в ділянку голови, з послідуючим падінням тіла з положення стоячи на площину як з приданням тілу прискорення так і без нього, з послідуючим ударом головою об тверду поверхню землі виключається
9.Утворення даних тілесних пошкоджень при ударі тупими твердими предметами в ділянку голови, при знаходженні потерпілої лежачи на твердій поверхні (землі, асфальті), не виключається"
ІІІ......Під час судового засідання експерт ОСОБА_20 вказаний висновок повністю підтримала.
1. Зокрема, підтвердила, що внаслідок подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, у потерпілої утворились тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під тверду оболонку головного мозку лівої лобно-тім`яної скроневої ділянки голови, крововиливу під м`яку оболонку головного мозку, перелому кісток носу, множинних синців обличчя підщелепової ділянки справа, лівої вушної раковини, шиї зліва, розриву селезінка, який ускладнився внутрішньочеревною кровотечею.
2. Також зазначила, що тілесне ушкодження в області селезінки утворилось внаслідок ізольованого удару в ділянку цього органу; цей удар жодним чином не пов`язаний з діями, внаслідок яких в потерпілої утворились тілесні ушкодження в області голови та обличчя.
3. Стосовно тілесних ушкоджень в області голови та обличчя зазначила, що усі тілесні ушкодження в цій області не могли утворитись внаслідок удару в область голови з послідуючим падінням на площину.
В обґрунтування зазначила, що в потерпілої не було виявлено характерних для падіння на площину тілесних ушкоджень у передніх скроневих ділянках.
З огляду на таке наголосила на тому, що виявлені в ділянки голови потерпілої тілесні ушкодження не могли утворитись інакше, як внаслідок декількох (п`яти або більше) ізольованих ударних впливів тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути руки, ноги (зокрема - взуті) та не могла бути поверхня значною площею.
Норми права.
1. Відповідно до статті 242 Кримінального Процесуального Кодексу України
Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
/частина 1/
Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо, зокрема, встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
/частина 2/
2. Відповідно до частини 1 статті 243 Кримінального Процесуального Кодексу України
Експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
3. Відповідно до статті 356 Кримінального Процесуального Кодексу України
За клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку...
/частина 1/
Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.
/частина 3/
...
Кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта.
/частина 5/
Оцінка суду.
1. Відомості, що містяться у висновку експерта, були отриманими внаслідок застосування належної правової процедури.
Так, експерт для проведення цього дослідження був залучений стороною обвинувачення у встановленому законом порядку, а саме - на підставі постанови слідчого, призначеного для здійснення цього кримінального провадження.
Більше того, в цьому випадку проведення експертного дослідження відповідно до процитованих вище приписів діючого законодавства є обов`язковим.
2. Далі суд відзначає, що перед початком проведення експертного дослідження та дачею висновку за його наслідками експерт була попереджена про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу вочевидь необґрунтованого висновку.
Таке є гарантією як - належного проведення експертами дорученого їм дослідження, так й - достовірності викладених у її висновку результатів.
3. Компетенція експерта ОСОБА_20 сумнівів в учасників кримінального провадження не викликає.
Підстав для сумнівів у її безсторонності під час судового розгляду не встановлено та сторони, зокрема - захист - про наявність таких підстав не посилаються.
При цьому сторони під час допиту експерта у суді мали можливість впевнитись у її компетентності, безсторонності, а також - у правдивості та обґрунтованості її висновку.
Наведене у сукупності доводить, що відомості що викладені у висновку експерта № 806 від 23 листопада 2022 року є належними, допустимими та достовірними, з огляду на що можуть використовуватись під час доказування у цьому кримінальному провадженні.
В......На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали відомості, що містяться у
-чеку на придбання мобільного телефону "Samsung Galaxy A03"
-копії документів на вказаний телефон.
Зміст наданих суду джерел доказів.
1. З наданого суду чеку на придбання мобільного телефону "Samsung Galaxy A03" вбачається, що цей телефон був придбаний 11 серпня 2022 року в магазині "Комфі".
2. З наданої суду копії документів на вказаний телефон вбачається, зокрема, що придбаний за вказаним чеком телефон мав imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2
Норми права
1. Під час оцінки цих доказів суд враховує процитовані вище норми статей 84 та 93 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Суд враховує також приписи частини 1 статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких
Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Оцінка суду.
1. Оцінюючи надані джерела відомостей, суд відзначає, що згаданий чек, а також оригінали згаданих документів на телефон були створеними відповідними підприємствами під час здійснення їх господарської діяльності, а копії документів на телефон були спеціально виготовленими потерпілим для мети цього кримінального провадження.
Отже, ці чек та копії документів на телефон є документами, які можуть бути джерелом доказів у кримінальному провадженні.
2. Далі суд відзначає, що ці документи:
-містить відомості, які можуть використовуватись для встановлення обставин справи, зокрема - про належність телефону та відомості, що дозволяють здійснити його ідентифікацію;
-відомостей про порушення порядку їх отримання під час досудового розслідування матеріали кримінального провадження не містять, сторони, зокрема, захист, про наявність таких відомостей не посилається.
3. Суд також відзначає, що достовірність відомостей, викладених у цих документах, сторонами кримінального провадження, зокрема - захистом - не оспорюється.
Наведене у сукупності доводить, що ці чек та копія документів на телефон є належними та допустимими доказами, з огляду на що кожен з цих документів може використовуватись для подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
Г......На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали відомості, що містяться у
-заяві ОСОБА_21 про добровільну видачу;
-мобільному телефоні "Samsung Galaxy A03";
-протоколі огляду предмету від 30 листопада 2022 року;
-фототаблиці - додатку до цього протоколу;
-постанові про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження;
-зберігальній розписці
Зміст наданих суду джерел доказів.
І......Зміст наданої суду заяви ОСОБА_21 зводиться до такого.
1. Ця заява є адресованою старшому слідчому слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_22 .
2. У цій заяві ОСОБА_21 зазначила про таке
"Я ОСОБА_21 ... добровільно видаю співробітникам поліції мобільний телефон Самсунг синього кольору ... imei1: НОМЕР_2 ; imei2: НОМЕР_1 з чохлом в вигляде книжкої темно синього кольору"
3. Заява містить підпис ОСОБА_21 ..
ІІ......З тексту наданого суду протоколу огляду предмету вбачається таке.
1. Огляд проводився 30 листопада 2022 року у період часу з 17 години 10 хвилин до 17 години 50 хвилин.
2. Огляд проводився старшим слідчим відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 без участі інших осіб.
3. Предметом огляду виступав мобільний телефон "Samsung Galaxy A03" та чохол до нього, що були видані ОСОБА_21 ..
4. Далі у протоколі наводиться перебіг огляду телефону та чохла.
Зокрема, відзначається, що оглядуваний телефон має imei1: НОМЕР_2 ; imei2: НОМЕР_1 .
5. Протокол огляду містить підпис слідчого ОСОБА_17 .
ІІІ......Фототаблиця - додаток до цього протоколу містить наочні образи оглядуваного телефону та чохла до нього.
IV…...З тексту постанови від 30 листопада 2022 року вбачається, що 30 листопада 2022 року старшим слідчим відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 визнала оглядувані мобільний телефон та чохол для нього речовими доказами у кримінальному провадженні та ухвалила про їх передачу на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_7 .
V…...З зберігальної розписки вбачається, що на виконання постанови від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 отримав вказаний мобільний телефон та чохол до нього, як такі, що належать йому.
VI…...Сам по собі мобільний телефон "Samsung Galaxy A03" суду для дослідження не надавався.
Норми права
1. Перш за все, суд враховує процитовані вище приписи частини 2 статті 93 та статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Суд враховує також, що відповідно до частини 2 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України
Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Оцінка суду.
І......Оцінюючи надані суду заяви ОСОБА_21 та ОСОБА_7 , суд відзначає таке.
1. Вказані заяви були складеними згаданими особами в зв`язку з обставинами цього кримінального провадження.
Отже, ці заяви є документами, які можуть бути джерелом доказів у кримінальному провадженні.
2. Далі суд відзначає, що ці документи містять відомості, які можуть використовуватись для встановлення обставин справи, зокрема - про належність телефону та місце його знаходження у певний момент
3. Суд також відзначає, що достовірність відомостей, викладених у цих документах, сторонами кримінального провадження, зокрема - захистом - не оспорюється.
Наведене у сукупності доводить, що ці заяви є належними та допустимими доказами, з огляду на що кожен з цих документів може використовуватись для подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
ІІ......Вирішуючи питання про можливість використання згаданого мобільного телефону "Samsung Galaxy A03" та чохлу до нього, суд враховує таке.
1. З тексту згаданої заяви ОСОБА_21 вбачається, що у відповідності до вимог частини 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України вказаний мобільний телефон був отриманий під час досудового розслідування внаслідок його добровільної видачі.
2. При цьому з тексту протоколу огляду предмету від 30 листопада 2022 року вбачається, що під час досудового розслідування цей протокол був у встановленому законом порядку оглянутим компетентним слідчим; з згаданої вище постанови про визнання його речовим доказом вбачається, що він у встановленому законом порядку був визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.
Наведене у сукупності доводить, що ці телефон та чохол до нього є належними та допустимими доказами, з огляду на що можуть використовуватись для подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
Ґ…… На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали, відомості, що містяться у таких джерелах:
-заяві ОСОБА_7 про видачу мобільного телефону "Samsung Galaxy A03" для потреб досудового розслідування;
-висновку експерта № СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-висновку експерта № СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року;
Зміст наданих суду джерел доказів
І......У заяві ОСОБА_7 містяться такі відомості
1. Ця заява адресована старшому слідчому відділу поліції № 1 Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 .
2. У цій заяві ОСОБА_23 зазначає, що добровільно видає працівникам поліції для подальшого проведення товарознавчої експертизи по цій справі речові докази - мобільний телефон "Samsung Galaxy A03" imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 з чохлом.
3. Ця заява містить підпис ОСОБА_7 .
ІІ......У висновку експерта № СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року зазначається про таке.
1. Це дослідження проводилось на підставі постанови від 01 грудня 2022 року старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 у Миколаївському Науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України експертом ОСОБА_24 , яка має вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 "Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів" (свідоцтво № 15612, видане ЕКК МВС України 09.10.2017, підтверджене рішенням ЕКК МВС України від 23.08.2019 № 1994), стаж експертної роботи з 2017 року.
2. Вказана постанова надійшла до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 02 грудня 2022 року.
3. Перед початком дослідження експерт була попереджена про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України..
4. На вирішення експерта було поставлене запитання: "Яка ринкова вартість мобільного телефону "Samsung galaxy A03" … станом на 21.11.2022 року?"
5. Предметом експертного дослідження був мобільний телефон "Samsung Galaxy A03"
5.1. Він надійшов в упаковці, яка не є порушеною та забезпечує зберігання об`єкту дослідження й запобігання несанкціонованому доступу до нього.
Ця упаковка являла собою прозорий спеціальний сейф-пакет Національної поліції України № ВУМ 1003529.
5.2. В наявних у висновку експерта зображеннях №№ 1 та 2 зафіксований зоровий образ пакування, у якому надійшов об`єкт дослідження.
В наявних у висновку експерта зображеннях №№ 3 та 4 зафіксований зоровий образ мобільного телефону, що був наданий на дослідження.
5.3. У висновку також зазначається, що об`єктом дослідження є мобільний телефон: "марки "Samsung" лінійки "Galaxy A03"" з imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 .
6. У висновку також зазначається, що: "На момент проведення огляду досліджуваного об`єкту за зовнішніми ознаками встановлено, що загальний товарний стан наданого на дослідження мобільного телефону - "ГАРНЕ".
7. Далі експертом описаний хід дослідження.
З опису вбачається, що проведене дослідження в цілому передбачає оцінку самого лише товарного вигляду предмету дослідження та проведення моніторингу цін на аналогічні товари.
8. За наслідками проведення експертного дослідження був зроблений висновок про те, ринкова вартість наданого на дослідження телефону становить 4.098 грн. 25 коп.
ІІІ......У висновку експерта № СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року зазначається про таке.
1. Це дослідження проводилось на підставі постанови від 01 грудня 2022 року старшого слідчого слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління Поліції Головного управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 у Миколаївському Науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України експертом ОСОБА_25 , яка має вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 "Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів" (свідоцтво № 18736, видане ЕКК МВС 18.10.202), стаж експертної роботи з 2022 року.
2. Вказана постанова надійшла до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 07 грудня 2022 року.
3. Перед початком дослідження експерт була попереджена про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України..
4. На вирішення експерта було поставлене запитання: "Яка ринкова вартість чохла-книжки для мобільного телефону марки "Samsung galaxy A03", станом на 21.11.2022 року?"
5. Предметом експертного дослідження був чохол для мобільного телефону "Samsung Galaxy A03"
5.1. Він надійшов в упаковці, яка не є порушеною та забезпечує зберігання об`єкту дослідження й запобігання несанкціонованому доступу до нього.
Ця упаковка являла собою прозорий файл прямокутної форми.
5.2. В наявних у висновку експерта зображеннях №№ 1 - 3 зафіксований зоровий образ пакування, у якому надійшов об`єкт дослідження.
В наявних у висновку експерта зображеннях №№ 4 - 6 зафіксований зоровий образ чохлу, що був наданий на дослідження.
6. У висновку також зазначається, що: "При огляді виявлено, що об`єкт дослідження чохол-книжка для мобільного телефону марки "Samsung Galaxy A03" має наявні ознаки забруднення... потертості і подряпини".
7. Далі експертом описаний хід дослідження.
З опису вбачається, що проведене дослідження в цілому передбачає оцінку самого лише товарного вигляду предмету дослідження та проведення моніторингу цін на аналогічні товари.
8. За наслідками проведення експертного дослідження був зроблений висновок про те, ринкова вартість чохлу-книжечки до мобільного телефону марки "Samsung Galaxy A03" становить 101 грн. 25 коп.
Норми права
1. Перш за все, суд враховує процитовані вище приписи частини 2 статті 93 та статей 242 та 243 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Суд враховує також, що Верховний Суд у своїй практиці сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого
Висновки експертизи є недопустимими доказами, якщо предметом дослідження експертизи були об`єкти, одержані в непроцесуальний спосіб або з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства
/див, окрім іншого, постанови Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к; від 30.10.2018 у справі № 755/31376/14-к; від 05.06.2019 у справі № 243/4815/16-к/
Оцінка суду
Стосовно висновків експертів
-№ СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-№ СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року;
суд відзначає таке.
1. Перш за все, суд відзначає, що перед початком проведення кожного з досліджень, за наслідками якого був складений кожен з цих висновків відповідні експерти були попередженими про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу вочевидь необґрунтованого висновку.
Таке є гарантією як - належного проведення кожним з експертів дорученого їм дослідження, так й - достовірності викладених у їх висновків результатів.
Наведене, окрім іншого, дозволяє використовувати вказані висновки як достовірні документи, у який відображені відомості, зокрема, щодо обставин здійснення цього кримінального провадження.
2. Та процитовані вище відомості цих висновків свідчать про те, що в кожному випадку експерт для проведення відповідного дослідження був залучений стороною обвинувачення у встановленому законом порядку, а саме - на підставі постанови слідчого, призначеного для здійснення цього кримінального провадження.
3. Компетенція експертів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 сумнівів в учасників кримінального провадження не викликають.
Підстав для сумнівів у безсторонності будь-кого з них під час судового розгляду не встановлено та сторони, зокрема - захист - про наявність таких підстав не посилаються.
4. Щодо предметів експертних досліджень суд відзначає таке.
4.1. Предметом експертного дослідження, за наслідками якого був складений висновок № СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року, був мобільний телефон "Samsung Galaxy A03" з imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 .
Стосовно цього предмету суд відзначає таке.
(а) Як доведено вище, цей мобільний телефон був отриманий для мети досудового розслідування у встановленому законом порядку та може використовуватись для мети подальшого доказування у цьому кримінальному провадженні.
(б) Згадані вище матеріали кримінального провадження доводять, що під час досудового розслідування цей предмет зберігався не у спосіб, що забезпечує його збереження у первісному стані. Зокрема, він видавався потерпілому та певний час перебував в його володінні.
(в) В той же час, та обставина, що досліджуваний експертом мобільний телефон є саме тим, що є предметом злочину та визнавався речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, є поза розумним сумнівом підтвердженою за допомогою imei.
(г) Суд також відзначає, що для мети експертного дослідження, результати якого наразі аналізуються, значення мають не сліди на телефоні, але - лише його товарний вигляд та працездатність.
Та ці властивості поза розумним сумнівом не можуть бути істотно поліпшеними потерпілим під час зберігання мобільного телефону.
Наведене у сукупності доводить, що обставини надання мобільного телефону експерту з метою проведення дослідження, за наслідками якого був наданий висновок № СЕ-19/115-22/10188-ТВ, самі по собі не утворюють підстав для сумнівів у результатах цього висновку.
4.2. Предметом експертного дослідження, за наслідками якого був складений висновок СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року, був чохол до мобільного телефону "Samsung Galaxy A03".
Стосовно цього предмету суд відзначає таке.
(а) Як доведено вище, цей предмет був отриманий для мети досудового розслідування у встановленому законом порядку та може використовуватись для мети подальшого доказування у цьому кримінальному провадженні.
(б) Згадані вище матеріали кримінального провадження доводять, що під час досудового розслідування цей предмет зберігався не у спосіб, що забезпечує його збереження у первісному стані. Зокрема, він видавався потерпілому та певний час перебував в його володінні.
(в) В той же час, та обставина, що експертом для надання висновку, результати якого аналізуються, був досліджений саме той чохол, що був предметом злочину та визнавався речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, сторонами кримінального провадження не оспорюються.
(г) Суд також відзначає, що для мети експертного дослідження, результати якого наразі аналізуються, значення мають не сліди на чохлі, але - лише його товарний вигляд та працездатність.
Та ці властивості поза розумним сумнівом не можуть бути істотно поліпшеними потерпілим під час зберігання мобільного телефону.
Наведене у сукупності доводить, що обставини надання чохлу для мобільного телефону експерту з метою проведення дослідження, за наслідками якого був наданий висновок № СЕ-19/115-22/10190-ТВ, самі по собі не утворюють підстав для сумнівів у результатах цього висновку.
5. Під час оцінки вказаних експертних висновків суд враховує й те, що результати жодного з них сторонами кримінального провадження, зокрема - захистом - не оспорюються.
Наведене у сукупності доводить, що відомості що викладені у висновках експертів
-№ СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-№ СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року;
є належними, допустимими та достовірними, з огляду на що можуть використовуватись під час доказування у цьому кримінальному провадженні.
Д......Під час судового розгляду кримінального провадження був допитаний потерпілий ОСОБА_7 .
Зміст наданих суду джерел доказів.
Потерпілий засвідчив таке.
1. ОСОБА_11 є його донькою.
2. 21 листопада 2022 року вона відзначала дату загибелі сина, через що, власне, й пішла до скверу "Квітковий".
Згодом він дізнався, що його доньку побито та вона знаходиться в лікарні. У лікарні донька перебувала протягом тривалого часу, але істотних покращень в її стані не настало.
Наразі вона перебуває вдома; не може підвестись з ліжка та періодично не впізнає рідних.
При цьому лікарі надій на істотне покращення її стану не надають.
3. Потерпілий також зазначив, що придбав для доньки телефон "Samsung Galaxy A03", який був із нею під час її побиття; після цих подій цей телефон зник, як й її сумочка та інші речі, що зберігались у ній.
Згодом правоохоронці вказаний телефон йому повернули.
Норми права.
1. Відповідно до статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України
Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
/частина 1/
Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.
/частина 2/
…
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
/частина 4/
Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
/частина 5/
2. Відповідно до статті 353 Кримінального Процесуального Кодексу України
Перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав потерпілий пам`ятку про права та обов`язки потерпілого, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання
/частина 1/.
Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою - чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу
/частина 2/.
3. Відповідно до частини 2 статті 352 Кримінального Процесуального Кодексу України перед допитом потерпілий складає присягу.
Відповідно до частини 6 статті 352 Кримінального Процесуального Кодексу України потерпілого першим допитує прокурор, (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
Відповідно до частини 7 статті 352 Кримінального Процесуального Кодексу України після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту потерпілого. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
Оцінка суду.
1. Суд відзначає, що наведені покази потерпілий надав у встановленому законом порядку, а саме - під час судового засідання; перед їх дачею він був попередженим про кримінальну відповідальність за дачу заздалегідь неправдивих показів та склав присягу.
Окрім того, під час його допиту усі учасники кримінального провадження, зокрема - захист - мали можливість задати йому запитання, скористатись правом на його перехресний допит та іншим чином переконатись у його добросовісності.
2. Суд також відзначає, що відомості про наявність в потерпілого підстав оговорювати будь-кого з обвинувачених або спотворювати відомі йому обставини по справі в матеріалах справи відсутні, сторони, зокрема - захист - про наявність таких обставин не посилаються.
3. Відзначає суд й те, що жодного належного та допустимого доказу на спростування відомостей, наданих потерпілим, матеріали кримінального провадження не містять та сторони на наявність таких доказів не посилаються.
4. Відзначає суд й те, що покази потерпілого в частині, що аналізується, містять відомості, які можуть використовуватись для встановлення обставин цього кримінального провадження.
Наведене у сукупності доводить, що відомості, надані потерпілим, є належним, допустимим та достовірним доказом, через що можуть використовуватись під час подальшого доказування у справі.
Е……На підтвердження обставин цього кримінального провадження органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням були надані відомості, що отримані під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 .
Джерелом цих відомостей є:
-протокол проведення слідчого експерименту;
-електронні документи, що зберігаються на картці пам`яті;
Зміст наданих суду джерел доказів.
І……У протоколі слідчого експерименту зазначено про таке.
1. Цей слідчий експеримент проводився старшим слідчим слідчого відділу відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 у присутності двох понятих / ОСОБА_27 та ОСОБА_28 ; до проведення цього слідчого експерименту залучався статист; під час проведення слідчого експерименту особою, яка виконувала функції спеціаліста, здійснювалось фіксування його перебігу за допомогою відеокамери "Panasonic HC-V260".
2. У цьому слідчому експерименті ОСОБА_6 брав участь, як свідок.
3. Слідчий експеримент розпочався 02 грудня 2022 року о 12:50 год. у приміщенні відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області.
4. На початку проведення цього слідчого експерименту ОСОБА_6 були роз`яснені його процесуальні права та обов`язки, як свідка, та він був попереджений про кримінальну відповідальність за відмові від давання показань та дачу завідомо неправдивих показань за статтями 384, 385 Кримінального Кодексу України.
Свідкові також був повідомленим про застосування технічних засобів фіксації перебігу відповідної процесуальної дії.
Водночас йому були роз`яснені вимоги частини 3 статті 66 Кримінального Процесуального Кодексу України про його обов`язок не розголошувати відомості про проведення процесуальної дії.
5. До того ж, понятим також були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки, вони були повідомлені про застосування технічних засобів фіксації перебігу відповідної процесуальної дії, а також - вимоги частини 3 статті 66 Кримінального Процесуального Кодексу України про його обов`язок не розголошувати відомості про проведення процесуальної дії.
6. Після цього ОСОБА_6 , як свідок , відповідно до позначок у протоколі, вказав таке /мовою оригіналу/:
«21.11.2022 я закончил работу около 15:45 час.. И на троллейбусе поехал домой. Вышел на ул. 6 Слободская и перед тем, как пойти домой, решил выпить пива. около 16:30 час. я зашел в магазин, расположений на первом этаже моего дома, где заказал бокал пива. В помещении обратил внимание на женщину - ОСОБА_11 ; которая также пила пиво и с посетителями разговаривала. Через минут 30 в магазин зашел ОСОБА_29 ; который взял бокал пива и завел со мной разговор. Затем к нам в разговор присоединилась ОСОБА_11 . Так мы общались около часа. Затем ОСОБА_4 предложил нам выпить еще пива. Взял три бокала пива и мы около 19:00 час. вышли на улицу, где присели на лавочку, расположенную в сквере "Цветочный" недалеко от магазина и стали общаться между собой. Через минут 30, ОСОБА_4 спросил меня, где можно купить сигареты, так как у него закончились. Я сказал, что неподалеку находится супермаркет "АТБ". Мы вдвоем пошли за сигаретами, а ОСОБА_11 осталась на лавочке гас ждать. Вернулись мы примерно через 15-20 минут, было около 20:00 час.. ОСОБА_11 нас ждала на лавочке. мы курили и разговаривали между собой. Я и ОСОБА_11 сидели на лавочке, а ОСОБА_4 стоял напротив. В разговоре, ОСОБА_4 стал предлагать ОСОБА_11 вступить с ним в интимные отношения. Говорил. что снимет деньги, закажет еду. ОСОБА_11 не понравилось предложение ОСОБА_4 , и она грубо отказала ему и показала средний палец. ОСОБА_4 это рассердило, и он, подойдя к ОСОБА_11 , ударил её два раза ладошкой правой руки по голове и один раз кулаком в область лица. Она схватилась руками за лицо и стала говорить, что ей больно. При этом она упала боком с лавки. ОСОБА_4 подошел к ней и стал наносить ногой дары ОСОБА_11 по голове и в область туловища. Точно, сколько он нанес ей ударов ногой, сказать не могу. Я сделал ему замечание, что женщин бить нельзя, но он меня не послушал. Нагнулся над ОСОБА_11 , схватил её за верхнюю часть куртки и стал "шарпать", тянуть на себя, подняв её на ноги. Так они переместились немного в сторону от лавочки, на тротуарную плитку. Придерживая ОСОБА_11 за куртку одной рукой, ОСОБА_4 второй рукой несколько раз ударил по лицу. Затем отпустил и ОСОБА_11 спиной упала на тротуарную плитку и потеряла сознание. ОСОБА_4 наклонился над ней и, руками придерживая за полы куртки, приподнял её и стал "трясти", затем рукой стал давать ей пощечины по лицу. В это время подошли двое мужчин и ОСОБА_4 оставил ОСОБА_11 . Затем взял её под мышки, перетянул, так как она была без сознания, и посадил на лавочку. Из сумочки ОСОБА_11 я забрал телефон и не стал более оставаться, ушел домой."
7. Далі, ОСОБА_6 погодився показати дії учасників події на місці. Після цього - о 12:59 годині - відеозапис слідчого експерименту було призупинено, та всі учасники слідчого експерименту прослідували до місця скоєння злочину - сквер "Квітковий", розташований на перехресті вул. 6-та Слобідська та пр-кт Центральний в м. Миколаєві..
8. З подальших позначок у протоколі вбачається, що о 13 годині 20 хвилин всі учасники слідчого експерименту прибули на територію скверу "Квітковий", розташованого на перехресті вул. 6-та Слобідська та пр-кт Центральний в місті Миколаєві.
9. З подальших позначок у протоколі вбачається, що там ОСОБА_16 продемонстрував, як саме ОСОБА_4 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 21 листопада 2022 року.
10. Далі у протоколі зазначається, що о 13:30 "слідчий експеримент закінчено".
11. У протоколі також зазначалось, що після цього: "Всі учасники слідчого експерименту повернулися до кабінету, де було складено та оформлено протокол слідчого експерименту та учасникам слідчого експерименту було надано відеозапис для огляду".
12. У протоколі також зазначається, що після перегляду відеозапису ОСОБА_16 підтвердив правильність та повноту фіксації його показів.
13. У протоколі також зазначається, що усім учасникам слідчого експерименту був наданий протокол для ознайомлення; після ознайомлення з протоколом ані - зауважень, ані - доповнень до нього від учасників слідчого експерименту не надійшло.
14. У протоколі також зазначається, що до нього додається флеш-накопичувач.
15. Далі у протоколі містяться підписи свідка ОСОБА_16 , понятих, статиста, спеціаліста та слідчого, який провів слідчий експеримент.
ІІ……На наданій суду картці пам`яті містяться, зокрема, два електронні документи:
- ":\PRIVATE\AVCHD\BDMV\STREAM\00000" /надалі - електронний документ 1/
- ":\PRIVATE\AVCHD\BDMV\STREAM\00001" /надалі - електронний документ 2/.
1. Дослідженням Електронного документу 1 встановлено таке.
1.2. Цей документ має hash-cуму "B4D7C20A5196C359CE38ED7753BCF35A" за протоколом MD5.
1.3. Цей електронний документ містить відео-образ перебігу вчинених під час слідчого експерименту дій, що вчинялись у службовому приміщенні, розташованому в приміщенні відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної Поліції України в Миколаївській області.
1.4. Зміст відеообразу, що зафіксований у цьому електронному документі, повністю відповідає змісту відомостей, що викладені в описаному вище протоколі слідчого експерименту в частині, що стосується подій, які відбувались до того моменту, як учасники слідчого експерименту направились до місця вчинення злочину (до 12 години 59 хвилин).
2. Дослідженням Електронного документу 2 встановлено таке.
2.1. Цей документ має hash-cуму "076C6F7B1E3564B2FCD84431E4687771" за протоколом MD5.
2.2. Цей електронний документ містить відео-образ перебігу вчинених під час слідчого експерименту дій, що вчинялись на місці подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження (у період часу з 13:20 до 13:30).
2.3. Зміст відеообразу, що зафіксований у цьому електронному документі, відповідає змісту відомостей, що викладені в описаному вище протоколі слідчого експерименту в частині, що стосується подій, які відбувались у цей період.
Зокрема, з цього відеообразу вбачається, що ОСОБА_16 за допомогою статиста частково відтворив на місцевості перебіг подій, що відбувались за участі ОСОБА_11 , зокрема - кульмінаційний момент цих подій.
Норми права.
1. Відповідно до статті 240 Кримінального Процесуального Кодексу України
З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань /частина 1/
За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу /частина 2/.
До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник /частина 3/.
…
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту /частина 6/.
2. Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у своїй Постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 зробила такі висновки про застосування норм права
"Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК."
У цій же Постанові Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду також зауважила, що
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.
3. Враховує суд також процитовані вище приписи частини 1 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України та відповідні їм настанови судової практики.
Суд враховує також приписи пункту 1 частини 3 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких недопустимим є також докази, що були отриманими з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
4. Суд враховує також висновок про застосування цих норм права, що міститься у Постанові Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі № 162/512/16-к, відповідно до якого:
Зміст [пункту 1 частини 3 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України] вказує на те, що [ця норма] має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
5. Та з огляду на це під час оцінки цього доказу суд враховує процитовані вище приписи статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України, а також - статті 84 цього Кодексу.
Оцінка суду.
І……Наведені приписи діючого законодавства та настанови судової практики доводять таке.
1. Пунктом 1 частини 3 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачене порушення порядку отримання доказів, зміст яких полягає в отриманні відомостей від свідка, який в подальшому був визнаний обвинуваченим чи підозрюваним у цьому кримінальному провадженні.
Визначаючи зміст цього порушення, суд враховує таке
1.1. Фактичні данні від особи можуть бути отриманими, зокрема:
-з відомостей, наданих нею під час допиту /з її показань/;
-з відомостей, наданих нею під час проведення слідчого експерименту /з документу - протоколу слідчої дії/
При цьому в останньому випадку такі відомості не є самостійним доказом, але - лише складовою належної процедури проведення відповідного слідчого експерименту.
1.2. У процитованих вище приписах пункту 1 частини 3 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України, у разі їх буквального тлумачення, йдеться про отримання фактичних даних з самостійного джерела доказів - показань.
1.3. В той же час очевидним є те, що, запроваджуючи цю норму, законодавець мав на увазі не обмеження у застосуванні самої по собі процедури отримання відомостей від особи /процедуру її допиту/, але - обмеження у використанні для мети доказування відомостей, отриманих від особи, коли та формально перебувала у статусі, який не відповідає її фактичному статусу.
Таке, в свою чергу, доводить, що за цією нормою обмеженню підлягає використання отримання від такої особи й відомостей, що отримані внаслідок іншої правової процедури /зокрема - під час проведення слідчого експерименту/.
Таке доводить, що передбаченим у пункті 1 частини 3 статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України порушенням порядку отримання доказів слід визнавати отримання будь-яких доказів з відомостей наданих особою в якості свідка, якщо вона в подальшому була визнаною підозрюваним або обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні.
2. Далі, конструкція статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України доводить, що приписи частини 1 цієї статті є загальною нормою по відношенню до спеціальних, зокрема - до приписів частини 3 цієї статті.
Таке, з огляду на процитовані вище дороговкази, що містяться у Постанові Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі № 162/512/16-к, доводить, що за наявності такого порушення доказ визнається недопустимим лише у разі, якщо він був отриманим внаслідок дій щодо отримання від особи відомостей всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття.
ІІ……З огляду на таке суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
1. Складовою фактично застосованої під час його проведення правової процедури є отримання відомостей від ОСОБА_6 ..
При цьому під час отримання таких відомостей тому був наданий статус свідка.
2. Прогнозовано, таке було пов`язане із окремим розслідуванням матеріалів відносно нього, яке /окреме розслідування/, як доведено вище, є штучним.
З огляду на таке суд нагадує, що, як доведено вище, в межах кримінального провадження, що наразі розглядається, під час оцінки доказів слід виходити з того, що статус його учасників протягом усього часу розслідування обставин, що є його предметом, є єдиним та від віднесення відповідної процесуальної дії до того чи іншого провадження не залежить.
Нагадує суд також, що в межах кримінального провадження, що наразі розглядається, ОСОБА_6 має статус обвинуваченого.
Отже, в цьому випадку під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 порядок отримання такого доказу був порушеним.
ІІІ……Вирішуючи питання про вплив допущеного порушення на результати проведеного слідчого експерименту, суд враховує таке.
Внаслідок проведення слідчого експерименту, результати якого аналізуються, були отримані відомості про протиправну діяльність ОСОБА_4 , але - не самого ОСОБА_6 .
За такого отримання таких відомостей не суперечить праву ОСОБА_6 на мовчання та його свободу від самовикриття
Отже, вказане порушення підстави для визнання результатів слідчого експерименту недопустимим доказом не утворює.
IV……Далі суд, відповідно до дороговказів, що запроваджені у Постанові Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду під час розгляду справи № 740/3597/17, відзначає таке.
1. Інші (окрім порядку залучення особи до слідчої дії) сутнісні компоненти правової процедури слідчого експерименту в цьому випадку були дотриманими.
Так, слідчий експеримент за участі ОСОБА_6 був проведений з дотриманням встановленої процедури, а саме - слідчими з дотриманням вимог статті 240 Кримінального Процесуального Кодексу України, за участі понятих та статиста; хід проведення слідчого експерименту фіксувався за допомогою технічних засобів та у протоколі, за наслідками проведення слідчого експерименту був складений протокол, який був підписаний усіма учасниками слідчої дії.
2. Суд також відзначає, що під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 той не тільки надавав певні відомості, але також вчиняв інші дії з метою уточнення відомостей, які мають значення для цього кримінального провадження, пов`язані із відтворенням обставин, що підлягають встановленню в межах цього кримінального провадження.
3. Відзначає суд й те, що до проведення слідчого експерименту були залучені поняті, чим були створені необхідні умови для найбільш об`єктивного й правильного проведення слідчого експерименту із тим, щоб ця слідча дія була проведена з дотриманням прав та свобод його учасників, а також - із тим, щоб результати проведення цієї слідчої дії були достовірними.
4. Необхідні умови для найбільш об`єктивного й правильного проведення слідчого експерименту були створені також внаслідок застосування під час проведення цієї слідчої дії технічних засобів для фіксації її перебігу.
Наведене у сукупності не дозволяє вважати самі по собі обставини проведення цього слідчого експерименту такими, що унеможливлюють їх використання під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
Є……На підтвердження обставин вчинення цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали суду результати впізнання ОСОБА_4 ОСОБА_6 під час досудового розслідування.
Джерелом відомостей про такі результати є протокол пред`явлення ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 22 листопада 2022 року.
І…….Зміст наданого суду джерела доказів зводиться до такого.
1. Протокол пред`явлення ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 22 листопада 2022 року являє собою бланк, надрукований барвником чорного кольору, до відповідних граф якого від руки барвником синього кольору вписані відповідні змісту бланку відомості.
2. З тексту протоколу від 29 листопада 2022 року пред`явлення ОСОБА_37 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками вбачається таке.
2.1. Ця слідча дія проводилась слідчим Слідчого Відділу Відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_38 22 листопада 2022 року у період часу з 18:55 години до 19:20 години.
2.2. Ця слідча дія проводилась за участю двох понятих, яким перед початком проведення слідчої дії були роз`яснені їх права та обов`язки.
2.3. Технічні засоби під час проведення цієї слідчої дії не застосовувались.
2.4. Особою, яка впізнає, був ОСОБА_16 , який під час проведення цієї слідчої дії перебував у статусі свідка.
2.5. З подальших позначок у протоколі вбачається таке.
(а) Слідчий "провів пред`явлення для впізнання наступних скріплених печаткою ВП № 1 МРУП фотознімків громадян".
(б) Далі, у протоколі містяться фотографії чотирьох осіб, одна з яких (під номером 1) є фотографією ОСОБА_4 , які наклеєні, прошиті, та скріплені печаткою.
(в) Далі у протоколі зазначається таке:
"Перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_6 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.
На запитання слідчого свідок ОСОБА_6 відповів, що зможе впізнати чоловіка, який, перебуваючи 21.11.2022 о 17:30 год. біля магазину "Живе пиво" за адресою: м. Миколаїв, вул. 6 Слобідська, 11, наносив тілесні ушкодження невідомій жінці, а саме декілька ударів долонями та декілька ударів ногою в область голови.
Впізнає чоловіка за зовнішніми рисами обличчя"
(г) Далі протокол містить позначки про те, що:
"Свідок попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і (потерпілий) за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України".
Ці позначки скріплені підписом ОСОБА_6 .
2.6. Далі у протоколі зазначається:
"На запитання, чи впізнає він (вона) когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_6 заявив (ла), що впізнає чоловіка на фото № 1, який 21.11.2022 о 17:30 год. біля магазину "Живе пиво" за адресою: м. Миколаїв, вул. 6 Слобідська, 11, де наніс тілесні ушкодження невідомій жінці, а саме декілька ударів долонями та декілька ударів ногою в область голови ".
У протоколі також наводяться ознаки, за якими ОСОБА_6 впізнав ОСОБА_4 .
2.7. Протокол містить позначки про ознайомлення із ним ОСОБА_6 , зауважень до протоколу той не мав.
3. Протокол підписаний ОСОБА_6 , понятими та слідчим.
ІІ……Оцінюючи ці докази, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.
1. Перш за все, суд враховує процитовані вище приписи статей 84, 93 та 99; статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Далі суд враховує, що відповідно до статті 228 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи
/частина 1/.
Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються
/частина 2/
Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала
/частина 3/
За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання
/частина 6/
Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню
/частина 7/
3. Відповідно до частини 1 статті 231 Кримінального Процесуального Кодексу України
Про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу … або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу …
4. Враховує суд також процитовані вище висновки щодо застосування норм права, що містяться в Постанові Об`єднаної Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17
5. Суд враховує також процитовані вище приписи статті 87 Кримінального Процесуального Кодексу України та відповідні їм дороговкази щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості, що містяться у згаданих вище висновках про застосування норм права, сформульованих у Постановах Верховного Суду:
-від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17;
-від 18 травня 2021 року у справі № 162/512/16-к
ІІІ......Наведені приписи діючого законодавства та настанови судової практики доводять таке.
1. Правовідносини, що розглядались Об`єднаною Палатою Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду під час розгляду справи № 740/3597/17 та ті, що виникли в зв`язку з дослідженням цих доказів:
-мають спільного суб`єкта - слідчого органу досудового розслідування;
-виникають із приводу тотожного об`єкту, а саме - відносин, що виникають в зв`язку із збиранням органами досудового розслідування доказів у кримінальному провадженні, шляхом проведення слідчих дій.
Відмінністю між цими правовідносинами видаються їх предмет - процесуальна дія, а за такого - й норми права, що регулюють проведення відповідної слідчої дії.
В той же час, стаття 223 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає загальні вимоги до всіх без виключення слідчих дій. Таке дає підстави стверджувати, що законодавцем закріплені уніфіковані вимоги до проведення слідчих дій та оцінці їх результатів.
Та висновки Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду у справі № 740/3597/17 стосуються не особливостей проведення певної слідчої дії, але - орієнтирів щодо оцінки результатів слідчої дії.
Отже, відносини, що розглядались у справі № 740/3597/17 та ті, що виникли в зв`язку з дослідженням в межах цього кримінального провадження протоколів пред`явлення ОСОБА_39 для впізнання, є подібними. Таке означає, що висновки щодо застосування норм права, викладені у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, підлягають застосуванню під час оцінки цих доказів.
2. Системний аналіз приписів діючого законодавства, що регулюють проведення пред`явлення особи для впізнання, та орієнтири щодо оцінки результатів цієї слідчої дії, що запроваджені у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, доводять таке.
2.1. Пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча (розшукова) дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких, зокрема, свідок сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події.
Сутність цієї дії полягає в тому, що під час її проведення шляхом виділення та порівняння найбільш характерних ознак та особливостей ідеального образу, який зберігається в пам`яті особі, яка впізнає, та зображення такого об`єкту на фотознімку відбувається встановлення тотожності, подібності або відмінності такого ідеального образу із пред`явленою для впізнання особою.
Загальна мета пред`явлення для впізнання полягає в отриманні доказів, які являють собою висновок одного з учасників процесу про результати проведеної ним ідентифікації - тотожності, схожості або відмінності осіб, представлених для ознайомлення, з ознаками особи, що збереглись в його пам`яті.
Іншими словами, легітимною метою пред`явлення особи для впізнання є ототожнення такої особи з тією, яка сприймалась за відповідних обставин особою, яка впізнає.
2.2. Нормативна модель пред`явлення для впізнання передбачає безпосередню участь особи, яка впізнає, у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме - у ототожненні особи, яку вона сприймала за відповідних обставин, з особою, яка пред`являється. Шляхами досягнення мети пред`явлення для впізнання є сукупність передбачених статтею 288 Кримінального Процесуального Кодексу України дій, яка є гарантією достовірності результатів слідчої дії. Результат пред`явлення для впізнання оформлюється протоколом.
2.3. При цьому отримання від особи, яка впізнає, відомостей про обставини, за яких вона, сприймала іншу особу, під час проведення пред`явлення для впізнання діючим законодавством не передбачене взагалі
Відповідно до орієнтирів, запроваджених у Постанові Верховного Суду у справі № 740/3597/17, отримання від особи, яка впізнає, відомостей про обставини, за яких вона, сприймала іншу особу, слід розцінювати лише як складову належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - пред`явлення для впізнання - не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні частини 2 статті 84 та пункту 3 частини 2 статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України є документом.
IV……Суд враховує також, що, як доведено вище:
-отримання будь-яких доказів з відомостей наданих особою в якості свідка, якщо вона в подальшому була визнаною підозрюваним або обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні є порушенням встановленого законом порядку збирання доказів;
-за наявності такого порушення доказ визнається недопустимим лише у разі, якщо він був отриманим внаслідок дій щодо отримання від особи відомостей всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття.
V......Таке дозволяє оцінити надані органами досудового розслідування відомості таким чином.
1. Перш за все суд відзначає, що результатом проведення пред`явлення для впізнання, за наслідками якого був складений вказаний протокол, є висновок ОСОБА_6 про результати проведеної ним ідентифікації - тотожності особи, фотографія якої поруч з іншими була представленою йому для впізнання, з ознаками особи, яка заподіяла тілесні ушкодження ОСОБА_11 , що збереглись в його / ОСОБА_6 / пам`яті.
Іншими словами, під час цієї слідчої дії ОСОБА_6 вказав на ОСОБА_4 , як на особу, яка заподіяла тілесні ушкодження ОСОБА_11 .
За такого, метою проведення цієї слідчої дії поза розумним сумнівом полягала в отриманні такого висновку, як доказу.
2. З огляду на таке суд відзначає, що вирішальною складовою фактично застосованої під час проведення цього впізнання правової процедури є отримання відомостей від ОСОБА_6 .
При цьому під час отримання таких відомостей тому був наданий статус свідка.
Прогнозовано, таке було пов`язане із окремим розслідуванням матеріалів відносно нього, яке /окреме розслідування/, як доведено вище, є штучним.
З огляду на таке суд нагадує, що, як доведено вище, в межах кримінального провадження, що наразі розглядається, під час оцінки доказів слід виходити з того, що статус його учасників протягом усього часу розслідування обставин, що є його предметом, є єдиним та від віднесення відповідної процесуальної дії до того чи іншого провадження не залежить.
Нагадує суд також, що в межах кримінального провадження, що наразі розглядається, ОСОБА_6 має статус обвинуваченого.
Отже, в цьому випадку під час проведення впізнання за участі ОСОБА_6 порядок отримання такого доказу був порушеним.
3. Вирішуючи питання про вплив допущеного порушення на результати проведеного слідчого експерименту, суд враховує, що внаслідок проведення впізнання, результати якого аналізуються, були отримані відомості про протиправну діяльність ОСОБА_4 , але - не самого ОСОБА_6 .
За такого отримання таких відомостей не суперечить праву ОСОБА_6 на мовчання та його свободу від самовикриття
Отже, вказане порушення підстави для визнання результатів слідчого експерименту недопустимим доказом не утворює.
4. Далі суд відзначає, що зміст наданого протоколу доводить, що для отримання результатів слідчої дії слідчим були виконані передбачені статтею 288 Кримінального Процесуального Кодексу України дії, що призначені для гарантування достовірності результатів слідчої дії.
Наведене у сукупності не дозволяє вважати самі по собі обставини проведення цього впізнання такими, що унеможливлюють їх використання під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
Мотиви неврахування окремих доказів.
А…… На підтвердження обставин, цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали відомості, що містяться у таких джерелах:
-відповіді на запит;
-електронних документах, що містяться на диску "VIDEX DVD-R 16X"
-документі під назвою "Протокол огляду відеозапису";
-постанові про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження
Зміст наданих суду джерел доказів
І......У наданій суду відповіді на запит зазначається про таке.
1. Вона є адресованою старшому слідчому відділення поліції № 1 Миколаївського РУП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_17 .
2. Вона є відповіддю на запит № 8487/51/5-2022 від 28.11.2022.
3. Далі у цій відповіді констатується, що слідчому:
"надається копії записів з камер відеоспостереження, за 21.11.2022 року, що розміщені в приміщенні будівлі магазину-кафетерію, за адресою: пр-кт Центральний, 200 в м. Миколаєві на цифровому носії (диску для лазерних систем зчитування " VIDEX DVD-R 16X").
4. Ця відповідь підписана фізичною особою-підприємцем ОСОБА_40 .
5. До цієї відповіді додані вказаний у ній диск, а також - документ, що підтверджує право ОСОБА_40 на здійснення господарської діяльності.
ІІ......На наданому суду диску "VIDEX DVD-R 16X" міститься два електронних документи:
-документ під назвою " IMG_1307 ";
-документ під назвою " IMG_1312 "
Дослідженням змісту вказаних електронних документів під час судового розгляду кримінального провадження встановлено, що кожен з цих документів містить відеообраз перебігу подій, що відбувались в приміщенні магазину-кафетерію "BEER"
ІІІ......У документі під назвою "Протокол огляду відеозапису" зазначається про таке.
1. Огляд проводився 28 листопада 2022 року у період часу з 16:00 год. до 16:40 год.
2. Огляд проводився старшим слідчим СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_17 без участі інших осіб.
3. Огляд проводився в зв`язку із здійсненням кримінального провадження № 12022152020001316.
4. Предметом огляду виступав "диск для лазерних систем зчитування "VIDEX DVD-R 16X""
5. Далі у протоколі описаний зміст кожного з електронних документів, що зберігаються на ньому.
При цьому опис супроводжується наочними образами візуальних форм зображень, що спостерігаються під час дослідження відповідних електронних документів.
6. Протокол огляду містить підпис слідчого ОСОБА_17 .
ІV......З постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 28 листопада 2022 року вбачається, що 28 листопада 2022 року старший слідчий відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 визнала згаданий диск "VIDEX DVD-R 16X" речовим доказом та ухвалила про його зберігання у матеріалах кримінального провадження.
Норми права.
1. Під час оцінці відомостей, що містяться у цих джерелах, суд перш за все враховує процитовані вище приписи статей 93 та 86 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Суд враховує також приписи статті 2451 Кримінального Процесуального Кодексу України /яка набула чинності 22 березня 2022 року та підлягала застосуванню під час здійснення цього кримінального провадження/, відповідно до яких
Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису полягає в одержанні слідчим, прокурором від особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, необхідних для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, копій фото- або кінозйомки, відеозапису, здійснених у публічно доступних місцях, у тому числі в автоматичному режимі, за виключенням місць, що відносяться до приватних помешкань осіб.
/частина 1/
Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється на підставі постанови слідчого, прокурора та, за необхідності, за участю спеціаліста.
/частина 2/
Для здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису особі, яка є власником або володільцем відповідних приладів або засобів, пред`являється постанова слідчого, прокурора.
/частина 3/
Постанова слідчого, прокурора про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису повинна містити:
1.найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2.відомості про власника або володільця відповідних приладів або засобів;
3.період часу, за який має бути здійснено зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису.
/частина 4/
Зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису здійснюється у присутності слідчого, прокурора шляхом самостійного копіювання особою, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, або копіювання такою особою за участю спеціаліста відповідних записів на носії, які надаються слідчим, прокурором. Надання таких копій на носіях, особи, яка є власником або володільцем відповідних приладів та засобів, здійснюється за бажанням такої особи.
/частина 5/
Про здійснення зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.
/частина 6/
3. Суд враховує також приписи частини 3 статті 104 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких
Протокол складається з:
1) вступної частини ...
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
-послідовність дій;
-отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
-вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;
-виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації;
Оцінка суду.
І......Вирішуючи питання про можливість використання під час подальшого доказування відомостей, що зафіксовані в електронних документах, які зберігаються на оптичному диску "VIDEX DVD-R 16X", суд враховує таке.
1. Оптичний диск "VIDEX DVD-R 16X" та електронні документи, що зберігаються на ньому, були отримані внаслідок ініціативної діяльності органів досудового розслідування, що поза розумним сумнівом доводиться наведеним вище змістом "відповіді на запит".
2. При цьому як зміст наведеної вище відповіді на запит, так й - зміст електронних документів, що зберігаються на вказаному диску, поза розумним сумнівом доводить, що відомості, що містяться у згаданих документах, є нічим іншим, як копією відеозапису, здійсненого у приміщенні магазину-кафетерію "BEER" в автоматичному режимі.
3. З огляду на таке, відповідно до процитованих вище приписів 2451 Кримінального Процесуального Кодексу України за такого їх отримання мало бути здійсненим лише на підставі постанови прокурора; про їх отримання обов`язково мав бути складеним відповідний протокол, у якому мали б бути вказані послідовність дій, внаслідок яких були отримані копії відеозапису, а також - про спосіб ідентифікації отриманих електронних документів.
Проте, в межах цього кримінального провадження передбачений цією нормою порядок отримання цього доказу був повністю порушеним.
4. Прогнозовано, під час отримання цих доказів органи досудового розслідування та публічне обвинувачення керувались приписами частини 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до якого сторона обвинувачення має право отримувати докази, зокрема, шляхом витребування речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок.
Але з обґрунтованістю такого підходу погодитись неможливо за такого.
4.1. Так, копія відеозапису, здійсненого у приміщенні магазину-кафетерію "BEER" в автоматичному режимі, вочевидь не є річчю, висновком або актом ревізії.
4.2. Не є вона й "відомостями", як такими, адже у ній "відомості" формалізовані.
4.3. Поза розумним сумнівом, за певних умов ця копія може бути віднесеною до документів.
Але з цього приводу суд нагадує, що відповідно до процитованих вище приписів статті 99 Кримінального Процесуального Кодексу України документом є спеціально створений з метою збереження інформації об`єкт.
З огляду на це суд відзначає наступне.
(а) Цей документ не є створеним власником відповідного приладу під час здійснення його діяльності.
За такого копія відеозапису, здійсненого у приміщенні магазигу-кафетерію "BEER" в автоматичному режимі, не може набути передбачених у статті 99 Кримінального Кодексу України ознак документу внаслідок самих по собі дій власника відповідного технічного приладу.
(б) Далі, суд відзначає, що порядок "спеціального створення" для мети досудового розслідування копії відеозапису, здійсненого у приміщенні магазину-кафетерію "BEER" в автоматичному режимі, є спеціально передбаченим у статті 2451 Кримінального Процесуального Кодексу України.
Отже, внаслідок недотримання такої процедури ця копія ознак документу не набуває.
Наведене доводить, що в цьому випадку обраний органом досудового розслідування порядок отримання копії відеозапису, здійсненого у приміщенні магазину-кафетерію "BEER" в автоматичному режимі не дозволяє використовувати цю копію, як доказ у кримінальному провадженні.
Отже, відомості, що зафіксовані в електронних документах, які зберігаються на оптичному диску "VIDEX DVD-R 16X" не були отримані в порядку, передбаченому Кримінальним Процесуальним Кодексом України.
Отже, вони не набули передбаченої у статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України ознаки допустимості.
З огляду на таке вони не можуть використовуватись для мети доказування у цьому кримінальному провадженні.
ІІ......Що ж стосується відомостей, що містяться у документі під назвою "Протокол огляду відеозапису", то ці відомості походять безпосередньо від відомостей, що зафіксовані в електронних документах, які зберігаються на оптичному диску "VIDEX DVD-R 16X".
Відповідно до доктрини "плодів отруєного дерева" за такого відомості, що містяться у цьому документі, також є недопустимими доказами, через що не можуть використовуватись для мети доказування у цьому кримінальному провадженні.
Б……На підтвердження обставин вчинення цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали суду результати впізнання кожного з обвинувачених під час досудового розслідування.
Джерелом відомостей про такі результати є:
-протокол пред`явлення ОСОБА_42 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2022 року;
-протокол пред`явлення ОСОБА_37 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2022 року;
-протокол пред`явлення ОСОБА_43 обвинуваченого ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками від 08 грудня 2022 року;
І……Зміст наданих суду джерел доказів зводиться до такого.
1. Протокол пред`явлення ОСОБА_42 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2022 року являє собою бланк, надрукований барвником чорного кольору, до відповідних граф якого від руки барвником синього кольору вписані відповідні змісту бланку відомості.
З тексту протоколу від 29 листопада 2022 року пред`явлення ОСОБА_42 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками вбачається таке.
1.1. Ця слідча дія проводилась слідчим Слідчого Відділу Відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 29 листопада 2022 року у період часу з 10:50 години до 11:15 години.
1.2. Ця слідча дія проводилась за участю двох понятих, яким перед початком проведення слідчої дії були роз`яснені їх права та обов`язки.
1.3. Технічні засоби під час проведення цієї слідчої дії не застосовувались.
1.4. Особою, яка впізнає, був ОСОБА_42 .
1.5. З подальших позначок у протоколі вбачається таке.
(а) Слідчий "провів пред`явлення для впізнання наступних скріплених печаткою Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області фотознімків громадян".
(б) Далі, у протоколі містяться фотографії чотирьох осіб, одна з яких (під номером 2) є фотографією ОСОБА_4 , які наклеєні, прошиті, та скріплені печаткою.
(в) Далі у протоколі зазначається таке:
"Перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_42 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.
На запитання слідчого свідок ОСОБА_42 відповів, що зможе впізнати по фото чоловіка, який 21.11.22 в сквері "квітковий", розташованому на перетині вул. 6-та Слобідська та пр. Центральний в м. Миколаєві, нахилившись над непритомною жінкою, "тряс" її та казав, щоб вона не прикидалась. Сам він сказав, що вдарив жінку і вона невтримавшись на ногах впала і вдарилася головою".
(г) Далі протокол містить позначки про те, що:
"Свідок попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і (потерпілий) за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України".
Ці позначки скріплені підписом ОСОБА_42 .
1.6. Далі у протоколі зазначається:
"На запитання, чи впізнає він (вона) когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_42 заявив (ла), що впізнає вище зазначеного чоловіка на фото під № 2. Вказаний чоловік "тряс" жінку за поли куртки та говорив щоб вона не прикдалась. Сказав, що саме він вдарив її і вона впала ".
У протоколі також наводяться ознаки, за якими ОСОБА_42 впізнав ОСОБА_4 .
1.7. Протокол містить позначки про ознайомлення із ним ОСОБА_42 , зауважень до протоколу той не мав.
1.8. Протокол підписаний ОСОБА_42 , понятими та слідчим.
2. Протокол пред`явлення ОСОБА_37 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2022 року являє собою бланк, надрукований барвником чорного кольору, до відповідних граф якого від руки барвником синього кольору вписані відповідні змісту бланку відомості.
З тексту протоколу від 29 листопада 2022 року пред`явлення ОСОБА_37 обвинуваченого ОСОБА_4 для впізнання за фотознімками вбачається таке.
2.1. Ця слідча дія проводилась слідчим Слідчого Відділу Відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 29 листопада 2022 року у період часу з 10:25 години до 10:40 години.
2.2. Ця слідча дія проводилась за участю двох понятих, яким перед початком проведення слідчої дії були роз`яснені їх права та обов`язки.
2.3. Технічні засоби під час проведення цієї слідчої дії не застосовувались.
2.4. Особою, яка впізнає, був ОСОБА_37 .
2.5. З подальших позначок у протоколі вбачається таке.
(а) Слідчий "провів пред`явлення для впізнання наступних скріплених печаткою Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області фотознімків громадян".
(б) Далі, у протоколі містяться фотографії чотирьох осіб, одна з яких (під номером 3) є фотографією ОСОБА_4 , які наклеєні, прошиті, та скріплені печаткою.
(в) Далі у протоколі зазначається таке:
"Перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_37 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.
На запитання слідчого свідок ОСОБА_37 відповів, що зможе впізнати по фото чоловіка, який 21.11.22 в сквері "квітковий", розташованому на перетині вул. 6-та Слобідська та пр. Центральний в м. Миколаєві, "тряс" жінку, яка знаходилась без свідомості та лежала на тротуарній плитці. Казав їй, щоб вона не прикидалась. біля обличчя жінки на тротуарній плитці бачив п`ятна темно-бурого кольору, схожі на кров ".
(г) Далі протокол містить позначки про те, що:
"Свідок попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і (потерпілий) за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України".
Ці позначки скріплені підписом ОСОБА_37 .
2.6. Далі у протоколі зазначається:
"На запитання, чи впізнає він (вона) когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_37 заявив (ла), що впізнає чоловіка, зображеного на фото під № 3. саме цей чоловік 21.11.2022 знаходився в сквері "квітковий", розташованому на перетині вул. 6-та Слобідська та пр-та Центральний в м. Миколаєві, тримав жінку за верхню частину куртки та "тряс" її. Жінка була без свідомості".
У протоколі також наводяться ознаки, за якими ОСОБА_37 впізнав ОСОБА_4 .
2.7. Протокол містить позначки про ознайомлення із ним ОСОБА_37 , зауважень до протоколу той не мав.
2.8. Протокол підписаний ОСОБА_37 , понятими та слідчим.
3. Протокол пред`явлення ОСОБА_54 обвинуваченого ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками від 08 грудня 2022 року являє собою бланк, надрукований барвником чорного кольору, до відповідних граф якого від руки барвником синього кольору вписані відповідні змісту бланку відомості.
З тексту протоколу від 08 грудня 2022 року пред`явлення ОСОБА_54 обвинуваченого ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками вбачається таке.
3.1. Ця слідча дія проводилась слідчим Слідчого Відділу Відділення поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 08 грудня 2022 року у період часу з 10:00 години до 10:25 години.
3.2. Ця слідча дія проводилась за участю двох понятих, яким перед початком проведення слідчої дії були роз`яснені їх права та обов`язки.
3.3. Технічні засоби під час проведення цієї слідчої дії не застосовувались.
3.4. Особою, яка впізнає, був ОСОБА_54 .
3.5. З подальших позначок у протоколі вбачається таке.
(а) Слідчий "провів пред`явлення для впізнання наступних скріплених печаткою Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області фотознімків громадян".
(б) Далі, у протоколі містяться фотографії чотирьох осіб, одна з яких (під номером 3) є фотографією ОСОБА_6 , які наклеєні, прошиті, та скріплені печаткою.
(в) Далі у протоколі зазначається таке:
"Перед пред`явленням особи для впізнання у свідка ОСОБА_43 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.
На запитання слідчого свідок ОСОБА_43 відповів, що зможе впізнати чоловіка, який 22.11.22 прийшов до нього в магазин та запропонував купити у нього мобільний телефон марки "Самсунг" в чохлі-книжці".
(г) Далі протокол містить позначки про те, що:
"Свідок попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і (потерпілий) за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України".
Ці позначки скріплені підписом ОСОБА_43 .
3.6. Далі у протоколі зазначається:
"На запитання, чи впізнає він (вона) когось з осіб зображених на фотознімках, ОСОБА_43 заявив (ла), що впізнає на фотознімкі під № 3 чоловіка, у якого він 22.11.2022 купив мобільний телефон марки "Самсунг" у чохлі-книжці синього кольору за 1.000 грн. ".
У протоколі також наводяться ознаки, за якими ОСОБА_43 впізнав ОСОБА_6 .
3.7. Протокол містить позначки про ознайомлення із ним ОСОБА_43 , зауважень до протоколу той не мав.
3.8. Протокол підписаний ОСОБА_43 , понятими та слідчим.
.
ІІ……Оцінюючи ці докази, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.
1. Перш за все, суд враховує процитовані вище приписи статей 84, 93 та 99; статті 95 та 228, 231 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Враховує суд також процитовані вище висновки щодо застосування норм права, що містяться в Постанові Об`єднаної Палата Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17.
ІІІ......Під час оцінки результатів слідчих дій, що аналізуються, суд спирається також на наведене вище усвідомлення сутності, мети, нормативної моделі пред`явлення особи для впізнання та значення відомостей, що надаються особою, яка впізнає, під час відповідної слідчої дії.
ІV......Таке дозволяє оцінити надані органами досудового розслідування відомості таким чином.
1. ОСОБА_42 , ОСОБА_37 , ОСОБА_43 під час судового розгляду кримінального провадження безпосередньо судом не допитувались, про допит будь-кого з них у суді сторони, зокрема - обвинувачення - зрештою не просили.
Посилання про обставини, за яких в пам`яті кожного з них збереглись ознаки обвинувачених, що містяться у відповідних протоколах пред`явлення особи для впізнання, не мають в суді доказового значення, адже, як доведено вище, не є самостійним джерелом доказів, але є лише свідченнями дотримання/недотримання під час проведення пред`явлення для впізнання відповідної правової процедури. Результат же пред`явлення для впізнання встановлення відомостей, за яких особа, яка впізнає, раніше сприймала іншу особу, не передбачає.
Інших відомостей про такі обставини матеріали кримінального провадження не містять, сторони, зокрема - обвинувачення - про наявність таких відомостей не посилаються.
Отже, відомості щодо обставин, за яких ознаки обвинувачених збереглись в пам`яті ОСОБА_42 , ОСОБА_37 або ОСОБА_43 судом не отримувались.
З огляду на таке, суд вважає обставини, за яких ознаки обвинувачених сприймались кожним з вказаних свідків, невстановленими.
2. Таке, не дозволяє прийти до висновку про те, що обставини, за яких ознаки обвинувачених збереглись у пам`яті ОСОБА_42 , ОСОБА_37 або ОСОБА_43 , мають відношення до цього кримінального провадження.
За такого відомості, що містяться в протоколах пред`явлення кожному з них обвинувачених для впізнання за фотознімками, суд вважає такими, що не відповідають закріпленій у статті 85 Кримінального Процесуального Кодексу України вимозі щодо належності доказів.
З огляду на таке результати цих дій не можуть використовуватись під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
В......На підтвердження обставин цього кримінального провадження органи досудового розслідування та публічне обвинувачення надали документ під назвою "Виписка з журналу реєстрації травм кримінального характеру".
Зміст наданих суду джерел доказів.
1. Наданий документ являє собою лист формату А4, який містить у собі друкований бланк у графи якого вписані відомості барвником чорного кольору.
2. У своїй сукупності друкований бланк та вписані в нього відомості утворюють текст такого змісту:
"21.11.2022 р. о 21:57 до ЛШМД м. Миколаєва, бригадою № 24 швидкої допомоги звернувся (доставлений) невідому жінку, 40 років, що мешкає: м. Миколаїв, вул. невідомо. Попередній діагноз: субдуральна гематома, зарита черепно-мозкова травма, без свідетелей. Обставини отримання тілесних ушкоджень: невідома доставлена бригадою швидкої допомоги з скверу, що розташований по АДРЕСА_4 . Подальше направлення: нейрохірургія, операційне відділення"
3. Під цим текстом містяться:
-напис: "Виписку зробив: Ст. слідчий СВ ВП № 1 МРУП Головного управління національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_60 ";
-підпис;
Норми права.
1. Під час оцінки цього документу суд враховує наведені вище приписи статей 93, 99 Кримінального Процесуального Кодексу України.
2. Суд враховує також вимоги Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року № 1000/5, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015 року за номером 736/27181 /надалі - Правил діловодства/, якими встановлено таке.
2.1. Витяг - це засвідчена копія частини тексту службового документу /абзац 6 пункту 2 розділу 1/
2.2. Установа має право засвідчувати копії документів, що створюються в ній, за винятком копій документів, які відповідно до законодавства потребують засвідчення в нотаріальному порядку /пункту 2 розділу 11/
2.3. Копії документів інших установ можуть виготовлятися і засвідчуватися установою в таких випадках:
- на вимогу судових та інших правоохоронних органів;
- для внутрішнього використання в установі (під час вирішення питань щодо прийняття громадян на роботу, навчання, засвідчення їх трудових, житлових та інших прав у взаємовідносинах з установою). Наприклад, установа може виготовити і засвідчити копію диплома працівника, яка потім буде підшита до його особової справи.
/пункт 3 розділу 11/
2.4. Копія набуває юридичної сили лише у разі її засвідчення в установленому порядку.
Напис про засвідчення копії документа складається зі слів «Згідно з оригіналом», найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії та проставляється нижче реквізиту документа «Підпис»
...
Напис про засвідчення копії скріплюється печаткою установи (без зображення герба) або печаткою структурного підрозділу (служби діловодства, служби кадрів, бухгалтерії тощо) установи (за наявності).
/пункт 8 розділу 11/
Оцінка суду.
1. З огляду на наведені приписи діючого законодавства суд, стосовно документу, що аналізується, відзначає, що він є витягом /тобто - копією частини документу/ з документу, який не складався в відділенні поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
2. За такого посадова особа цієї установи, зокрема - слідчий - не мав права щодо його посвідчення, а здійснення слідчим такого посвідчення не тягне набуття цим документом юридичної сили /тобто - статусу документу/
Засвідчувального напису ж, зробленого компетентною посадовою особою установи, що видала документ, з якого зроблений витяг, а також - печатки такої установи - наданий суду "витяг" не містить.
Отже, наданий суду "витяг" не є належним чином створеним з метою збереження інформації, з огляду на що - не набув статусу "документу", як джерела доказів, в сенсі статей 99, 84 Кримінального Процесуального Кодексу України.
3. До того ж, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про жодну слідчу дію, внаслідок якої органи досудового розслідування отримали інформацію, що міститься у вказаному "Витягу"; сторони, зокрема - обвинувачення - про наявність таких відомостей не посилаються.
Не містять матеріали кримінального провадження й відомостей про те, що такі відомості були отриманими органами досудового розслідування в інший з передбачених у частині 2 статті 93 Кримінального Процесуального Кодексу України спосіб.
Отже, вказана інформація органами досудового розслідування була отримана всупереч встановленого законом порядку.
Наведене у сукупності доводить, що відомості вказаної "Виписка з журналу реєстрації травм кримінального характеру" є недопустимим доказом, з огляду на що не можуть використовуватись під час подальшого доказування у справі.
Оцінка наданих суду доказів у їх сукупності.
А……Оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.
1. Відповідно до статті 62 Конституції України, статті 17 Кримінального Процесуального Кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
2. Верховний Суд у своїй Постанові від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к (провадження № 51-597км17) зазначив, що:
"При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…
4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. …
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставини лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення, поза розумним сумнівом, недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Б……Перш за все, суд відзначає, що до сукупності доказів, що підлягають аналізу під час встановлення фактичних обставин цього кримінального провадження, входять:
-покази обвинуваченого ОСОБА_61 під час судового розгляду кримінального провадження;
-покази обвинуваченого ОСОБА_16 під час судового розгляду кримінального провадження;
-протоколи огляду місця події від 22 листопада 2022 року та від 30 листопада 2022 року з додатками до них;
-висновок експерта № 806 від 23 листопада 2022 року;
-чек на придбання та копії технічних документів на мобільний телефон "Samsung Galaxy A03";
-заява ОСОБА_21 про добровільну видачу;
-мобільний телефоні "Samsung Galaxy A03";
-протокол огляду предмету від 30 листопада 2022 року з додатком до нього
-зберігальна розписка;
-висновок експерта № СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-висновок експерта № СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-покази потерпілого
-результати проведеного за участі ОСОБА_16 слідчого експерименту;
-результати впізнання ОСОБА_16 ОСОБА_61 .
Так, кожен з цих доказів, як доведено вище, є належним та допустимим.
Інші ж докази, як доведено вище, не мають враховуватись під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
В……Сукупність доказів, що підлягають аналізу, дозволяє встановити загальний перебіг подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження (а саме - в частині, що стосується їх спільного перебування у сквері "Квітковий" разом з ОСОБА_11 ; тієї обставини, що ОСОБА_63 "образився" на ОСОБА_11 , в зв`язку із чим без участі ОСОБА_16 заподіяв тій тілесні ушкодження, в процесі чого та впала на землю; тієї обставини, що ОСОБА_16 , скориставшись обставинами такого побиття та тим, що в зв`язку з побиттям за його діями ніхто не спостерігає, таємно вилучив в ОСОБА_11 мобільний телефон в чохлі-книжці, яким розпорядився самостійно; без участі ОСОБА_16 )
1. Так, в цій частині наведені вище покази обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в цілому збігаються поміж собою.
2. ОСОБА_4 стверджує, що до кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, ходив до магазину "АТБ" один.
ОСОБА_6 ж стверджує, що тоді до магазину "АТБ" ОСОБА_4 ходив із ним / ОСОБА_6 /
Але ця суперечність не впливає на встановлення обставин, що мають значення для цього кримінального провадження. За такого обставини, про які йдеться у цій частині показів обвинувачених, під час ухвалення вироку судом не враховуються.
3. ОСОБА_6 стверджує, що безпосередньо під час кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_11 надати тому інтимні послуги, на що та грубо відповіла, що й розлютило ОСОБА_4
ОСОБА_4 , заперечуючи наявність вказаної ОСОБА_6 пропозиції, тим не менш стверджує, що перед кульмінаційними моментами цих подій ОСОБА_11 його "образила".
Оцінюючи покази обвинувачених в цій частині, суд відзначає таке.
3.1. Той факт, що ОСОБА_11 у грубій формі звернулась до ОСОБА_4 , що викликало в того неприязнь до неї, по суті підтверджують обидва обвинувачених.
Та, оскільки цей факт жодним доказом не спростовується та узгоджується з встановленим вище загальним перебігом подій, суд вважає його встановленим.
3.2. Привід же для таких дій з боку ОСОБА_11 по суті на обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, не впливає. За такого відомості про такий привід під час ухвалення вироку не враховуються.
4. Опис цього перебігу подій, що міститься у частині показів кожного з обвинувачених, в якій ці покази збігаються, в цілому узгоджується з іншими допустимим та належними доказами у цьому кримінальному провадженні.
Так:
-цей опис узгоджується з відомості про місце вчинення злочину а також - про умови (обстановку), у якій він був вчиненим, які були отриманими з протоколів огляду місця події від 22 та 30 листопада 2022 року
-факт побиття ОСОБА_11 узгоджується із висновком експерта № 806 від 23 листопада 2022 року;
-той факт, що мобільний телефон "Samsung Galaxy A03" вибув з володіння ОСОБА_11 підтверджується показами потерпілого, а також відомостями, що містяться у технічних документах на цей телефон, заяві ОСОБА_21 та протоколі огляду виданого в ОСОБА_21 мобільного телефону, сукупність яких поза розумним сумнівом доводить, що після подій, що є предметами розгляду в межах цього кримінального провадження, цей телефон опинився в сторонніх осіб поза волею ОСОБА_11 .
5. Суд також відзначає, що доказів на спростування загального перебігу подій, що міститься у частині показів кожного з обвинувачених, в якій ці покази збігаються, матеріали кримінального провадження не містять; сторони на наявність таких доказів не посилаються.
6. Відзначає суд й ту обставину, що картина загального перебігу подій, що міститься у частині показів кожного з обвинувачених, в якій ці покази збігаються, є логічною, кожна наступна подія в ній природно випливає з попередньої та з необхідності тягне наступну; ця картина не містить істотних прогалин та будь-яких суперечностей.
За таких обставин загальний перебіг подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження (а саме - факт спільного перебування обвинувачених та ОСОБА_11 у сквері "Квітковий"; той факт, що ОСОБА_4 "образився" на ОСОБА_11 , в зв`язку із чим без участі ОСОБА_16 заподіяв тій тілесні ушкодження, в процесі чого та впала на землю; той факт, що ОСОБА_16 , скориставшись обставинами такого побиття та тим, що в зв`язку з побиттям за його діями ніхто не спостерігає, таємно вилучив в ОСОБА_11 мобільний телефон, яким розпорядився самостійно; без участі ОСОБА_16 ) суд вважає доведеним поза розумним сумнівом.
Г……Щодо деталей кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження судом досліджені такі докази.
І……З залученого до матеріалів кримінального провадження висновку експерта № 806 від 23 листопада 2023 року, що був у встановленому порядку роз`ясненим експертом, вбачається, що ОСОБА_11 було заподіяно не менше 5-6 ударів руками та взутими ногами.
Та суд нагадує, що цей висновок експерта був отриманим у встановленому законом порядку, підстави для сумнівів у компетентності та безсторонності експерта є відсутніми та вказаний висновок є переконливим.
За такого вказаний висновок експерта суд кладе в підґрунтя судового рішення.
ІІ……У своїх показах щодо деталей кульмінаційного моменту подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, ОСОБА_4 по суті вказував, що:
-він наніс потерпілій лише один удар в область голови та один удар в область тулуба;
-ОСОБА_6 вилучив в ОСОБА_11 мобільний телефон після першого удару, коли та впала на землю та телефон випав в неї з кишені.
Аналізуючи ці покази обвинуваченого ОСОБА_4 , суд відзначає таке.
1. Ці покази, як такі, є логічними, послідовними та не містять істотних суперечностей.
Принагідно суд відзначає, що в описану ОСОБА_4 картину перебігу подій природно "вписується" посилання про те, що ОСОБА_16 вилучив належний ОСОБА_11 мобільний телефон після першого удару, коли та впала на землю, після чого з місця події той зник.
2. Разом з таким, покази в частині кількості нанесених ним ударів та умов їх нанесення суперечать згаданому висновку експерта № 806 від 23 листопада 2023 року.
Та суд відзначає, що вказаний висновок, на відміну від показів обвинуваченого, є об`єктивним.
За такого показів обвинуваченого ОСОБА_4 в частині кількості нанесених ним ударів та умов їх нанесення суд вважає недостовірними, отже - такими, що не можуть використовуватись під час подальшого доказування по суті кримінального провадження.
3. Відзначає суд й таке.
3.1. Недостовірність показів обвинуваченого ОСОБА_4 в частині кількості нанесених ним ударів та умов їх нанесення в цьому випадку не виключає достовірності його ж показів в частині обставин вилучення мобільного телефону.
Так, наведені вище докази щодо загального перебігу подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, доводять, що в процесі заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень та впала на землю; ця обставина не виключає можливості випадання при цьому мобільного телефону з її кишені.
3.2. В той же час, недостовірність частини показів обвинуваченого ОСОБА_4 , які, як доведено вище, самі по собі є логічними та послідовними, створює обґрунтовані сумніви щодо достовірності його показів в іншій частині /в частині обставин вилучення мобільного телефону/.
3.3. З огляду на таке суд відзначає, що покази ОСОБА_4 в частині вилучення мобільного телефону жодним доказом не підтверджується; сторони, зокрема - захист - на наявність таких доказів не посилаються.
В той же час, достовірність показів ОСОБА_4 в цій частині заперечується обвинуваченим ОСОБА_16 .
За такого покази обвинуваченого ОСОБА_4 в частині обставин вилучення мобільного телефону, як недостатні, також не можуть використовуватись під час подальшого доказування по суті кримінального провадження.
Отже, покази обвинуваченого ОСОБА_4 в частині деталей кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, не можуть бути використаними під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
ІІІ……Обвинувачений ОСОБА_6 під час проведеного за його участі слідчого експерименту:
-надав докладний опис процесу побиття ОСОБА_11 на лавці та на плитці, виділивши певні етапи такого побиття, зазначивши, що робив тому зауваження щодо неприпустимості таких дій;
-вказав, що він / ОСОБА_6 / вилучив в ОСОБА_11 мобільний телефон з її сумочки лише наприкінці конфлікту
Під час судового розгляду ОСОБА_6 надав аналогічні покази.
1. Стосовно відомостей, отриманих від ОСОБА_6 , суд відзначає таке.
1.1. Надані ОСОБА_6 відомості, як такі, є послідовними та не містять істотних суперечностей.
Принагідно суд відзначає, що в описану ОСОБА_6 картину перебігу подій природно "вписується" посилання про те, що він вилучив належний ОСОБА_11 мобільний телефон з її сумочки лише наприкінці конфлікту та вживав певні заходи щодо зупинення дій ОСОБА_4 .
1.2. Наданий ОСОБА_6 опис подій узгоджується з відомостями, що містяться у висновку експерта № 806 від 23 листопада 2022 року, в частині кількості нанесених ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
1.3. Разом з таким суд відзначає, що покази обвинуваченого ОСОБА_6 в частині його поведінки під час кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, містять певні суперечності.
Так, ОСОБА_6 стверджує, що:
-з одного боку - він не був згодним з діями ОСОБА_4 щодо побиття ОСОБА_11 /адже - робив тому зауваження/;
-з іншого боку - жодних дій щодо припинення побиття він не вчинив, спроб вчинити такі дії, не зважаючи на їх тривалість, не вживав, спокійно спостерігав за їх перебігом.
Та таке само по собі породжує обґрунтовані сумніви у достовірності цих показів.
1.4. Далі суд відзначає наступне.
(а) Як доведено вище, покази ОСОБА_4 в частині обставин вилучення в ОСОБА_11 мобільного телефону є лише недостатніми; відомості для того, щоб беззаперечно визнати їх недостовірними, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
(б) З огляду на таке суд відзначає, що достовірність показів ОСОБА_6 в частині обставин вилучення ним мобільного телефону ОСОБА_4 заперечує.
В той же час відомості, що містяться у показах ОСОБА_6 у разі їх достовірності порівняно з відомостями стосовно цих же обставин, що були надані ОСОБА_4 , можуть свідчити про зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння.
(в) До того ж достовірність показів ОСОБА_6 в частині його ролі у подіях, пов`язаних із нанесенням ОСОБА_11 тілесних ушкоджень (за його твердженнями - він робив зауваження ОСОБА_4 ) ОСОБА_4 також заперечує, стверджуючи, що при таких подіях ОСОБА_6 присутнім не був, адже - зник з мобільним телефоном.
В той же час відомості, що містяться у показах ОСОБА_6 у разі їх достовірності порівняно з відомостями стосовно цих же обставин, що були надані ОСОБА_4 , можуть свідчити про зниження ступеню суспільної небезпеки особи ОСОБА_6 ..
Отже, надані ОСОБА_6 покази можуть мати наслідком покращення становища цього обвинуваченого
Та таке підсилює обґрунтовані сумніви у достовірності наданих ОСОБА_6 показів.
1.5. Суд також враховує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_4 раніше знайомими не були.
Та таке в цьому випадку, з урахуванням наведених вище обставин, створює підґрунтя для того, щоб ОСОБА_6 оговорював ОСОБА_4 задля покращення свого становища.
Це також підсилює обґрунтовані сумніви у достовірності наданих ОСОБА_6 показів.
1.6. З огляду на ці обставини суд нагадує, що під час досудового розслідування - 02 грудня 2022 року - за участі ОСОБА_6 був проведений слідчий експеримент.
(а) При цьому суд нагадує, що, як доведено вище, цей слідчий експеримент був проведений з порушенням порядку отримання відомостей від ОСОБА_6 , яке полягало в безпідставному отриманні від нього відомостей, як від свідка.
З огляду на це суд відзначає, що такі дії є спрямованими ні на що інше, як на безпідставний примус ОСОБА_6 надавати відомості проти ОСОБА_4
(б) Та з огляду на ці обставини суд відзначає, що наведені вище відомості про перебіг цього слідчого експерименту доводять, що отримані від ОСОБА_6 відомості в цьому випадку виступали як не єдиним, то вирішальним елементом проведеної процесуальної дії.
Так, проведений слідчий експеримент по суті полягав лише у демонстрації ОСОБА_6 дій, про які йшлось в наданих ним відомостях; його проведення вочевидь не передбачало проведення будь-яких дослідів або випробувань, результати яких могли б бути використаними, як самостійне джерело інформації.
По суті результатом проведення слідчого експерименту стало лише переведення отриманих від ОСОБА_6 відомостей з вербальної форми у наочну.
(в) Суд також повторює, що, надаючи відомості, зокрема, під час проведення цього слідчого експерименту, ОСОБА_6 мав підстави оговорювати ОСОБА_4 задля покращення власного становища.
Та суд відзначає, що застосована під час проведення цього слідчого експерименту відносно ОСОБА_6 правова процедура створювала підґрунтя саме для таких дій з його / ОСОБА_6 / боку.
Отже, застосована під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_6 правова процедура не дозволяла досягнути мети слідчого експерименту, а саме - достовірно встановити обставини цього кримінального провадження.
1.7. Далі, наведені вище приписи статті 95 Кримінального Процесуального Кодексу України доводять, що під час надання показів особа надає відомості, що збереглись в її пам`яті.
(а) Та з цього приводу суд відзначає, що покази, які були надані ОСОБА_6 під час судового розгляду, уточнювались під час проведення за його участі вказаного слідчого експерименту.
(б) При цьому суд повторює, що під час вчинення цього слідчого експерименту відомості від нього отримувались з порушенням встановленого порядку отримання та уточнення таких відомостей.
За такого процес формування відомостей, наданих ОСОБА_6 у суді, породжує обґрунтовані сумніви у їх достовірності.
За такого самих по собі отриманих від ОСОБА_6 відомостей під час проведення за його участі слідчого експерименту та під час його допиту у суді не достатньо для встановлення деталей кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, поза розумним сумнівом.
2. В зв`язку з таким суд відзначає наступне.
2.1. Покази потерпілого в частині того, що його донька зазвичай носила телефон в сумочці, не достатньо для підтвердження показів ОСОБА_6 , адже ці покази не виключають того, що безпосередньо перед обставинами, що склались під час кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, вона поклала телефон у кишеню.
2.2. Інших доказів на підтвердження відомостей, отриманих від ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження не містять.
2.3. В той же час, та обставина, що ОСОБА_6 , стверджуючи про вилучення телефону з сумочки ОСОБА_11 , про подальші дії з цією сумочкою не згадує, створюють додаткові підстави для сумніву у тому, що він, а не ОСОБА_4 , вірно повідомляють про обставини вилучення мобільного телефону.
За такого відомості щодо деталей перебігу кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, отримані від обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту за його участі та під час його допиту у суді, не можуть бути використаними під час подальшого доказування в межах цього кримінального провадження.
IV……Інших доказів щодо деталей перебігу кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження сторонами кримінального провадження суду не надано.
За таких обставин суд вважає встановленим лише те, що під час заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень їй було завдано не менше 5-6 ударів руками та ногами в області голови та тулуба.
Інші ж деталі перебігу кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, суд вважає не доведеними.
Ґ……Характер та ступінь тяжкості заподіяних ОСОБА_11 тілесних ушкоджень є належним чином встановленими висновком експерта № 806 від 23 листопада 2022 року.
Д……Наявність причинного зв`язку між встановленими судом діями ОСОБА_4 щодо нанесення ударів ОСОБА_11 та наслідками у вигляді заподіяння їй тілесних ушкоджень поза розумним сумнівом підтверджуються:
-висновком експерта № 806 від 23 листопада 2022 року та роз`ясненнями експерта у суді, з яких вбачається, що виявлені в ОСОБА_11 тілесні ушкодження не могли утворитись інакше, ніж внаслідок самих ударів (зокрема - від падіння);
-тими обставинами, що ці наслідки настали одразу після дій ОСОБА_4 за відсутності інших чинників, що підтверджується сукупністю згаданих вище доказів.
Е……Вартість викраденого в ОСОБА_11 майна є належним чином встановленою:
-висновок експерта № СЕ-19/115-22/10188-ТВ від 14 грудня 2022 року;
-висновок експерта № СЕ-19/115-22/10190-ТВ від 14 грудня 2022 року.
Враховуючи наведене, суд вважає вину обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин доведеною.
Мотиви зміни обвинувачення.
А……Вирішуючи питання про можливість зміни обвинувачення відповідно до встановлених судом обставин та вимог діючого законодавства, суд виходе з таких норм.
Відповідно до статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України:
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею /частина 1/.
…
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження /частина 3/
Верховний Суд України у своїй Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 зазначав, що у міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини та основних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту "а" частини 3 статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглянутої справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття "обвинувачення" національними судами.
З огляду на це Верховний Суд України у вказаній постанові зазначив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення, зокрема, для реалізації права на захист.
Само ж обвинувачення складається з трьох складових - фабули обвинувачення /тобто - виклад фактичних обставин вчиненого злочину/ яка є фактичною моделлю вчиненого злочину, а також - юридичного формулювання: формули /тобто - правової кваліфікації/ та формулювання обвинувачення /тобто - формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України/, яке є правовою моделлю злочину, вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
При цьому наведені в обвинуваченні фактичні дані в своїй сукупності мають вичерпно визначати кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, має надати можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Наведене доводить, що зміною обвинувачення є такі зміни його фабули (тобто - фактичної моделі), що призводять до зміни елементів складу кримінального правопорушення, що, в свою чергу, тягне зміну у формулюванні вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України, а за такого - його правової кваліфікації.
Б……Вирішуючи відповідно до цих приписів законодавства та настанов судової практики питання про можливість зміни висунутого ОСОБА_4 обвинувачення у цьому кримінальному провадженні суд відзначає таке.
І……У висунутому ОСОБА_4 обвинуваченні органи досудового розслідування та публічного обвинувачення, окрім іншого, зазначили таке
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на умисне спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_4 , підійшов до ОСОБА_11 , яка сиділа на лавці і діючи умисно та протиправно, з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс останній долонею правої руки не менше двох ударів та один удар кулаком в область обличчя. Після нанесення ударів, ОСОБА_11 , впала з лавки на землю.
ОСОБА_4 , бажаючи продовжити свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_11 та з більшою люттю, діючи умисно та протиправно, наніс обутими у взуття ногами, невстановлену кількість ударів ОСОБА_11 в область голови та тулубу.
Після чого руками взяв за куртку потерпілу ОСОБА_11 та почав тягнути на себе, в результаті чого відтягнув її на тротуарну плитку, якою була викладена доріжка в сквері. Потерпіла ОСОБА_11 , розуміючи те, що ОСОБА_4 фізично розвиненіший за неї та в той момент, реально сприймаючи його протиправні дій як загрозу власного життя та здоров`я, з метою припинення його подальших протиправних дій - нанесення ударів, намагалася звільнитися. ОСОБА_4 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, тримаючи однією рукою за куртку ОСОБА_11 , нахилившись над нею, кулаком іншої руки наніс невстановлену кількість ударів в область голови останньої, в результаті чого потерпіла ОСОБА_11 втратила свідомість.
Цим вироком же встановлюється лише те, що
ОСОБА_4 наніс ОСОБА_11 не менше 5-6 ударів руками та ногами в область голови та тулуба, під час чого та впала на землю та втратила свідомість
1. Вирішуючи питання про наявність підстав для такої зміни обвинувачення, суд відзначає таке.
1.1. Вказуючи такий механізм заподіяння тілесних ушкоджень, органи досудового розслідування та публічне обвинувачення прогнозовано спирались на результати проведеного за участі ОСОБА_6 слідчого експерименту.
Але, як доведено вище, результати проведення цього слідчого експерименту як не є недостовірними, то є недостатніми для встановлення обставин кримінального провадження, з огляду на що не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.
1.2. Що ж стосується власне безпосереднього механізму заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , то, як доведено вище, він не є доведеними поза розумним сумнівом.
1.3. В той же час, як доведено вище, досліджені судом докази поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_4 наніс ОСОБА_11 не менше 5-6 ударів руками та ногами в область голови та тулуба.
Отже, така зміна обвинувачення відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження, що є доведеними поза розумним сумнівом.
2. Вирішуючи питання про можливість такої зміни обвинувачення на підставі судового рішення, суд відзначає таке.
2.1. Об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України, становлять:
-діяння - дії щодо нанесення потерпілому тілесних ушкоджень;
-наслідки діяння - заподіяння потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень;
-причинний зв`язок між діяннями та наслідками.
2.2. З огляду на ці обставини суд відзначає, що відповідно до висунутого ОСОБА_4 обвинувачення судом встановлюється, що той наносив ОСОБА_11 удари руками та ногами в область голови та тулуба.
При цьому встановлена судом кількість ударів, нанесених ОСОБА_11 ОСОБА_4 не є більшою за вказану в обвинувальному акті.
Отже, ознаки, що відповідно до нормативної моделі злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України характеризують діяння, судом не змінюються.
2.3. Сам по собі механізм заподіяння тілесних ушкоджень не є елементом складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України та на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає.
Принагідно суд відзначає й те, що не вказаного в обвинувальному акті механізму заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 судом не встановлюється.
2.4. Наслідки діяння ОСОБА_4 та причинний зв`язок між діянням та наслідками судом встановлюються такими ж, як вони зазначені в обвинувальному акті.
2.5. Виключення з обвинувального акту певних посилань вочевидь не є збільшенням обсягу обвинувачення.
Отже, така зміна обвинувачення не тягне за собою зміну елементів, що характеризують його об`єктивну сторону, а також - виходу за його межі, тобто - не є порушенням вимог статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.
3. Суд також відзначає, що така зміна обвинувачення не тягне за собою погіршення становища ОСОБА_4 , адже не тягне за собою зміну правової кваліфікації вчиненого ним діяння на більш сувору.
4. Відзначає суд й те, що внаслідок описаної вище зміни обвинувачення у суді суд отримує можливість ухвалити рішення, що ґрунтується на обставинах, які існували в дійсності (тобто - справедливе рішення), яке призведе до захисту прав та охоронюваних законом інтересів потерпілої ОСОБА_11 .
Виходячи з наведеного, суд вважає за можливе в цьому випадку ухвалити вирок відповідно до обставин, встановлених під час судового розгляду кримінального провадження.
Принагідно суд відзначає, що встановлені цим вироком обставини вчинення злочину ОСОБА_4 вичерпно визначають кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, тобто - є достатніми.
ІІ……У висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні органи досудового розслідування та публічного обвинувачення, окрім іншого, зазначили таке
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_12 , користуючись тим, що поблизу не було сторонніх осіб і його ніхто не бачить, витягнув з бокового карману сумки мобільний телефон марки "Samsung galaxy А03" в чохлі-книжці та поклав його собі до кишені джинс.
Цим вироком же встановлюється лише те, що
ОСОБА_6 таємно вилучив вказаний телефон.
1. Вирішуючи питання про наявність підстав для такої зміни обвинувачення, суд відзначає таке.
1.1. Як доведено вище, деталі перебігу кульмінаційних моментів подій, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, а саме - безпосередній механізм викрадення майна ОСОБА_11 - не є доведеними поза розумним сумнівом.
За такого з висунутого ОСОБА_6 обвинувачення посилання про такі деталі (механізм), що містяться в частині обвинувачення, яке аналізується, слід виключити.
1.2. Далі, як доведено вище, досліджені судом докази поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_6 таємно вилучив в ОСОБА_11 мобільний телефон марки "Samsung galaxy А03" в чохлі-книжці.
Отже, така зміна обвинувачення відповідає фактичним обставинам цього кримінального провадження, що є доведеними поза розумним сумнівом.
2. Вирішуючи питання про можливість такої зміни обвинувачення на підставі судового рішення, суд відзначає таке.
2.1. Склад злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України утворюють, окрім іншого, такі елементи:
-предмет - чуже майно;
-об`єктивна сторона:
-діяння - протиправне вилучення чужого майна;
-спосіб - таємне /тобто - приховане/ вилучення чужого майна
2.2. З огляду на ці обставини, суд відзначає, що цим вироком ОСОБА_6 засуджується за крадіжку вказаного в обвинувальному акті майна - мобільний телефон марки "Samsung galaxy А03" в чохлі-книжці.
2.3. За загальним правилом діяння характеризується часом, місцем та способом вчинення злочину.
З огляду на таке суд, стосовно висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, відзначає таке.
(а) Цим вироком встановлено, що ОСОБА_6 вилучив майно ОСОБА_11 у той самий час та у тому ж місці, що вказані в обвинувальному акті.
До того ж відповідно до обвинувального акту судом встановлено, що майно в ОСОБА_11 ОСОБА_6 вилучив таємно, скориставшись тим, що ОСОБА_64 наносив їй тілесні ушкодження та вона не могла контролювати свої речі.
Отже, ознаки, що відповідно до нормативної моделі злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України характеризують діяння та спосіб вчинення злочину, судом не змінюються.
(б) Сам по собі механізм вилучення майна (як то - з кишені, з сумки, з землі тощо) не є елементом складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України та на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає.
Принагідно суд відзначає й те, що не вказаного в обвинувальному акті механізму вилучення майна в ОСОБА_11 судом не встановлюється.
2.4. Виключення з обвинувального акту певних посилань вочевидь не є збільшенням обсягу обвинувачення.
Отже, така зміна обвинувачення не тягне за собою зміну елементів, що характеризують його об`єктивну сторону, а також - виходу за його межі, тобто - не є порушенням вимог статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.
3. Суд також відзначає, що така зміна обвинувачення не тягне за собою погіршення становища ОСОБА_6 , адже не тягне за собою зміну правової кваліфікації вчиненого ним діяння на більш сувору.
4. Суд також відзначає, що внаслідок описаної вище зміни обвинувачення у суді суд отримує можливість ухвалити рішення, що ґрунтується на обставинах, які існували в дійсності (тобто - справедливе рішення), яке призведе до захисту прав та охоронюваних законом інтересів потерпілої ОСОБА_11 .
Виходячи з наведеного, суд вважає за можливе в цьому випадку ухвалити вирок відповідно до обставин, встановлених під час судового розгляду кримінального провадження.
Принагідно суд відзначає, що встановлені цим вироком обставини вчинення злочину ОСОБА_6 вичерпно визначають кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, тобто - є достатніми.
ІІІ……У висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні органи досудового розслідування та публічного обвинувачення, окрім іншого, зазначили про викрадення тим "картки зв`язку "Водафон", яка не представляє матеріальної цінності.
Проте, предметом злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України є лише майно, яке має цінність.
За такого посилання про викрадення цього майна з висунутого ОСОБА_6 обвинувачення слід виключити.
Така зміна обвинувачення вочевидь не тягне за собою виходу за його межі, тобто - не є порушенням вимог статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України.
ІV……Судовим рішенням внесені й суто редакційні зміни в обвинувачення, висунуті як ОСОБА_4 , так й ОСОБА_6 ; ці зміни на зміст та сутність обвинувачення не впливають.
Обставини, які пом`якшують покарання
Обвинуваченого ОСОБА_4 .
1. Як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_4 , суд на підставі пункту 21 частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України визнає факт вжиття ним заходів щодо надання потерпілій допомоги після вчинення злочину.
2. До того ж, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_4 суд, керуючись приписами частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України, враховує часткове визнання ним своєї винуватості, оскільки таким ОСОБА_4 певною мірою сприяв ефективному перебігу судового розгляду кримінального провадження.
3. Захист пропонує визнати за обставину, що пом`якшує покарання цього обвинуваченого, його щире каяття.
Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.
3.1. Так, Верховний Суд у своїй послідовній практиці сформулював правову позицію, відповідно до якої
щире каяття "передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження"
/див, окрім іншого, постанову від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19/
Окрім цього, у Постанові від 10 червня 2020 року у справі № 149/1596/16- к Верховний Суд зробив висновок про застосування норм права, зміст якого зводиться до того, що невизнання своєї вини не може свідчити про щире каяття.
3.2. З огляду на ці настанови судової практики суд відзначає, що ОСОБА_4 , не зважаючи на наявність очевидних для нього об`єктивних доказів /висновку експерта № 806 від 23 листопада 2022 року/ визнав свою винуватість лише частково.
Отже, щире каяття в діях ОСОБА_4 є відсутнім.
3. Захист пропонує визнати за обставину, що пом`якшує покарання цього обвинуваченого, часткове відшкодування заподіяної ним шкоди.
Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.
3.1. Так, Верховний Суд у згаданій вище від 10 червня 2020 року у справі № 149/1596/16- к Верховний Суд зробив висновок про застосування норм права, зміст якого зводиться до того, що відшкодування шкоди частинами лише напередодні судових засідань, до того ж - не у повному обсязі - не може визнаватись за обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
3.2. З огляду на ці настанови судової практики суд відзначає, що ОСОБА_4 лише напередодні судових дебатів у цій справі перерахував потерпілому кошти у розмірі, який становить лише 1% його позовних вимог та вочевидь не є домірним наслідкам вчиненого ним злочину.
За такого факт такого відшкодування не може бути визнаний за обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_4
Обвинуваченого ОСОБА_16 .
1. Як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_16 , суд на підставі пункту частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України, визнає сприяння ним у досудовому розслідуванні цього кримінального провадження.
Наявність цієї обставини підтверджується тим, що він погодившись на пропозицію органів досудового розслідування, хоча й всупереч встановленого законом порядку, але надав необхідні цьому органу відомості під час проведення за його участі слідчого експерименту, чим сприяв оформленню матеріалів цього кримінального провадження.
2. До того ж, на підставі частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України обставиною, що пом`якшує покарання цього обвинуваченого, суд визнає визнання ним своєї винуватості.
З огляду на це суд відзначає, що таким ОСОБА_6 сприяв ефективному перебігу судового розгляду кримінального провадження. Та цю обставину суд відповідно до частини 2 статті 66 Кримінального Кодексу України також визнає такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 .
3. Обвинувачений стверджує, що покаявся у скоєному.
Але з наявністю такої обставини погодитись неможливо.
3.1. Так, з огляду на процитовані вище настанови судової практики, що сформульовані, зокрема, у постанові від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19, суд, стосовно обставин вчинення цього кримінального провадження відзначає, що ОСОБА_16 поведінку щодо викрадення чужого майна не засуджує.
Про таке свідчить, зокрема, той факт, що до завершення судового розгляду кримінального провадження щодо вчинення попередньої крадіжки він вчинив нову.
3.2. До того ж, жалю із приводу скоєного він не висловив, жодних заходів щодо відшкодування усього обсягу шкоди, що заподіяно ОСОБА_11 під час подій, учасником яких він був, не вживав.
Отже, щире каяття в діях ОСОБА_16 є відсутнім; його ставлення до скоєного повною мірою охоплюється визнанням своєї винуватості та сприянням у досудовому розслідуванні цього кримінального провадження.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_4 або ОСОБА_16 , що передбачені у статті 67 Кримінального Кодексу України, під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження встановлено не було.
Мотиви призначення покарання
При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно кожного з обвинувачених, суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, виходе з санкцій відповідних частин відповідних статей Кримінального Кодексу України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кожним з них кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують відповідальність кожного з них, а також особу кожного з обвинувачених
При цьому суд враховує таке.
Стосовно обвинуваченого
ОСОБА_4 ……Говорячи про ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суд відзначає таке.
1. Відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких.
2. При цьому суд враховує, що внаслідок дій ОСОБА_4 настали вкрай тяжкі та невідворотні наслідки для здоров`я ОСОБА_11 /вона втратила здатність до самообслуговування, самостійного пересування, адекватного усвідомлення дійсності/.
Таке істотно збільшує ступінь тяжкості вчиненого цим обвинуваченим злочину порівняно з іншими злочинами цієї категорії.
3. Враховує суд також те, що суть вчиненого обвинуваченим злочину полягає у побитті жінки, яка до того ж є значно старшою за нього.
Таке надає цьому злочину рис цинічного, що також збільшує ступінь його тяжкості порівняно з іншими злочинами цієї категорії.
4. Враховує суд й те, що протиправні дії ОСОБА_4 вчинив в умовах воєнного стану, коли громадяни є особливо вразливими.
Та цю обставину суд також враховує, як таку, що збільшує ступінь тяжкості вчиненого цим обвинуваченим злочину порівняно з іншими злочинами цієї категорії.
ІІ……Вивченням відомостей про особу обвинуваченого встановлено таке.
1. На обліку в лікаря - нарколога він не перебуває; не є одруженим; дітей не має. Його батьки розлучені, мають інші сім`ї; він підтримує з батьками та молодшими братами доброзичливі стосунки.
2. Наразі ОСОБА_4 перебуває у державній установі "Миколаївській слідчий ізолятор", де характеризується таким чином:
До вживання наркотичних засобів та зловживання алкоголем не схильний. На профілактичному обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційних психіатричних діагнозів не має. Вольовими, лідерськими якостями не відрізняється, потенційно може підпадати під негативний вплив більш сильних особистостей. В умовах ув`язнення не агресивний, спокійний, стриманий. психоемоційний стан стабільний.
3. На час вчинення злочину він був зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_5 .
За місцем проживання він характеризується негативно - як особа, яка веде антисоціальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, конфліктує з сусідами, що підтверджується залученою до матеріалів кримінального провадження характеристикою, виданою ТОВ "Еталонсервіс+", а також - згаданим в матеріалах досудової доповіді повідомлення Первомайського районного відділу № 1 філії державної установи "Центр пробації" в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях.
Наведене у сукупності доводить, що вчинення злочину ОСОБА_4 є проявом неповаги з його боку до чужого життя, його цінності та недоторканості, а також - його нездатності самостійно контролювати свої вчинки.
Стосовно обвинуваченого
ОСОБА_6 ……Говорячи про ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суд відзначає таке.
1. Відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України вчинений ним злочин наразі відноситься до категорії тяжких.
2. При цьому суд враховує, що, запроваджуючи Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року підвищену кримінальну відповідальність за крадіжки в період військового стану, законодавець виходив з того, що у цей період громадян зокрема - в матеріальному плані - стають особливо вразливими1.
Та з огляду на таке суд констатує, що вчинений обвинуваченим злочин є саме такими, на запобігання та справедливе покарання за вчинення яких є направлене запровадження підвищеної кримінальної відповідальності за крадіжки. Так, вчинення злочину ОСОБА_16 спонукало осіб, чиє майно він вилучив, вживати додаткових заходів для повернення майна, яке не тільки має суттєву цінність, але є необхідним для забезпечення можливості існування в умовах військового часу /зокрема - є необхідним для підтримання зв`язку, що в умовах збройної агресії проти України є життєво важливим/
3. Далі суд відзначає, що сутність вчиненого ОСОБА_6 злочину полягає ні в чому іншому, як у тому, що він, будучи присутнім під час побиття жінки, не тільки не вжив заходів щодо його припинення, але навпаки, скориставшись таким, вчинив крадіжку в потерпілої.
Таке дозволяє прийти до наступного.
3.1. Своєю бездіяльністю щодо зупинення побиття з метою вилучення майна потерпілої ОСОБА_6 , хоча й опосередковано, але сприяв тому, що ОСОБА_11 були заподіяні більш тяжкі тілесні ушкодження.
Та таке істотно підвищує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину порівняно з іншими злочинами цієї категорії.
3.2. Вилучення ж в потерпілої майна з використанням її побиття підвищує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, наближуючи його до ступеню тяжкості грабежу.
ІІ……Вивченням відомостей про особу обвинуваченого встановлено таке.
1. Як свідчать матеріали досудової доповіді, на час вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_6 був зареєстрованим та проживав за адресою: АДРЕСА_6 , разом з батьком.
2. Він має середню спеціальну освіту /за спеціальністю електромонтера/.
Наразі він працює на Миколаївському Центральному ринку вантажником овочів та фруктів.
3. Свій перший злочин /крадіжку/ він вчинив у віці 22 роки; після цього ще 4 рази засуджувався за крадіжки як до покарань, пов`язаних з позбавленням волі, так й до альтернативних покарань В місцях позбавлення або обмеження волі провів біля двох років.
На момент вчинення злочину судимостей він не мав; на той момент час, який минув з моменту ухвалення попереднього судового рішення, становив більше двох років.
4. Після вчинення злочину, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження - 20 грудня 2022 року - він був засуджений за вчинення 11 лютого 2022 року крадіжки в свого батька за місцем їх спільного проживання до громадських робіт строком на 160 годин.
В зв`язку з таким з 13 лютого 2023 року він перебував на обліку Центрального районного відділу Філії Державної Установи "Центр пробації" в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях.
За час перебування на обліку він характеризувався посередньо.
На теперішній час призначене цим вироком покарання ОСОБА_6 відбув повністю.
5. Як зазначалось вище, обвинувачений в 2017 році лікувався стаціонарно в наркологічному відділенні з діагнозом "Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Стан відміни без ускладнень", проте відомості про наявність в нього на теперішній час істотних психічних вад матеріали кримінального провадження не містять.
6. На теперішній час на обліках в лікарів психіатра або нарколога він не перебуває.
Наведене у сукупності доводить, що хоча вчинення крадіжок не є свідомо обраним способом життя обвинуваченого, проте він вважає для себе прийнятним протиправне заволодіння чужим майном у разі потреби у такому.
Призначення покарання за злочини, що є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження.
Щодо обвинуваченого
ОСОБА_4 ……Захисник просила обрати відносно цього обвинуваченого покарання у розмірі, що є меншим за найнижчу межу санкції частини 1 статті 121 Кримінального Кодексу України.
1. Оцінюючи ці посилання захисника суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.
1.1. Відповідно до статті 69 Кримінального Кодексу України
За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може … призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу…
1.2. Верховний Суд у неодноразово згаданій вище Постанові від 10 червня 2020 року у справі № 149/1596/16- к сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого
"Застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, Суд зазначає, що ці обставини чи сукупність обставин мають бути в причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись під час призначення покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину".
2. Застосування вказаних приписів діючого законодавства та настанов судової практики до обставин цього кримінального провадження призводить до таких висновків.
2.1. В цьому випадку судом встановлена одна обставина, що пом`якшує покарання цього обвинуваченого, з числа передбачених у частині 1 статті 66 Кримінального Кодексу України, а також - одна обставина, що пом`якшує його покарання, з числа передбачених у частині 2 цього Кодексу.
2.2. При цьому суд погоджується із тим, що вжиття обвинуваченим заходів щодо надання потерпілій допомоги після вчинення відносно неї злочину дійсно перебуває у зв`язку з ціллю злочину та певною мірою знижує ступінь його /злочину/ тяжкості.
2.3. В той же час, часткове визнання винуватості вочевидь на суспільну небезпеку вчиненого злочину не впливає та не свідчить й не може свідчити про істотне зниження ступеню суспільної небезпеки особи винного.
За такого підстави для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_4 статті 69 Кримінального Кодексу України є відсутніми; за вчинений ним злочин йому слід призначити покарання в межах санкції частини 1 статті 121 Кримінального Кодексу України.
ІІ……Санкція частини 1 статті 121 Кримінального Кодексу України передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 05 до 08 років.
Обираючи покарання в цих межах, суд враховує таке.
1. Як доведено вище, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину з вкрай високою, що само по собі вказує про необхідність призначення йому покарання у розмірі, максимально наближеному до максимальної передбаченої законом межі.
2. Наведені вище відомості про його особу не свідчать про необхідність зменшення розміру покарання, що має бути йому призначеним.
3. В той же час, на необхідність такого зменшення вказує наявність передбаченої пунктом 21 частини 1 статті 66 Кримінального Кодексу України обставини, що пом`якшує його покарання.
4. Призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд враховує також часткове визнання ним своєї винуватості, яке враховане судом, як обставина, що пом`якшує його.
З огляду на таке суд вважає, що за вчинення цього злочину ОСОБА_4 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 07 років 06 місяців.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_16 .
1. Наведені відомості, що підлягають врахуванню під час призначення покарання, доводять, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції частини 4 статті 185 Кримінального Кодексу України.
2. Санкція частини 4 статті 185 Кримінального Кодексу України передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 05 до 08 років.
3. Наведені вище відомості про ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину вказує про необхідність призначення йому покарання у розмірі, наближеному до межі покарання, що передбачене за вчинення грабежу.
4. Наведені вище відомості про його особу не свідчать про необхідність зменшення покарання, що має бути йому призначеним.
5. В той же час, наявність в цьому випадку низки обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , зокрема - визнання ним своєї винуватості та сприяння ефективному перебігу судового розгляду - вказує на необхідність зменшення розміру покарання, що має бути йому призначене.
6. Обвинувачений просив врахувати при призначенні йому покарання ту обставину, що його батько потребує його /обвинуваченого/ допомоги.
Але ці посилання не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже згаданим вище вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 грудня 2022 року встановлено, що ОСОБА_6 замість здійснення догляду за батьком в дійсності викрадає його /батька/ майно.
З огляду на таке суд вважає, що за вчинення цього злочину ОСОБА_6 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців.
Призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
І......Призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд враховує такі обставини.
1. Як неодноразово зазначалось раніше, після вчинення злочину, за який обвинувачений засуджується цим вироком, він був засудженим вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 грудня 2022 року до покарання у вигляді громадських робіт строком на 160 годин.
2. При цьому наразі покарання за цим вироком ОСОБА_6 відбув повністю
ІІ......Призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд виходе з таких приписів діючого законодавства та настанов судової практики.
1. Відповідно до статті 70 Кримінального Кодексу України
При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань
/частина 1/
При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі
/частина 2/
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
/частина 4/
2. Верховний Суд Об`єднаною Палатою Касаційного Кримінального Суду у Постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 зробив такий висновок про застосування норм права
У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.
У цій же постанові Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду зазначила таке
призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками;? ? 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4? ? ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
...
для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання? ?є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.
Застосовуючи ці дороговкази, Об`єднана Палата Касаційного Кримінального Суду зазначила таке
особливістю даного кримінального провадження є те, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, за вчинення яких обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року, були скоєнні ним до ухвалення судами ще трьох попередніх вироків щодо нього, а саме: вироків Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року, Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року та Голосіївського районного суду міста Києва від 1 квітня 2019 року.
Проте місцевий суд в ухваленому стосовно обвинуваченого вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК та не призначивши йому остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, а саме: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань за цим вироком і попередніми вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту на строк? ? 6 місяців.
...
... переглядаючи вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року за апеляційною скаргою захисника ..., апеляційний суд не виправив помилки, допущеної судом першої інстанції, також не застосував передбачений законом порядок призначення покарання, обґрунтовуючи своє рішення тим, що за матеріалами кримінального провадження на час ухвалення вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2019 року обвинувачений вже відбув покарання, призначені йому за вироками Шевченківського районного суду міста Києва від 14 червня 2018 року та Святошинського районного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року.
3. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 72 Кримінального Кодексу України при складанні кримінальних покарань за сукупністю кримінальних правопорушень одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.
ІІІ......З огляду на ці дороговкази суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
1. Матеріали кримінального провадження доводять, що попереднім вироком ОСОБА_6 було призначене покарання у вигляді громадських робіт строком на 160 годин.
2. За цим вироком йому призначається покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців.
3. Далі, суду належить визначити покарання за сукупністю злочинів, встановлених цим та попереднім вироком.
3.1. При визначенні цього покарання суд враховує, що відповідно до приписів частин 1, 4 статті 70 Кримінального Кодексу України це покарання має бути призначеним із застосуванням принципів повного або часткового складання призначених покарань або поглинення менш суворого покарання більш суворим.
3.2. При вирішенні питання про те, який з цих принципів необхідно застосувати при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд відповідно до приписів пункту 21 Постанови № 7 Пленуму від 24 жовтня 2003 року Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" враховує дані про його особу, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
3.3. З огляду на ці дороговкази суд враховує, що суспільна небезпечність злочину, за який ОСОБА_6 є засудженим попереднім вироком, порівняно із злочином, за який він засуджується цим вироком, є вкрай незначною.
З огляду на таке суд вважає в цьому випадку застосування принципу складання покарань недоцільним.
З огляду на наведене суд вважає, що ОСОБА_6 має бути призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 06 років 06 місяців.
4. Далі, відповідно до процитованих вище приписів частини 4 статті 70 Кримінального Кодексу України та дороговказів, що містяться у процитованій вище постанові Об`єднаної Палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду, суд має ухвалити про зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попередніми вироками.
З огляду на таке, у строк покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, слід зарахувати 160 годин громадських робіт, що відповідно до наведених вище приписів статті 72 Кримінального Кодексу України дорівнює 20 дням позбавлення волі.
Порядок застосування покарання.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_4 .
1. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 слід рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.
2. При цьому на підставі частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України у строк покарання, що призначається ОСОБА_4 за цим вироком, слід зарахувати період його попереднього ув`язнення - з 22 листопада 2022 року до дати закінчення застосування запобіжного заходу - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
3. Стосовно застосування покарання щодо цього обвинуваченого суд відзначає й таке.
3.1. Матеріали справи доводять, що наразі ОСОБА_4 є засудженим вироком Первомайського міськрайнного суду Миколаївської області від 19 липня 2019 року за частиною 2 статті 186 Кримінального Кодексу України до позбавлення волі строком на 04 роки; судом ухвалено про його звільнення від покарання на підставі статті 75 Кримінального Кодексу України з встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки.
3.2. З матеріалів досудової доповіді вбачається, що під час іспитового строку ОСОБА_4 вчинив новий злочин, кримінальне провадження щодо якого наразі розглядається у Жовтневому районному суді Миколаївської області.
У досудовій доповіді також відзначається, що з обліку ОСОБА_4 не знятий.
3.3. Злочин, за який ОСОБА_4 засуджується цим вироком, був вчинений ним після сплинення згаданого іспитового строку.
Такі обставини на момент винесення цього вироку:
-не дозволяють прийти до висновку про те, що ОСОБА_4 наразі має судимість, адже у разі його виправдання судимість буде погашеною з моменту закінчення іспитового строку;
-не дозволяє призначити йому покарання за сукупністю вироків, адже необхідність наразі виконувати вирок від 19 липня 2019 року наразі у встановленому законом порядку не визначена.
Щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
1. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.
2. Як зазначалось вище, у строк покарання, що призначається ОСОБА_6 за цим вироком, слід зарахувати 20 днів покарання, відбутого ним за попереднім вироком.
Вирішення питання про застосування запобіжного заходу.
1. В межах цього кримінального провадження відносно ОСОБА_4 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Наразі відносно нього обирається покарання у вигляді позбавлення волі.
Отже, підстави для зміни цього запобіжного заходу є відсутніми.
За такого до набрання законної сили цим вироком запобіжний захід відносно ОСОБА_4 слід залишити попереднім - у вигляді тримання під вартою.
2. В межах цього кримінального провадження відносно ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.
Наразі клопотань про застосування до нього запобіжного заходу не заявлялось.
Отже, підстави для застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу до набрання вироком чинності є відсутніми.
Вирішення питання про речові докази
1. Речовий доказ у справі - мобільний телефон ""Samsung galaxy А03" (imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 ) - як майно, що було предметом кримінального правопорушення - на підставі пункту 5 частини 9 статті 100 КПК України слід повернути потерпілому ОСОБА_7 .
2. Речовий доказ у справі - "диск для лазерних систем зчитування з відео" - як матеріальний носій електронних документів - на підставі пункту 7 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
3. Речові докази у справі - сліди речовини бурого кольору, фрагмент тільняшки та фрагмент скляної пляшки - як майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане - на підставі пункту 4 частини 9 статті 100 Кримінального Процесуального Кодексу України слід знищити.
Вирішення питання про розподіл судових витрат
Матеріали справи свідчать, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження на залучення експертів Миколаївського Науково-дослідного Центру МВС України з метою встановлення вартості викраденого в ОСОБА_11 майна було витрачено загалом 3.020 грн. 48 коп.
Відповідно до частини 2 статті 124 Кримінального Процесуального Кодексу України ці кошти слід стягнути з обвинуваченого на користь держави.
Вирішення цивільного позову.
А……Постановою від 05 грудня 2022 року старшого слідчого слідчого відділу відділу поліції № 1 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_17 . ОСОБА_7 був визнаний потерпілим у цьому кримінальному провадженні.
Підставою для такого слугувало те, що " ОСОБА_11 внаслідок кримінального провадження перебуває у стані, який унеможливлює подання нею заяви про визнання її в якості потерпілої, а близьким родичем є батько - ОСОБА_7 "
Ця постанова ґрунтується на приписах пункту 6 статті 55 Кримінального Кодексу України.
Окрім цього, ОСОБА_7 є потерпілим стосовно викрадення мобільного телефону.
Б……Під час судового розгляду представник потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - подав цивільний позов, у якому просив "стягнути з відповідачів (обвинувачених) ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в інтересах його доньки - ОСОБА_11 "
-2.850 грн. на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди;
-100.000 грн. на відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Вирішуючи цей позов, суд дійшов такого.
Стосовно вимог про відшкодування матеріальної шкоди.
І…..В цій частині позовних вимог позивач просить про стягнення з відповідачів відшкодування за "викрадення" наступного майна:
-шкіряної жіночої сумки;
-ключів від квартири з магнітом від під`їзду;
-жіночого шкіряного гаманця;
-косметички;
-жіночої в`язаної шапки;
-грошових коштів в сумі 200 грн.
ІІ……Вирішуючи ці вимоги, суд враховує таке.
1. Відповідно до статті 128 Кримінального Процесуального Кодексу України
Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
/частина 1/
На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред`явлений їхніми законними представниками.
/частина 2/
…
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
/частина 5/
…
Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
/частина 7/
2. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 287 цього Кодексу обставини вчинення злочину мають бути встановленим під час досудового розслідування та зазначеним в обвинувальному акті.
Суд же, відповідно до частини 1 статті 337 КПК України розглядає кримінальну справу лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та вийти за ці межі під час розгляду справи не може.
3. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 Цивільного Процесуального Кодексу України суд закриває провадження у справі, зокрема, у разі, якщо вона не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
ІІІ……З огляду на ці приписи діючого законодавства суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
1. Вказані в цій частині позовної заяви предмети не є предметами жодного з злочинів, що розглядається в межах цього кримінального провадження.
З огляду на це у висунутому як ОСОБА_6 , так й ОСОБА_4 обвинуваченні про вилучення жодного з цих предметів не йдеться взагалі.
Отже, ці вимоги, не стосуються цього кримінального правопорушення та не є пов`язаними з висунутим в межах цього провадження обвинуваченням, в зв`язку із чим не можуть бути заявленими в межах цього кримінального провадження.
2. Порядок дій суду у разі надходження позовних заяв із вимогами, що не можуть бути розглянутими в межах кримінального провадження, діючим Кримінально-процесуальним Кодексом України не врегульований.
За такого суд відповідно до частини 7 статті 128 цього Кодексу під час вирішення цих вимог керується наведеними вище приписами пункту 1 частини 1 статті 255 Цивільного Процесуального Кодексу України, який передбачає, що у такому разі суд закриває провадження у справі та роз`яснює заявникові належний порядок звернення за захистом його порушеного або оспорюваного права.
За такого суд вважає за необхідне в цій частині провадження за цими вимогами закрити та роз`яснити заявнику його право за наявності до того підстав звернутись із цими вимогами в порядку цивільного судочинства.
Стосовно вимог про відшкодування матеріальної шкоди.
І……В обґрунтування цих вимог ОСОБА_7 посилається про таке.
1. У позовній заяві він зазначив, що ОСОБА_11 внаслідок скоєння проти неї протиправних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_4 до теперішнього часу знаходиться у комі та лікарі не дають прогнозів про істотне поліпшення якості її життя. "Тим самим потерпілої ОСОБА_11 та її законному представник - батьку ОСОБА_7 , матері потерпілої діями обвинуваченого (відповідача) ОСОБА_4 , крім іншого, завдано немайнових втрат, пов`язаних з моральними та фізичними стражданнями, які потягли за собою негативні зміни у їх житті: негативні переживання та спогади, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні; важкість виконання повсякденних обов`язків, фіксованість уваги на проблемі свого погіршення здоров`я, одужання, фізичних незручностей, тимчасова відірваність від активного соціального життя, зниження та нестійкий настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційна напруга, нервозність, дратівливість, реакції замикання; побоювання щодо майбутнього стану здоров`я"
"В результаті вказаного злочину позивач - батько потерпілої, який є особою літнього віку, переніс і продовжує переносити значний емоційний стрес, який супроводжується почуттям розгубленості, тривоги, безпомічності, страху за своє здоров`я"
2. Під час судового розгляду кримінального провадження він же та його представник уточнили, що вважають, що ОСОБА_6 своїми діями також заподіяв моральну шкоду, адже він не зупинив ОСОБА_4 , натомість вилучив майно.
На думку ОСОБА_7 та його представника у разі, якщо б ОСОБА_6 діяв адекватно, ОСОБА_11 , можливо, була б заподіяна менша шкода.
ІІ……Вирішуючи ці вимоги, суд враховує таке.
1. Відповідно до статті 55 Кримінального Процесуального Кодексу України
Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди…
/частина 1/
Якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частини першої… цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого…
/частина 6/
2. Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 56 Кримінального Процесуального Кодексу України потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
3. Відповідно до статті 1168 Цивільного Кодексу України
Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
/частина 1/
Моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
/частина 2/
4. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 257 Цивільного Процесуального Кодексу України суд залишає подану заяву без розгляду у разі, якщо позовну заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи.
5. Під час вирішення цього позову суд враховує також наведені вище приписи статті 128 Кримінального Процесуального Кодексу України.
ІІІ……З огляду на ці приписи діючого законодавства суд, стосовно обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.
1. Перш за все, суд відзначає, що вимоги про відшкодування моральної шкоди та їх обґрунтування у позовні заяві сформульовані некоректно, зокрема - з поданої заяви неможливо встановити:
-чи то просить представник ОСОБА_7 про стягнення відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_11 ;
-чи то - про стягнення відшкодування моральної шкоди на користь самого ОСОБА_7 .
З огляду на таке та з метою ухвалення обґрунтованого рішення щодо заявленого позову суд розгляне обидва ці випадки.
2. У разі, якщо в дійсності у позові йдеться про відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_7 , слід дійти такого.
2.1. Відповідно до процитованих вище приписів статті 1168 Цивільного Кодексу України правом на відшкодування шкоди спричиненою здоров`ю доньки ОСОБА_11 не наділений.
Отже, моральна шкода, про відшкодування якої йдеться у позові, не є завданою ушкодженням здоров`я ОСОБА_11 ; є завданою самому ОСОБА_7 внаслідок хворобливого стану доньки.
2.2. Але у разі такого усвідомлення змісту заявлених позовних вимог обставини, на яких ґрунтується позов, суд констатує, що така шкода, хоча поза розумним сумнівом й була заподіяною, але тим не менш не є предметами жодного з злочинів, що розглядається в межах цього кримінального провадження, предметом таких злочинів є лише саме здоров`я ОСОБА_11 та викрадене в неї майно.
Та з огляду на це у висунутому як ОСОБА_6 , так й ОСОБА_4 обвинуваченні про заподіяння шкоди внаслідок порушення способу життя ОСОБА_7 не йдеться взагалі.
Отже, у разі такого усвідомлення змісту заявлених позовних вимог слід дійти того, що ці вимоги, не стосуються цього кримінального правопорушення та не є пов`язаними з висунутим в межах цього провадження обвинуваченням, в зв`язку із чим не можуть бути заявленими в межах цього кримінального провадження.
3. Порядок дій суду у разі надходження позовних заяв із вимогами, що не можуть бути розглянутими в межах кримінального провадження, діючим Кримінально-процесуальним Кодексом України не врегульований.
За такого суд відповідно до частини 7 статті 128 цього Кодексу під час вирішення цих вимог керується наведеними вище приписами пункту 1 частини 1 статті 255 Цивільного Процесуального Кодексу України, який передбачає, що у такому разі суд закриває провадження у справі та роз`яснює заявникові належний порядок звернення за захистом його порушеного або оспорюваного права.
З огляду на таке відповідно до згаданих вище приписів частини 7 статті 128 Кримінального Процесуального Кодексу України, пункту 2 частини 1 статті 257 Цивільного Процесуального Кодексу України ці вимоги підлягають залишенню без розгляду.
4. Вирішуючи питання, який з перелічених наслідків має бути застосованим до вимог про відшкодування моральної шкоди, суд виходе з того, що такі наслідки у підсумку мають бути найбільш сприятливими для ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .
З огляду на таке суд вважає, що ці вимоги слід залишити без розгляду, що не позбавляє зацікавлених осіб права звернутись з вимогами про відшкодування моральної шкоди в порядку цивільного судочинства з додержанням встановленого законом порядку.
Керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -
З А С У Д И В :
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального Кодексу України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 07 /сім/ років 06 /шість/ місяців.
Обраний відносно ОСОБА_4 запобіжний захід до набрання вироком чинності залишити попереднім - у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_4 рахувати з моменту набрання чинності цим вироком.
Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_4 період його попереднього ув`язнення - з 22 листопада 2022 року до моменту набрання чинності цим вироком - з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального Кодексу України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 /шість/ років 06 /шість/ місяців.
На підставі частини 4 статті 70 Кримінального Кодексу України за сукупністю цього злочину та злочину, за який ОСОБА_6 є засудженим вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 грудня 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 06 /шість/ років 06 /шість/ місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.
Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 20 /двадцять/ днів повністю відбутого ним покарання за попереднім вироком.
Провадження за цивільним позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 в частині вимог про відшкодування матеріальної шкоди - закрити.
Роз`яснити ОСОБА_7 право за наявності до того підстав звернутись із вимогами до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в порядку цивільного судочинства.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_4 , ОСОБА_6 в частині вимог про відшкодування моральної шкоди - залишити без розгляду.
Роз`яснити зацікавленим особам право за наявності до того підстав звернутись з вимогами про відшкодування моральної шкоди в порядку цивільного судочинства з додержанням встановленого законом порядку
Речовий доказ у справі - мобільний телефон ""Samsung galaxy А03" (imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 ) - повернути ОСОБА_7 .
Речовий доказ у справі - "диск для лазерних систем зчитування з відео" - залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Речові докази у справі - сліди речовини бурого кольору, фрагмент тільняшки та фрагмент скляної пляшки - знищити.
Стягнути з ОСОБА_6 у прибуток держави 3.020 /три тисячі двадцять/ грн. 48 /сорок вісім/ коп. витрат на проведення експертиз.
Вирок може бути оскарженим до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів, а обвинуваченим ОСОБА_4 - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
СУДДЯ = ОСОБА_1
02.06.2023
1 -пояснювальна записка до проекту закону № 2117-ІХ/ https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1243626/
