ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року

м. Київ

справа № 758/14965/14-к

провадження №51- 3876 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 12014100070004994, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 2 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання увиді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є його власністю;

-за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Зараховано у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою 19 вересня 2014 року.

Згідно зі ст. 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4334,4 грн судових витрат на проведення експертиз.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він уневстановленому місці, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи придбав психотропну речовину амфетамін, яку надалі залишив за місцем проживання в кімнаті № 4 квартири АДРЕСА_2 та став незаконно її зберігати з метою збуту.

19 серпня 2014 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 на загальному коридорі біля свого помешкання за грошові кошти в сумі 300 грн, надані працівниками міліції ОСОБА_8 , анкетні дані якого змінено у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, збув згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яку одразу після оперативної закупівлі працівники міліції вилучили у ОСОБА_8 та направили для проведення експертизи. Згідно із висновком експерта від 20 серпня 2014 року №1901х вилучена речовина містить амфетамін масою 0,119 г, що належить до психотропних речовин.

Крім того, ОСОБА_7 у не встановлений слідством час та місці, за не встановлених слідством обставин, у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту, який став зберігати за місцем свого проживання.

5 вересня 2014 року приблизно о 18:50 ОСОБА_7 на загальному коридорі біля свого помешкання безоплатно повторно збув ОСОБА_8 паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експерта від 19вересня 2014 року № 2102х є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становила 0,81 грам.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторний збут психотропної речовини амфетаміну, 5 вересня 2014 року приблизно о 20:30 ОСОБА_7 на загальному коридорі біля свого помешкання, за грошові кошти в сумі 300 грн, надані працівниками міліції ОСОБА_8 , повторно збув поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка за висновком експерта від 19 вересня 2014року № 2103х містить психотропну речовину амфетамін масою 0,081 г.

Крім того, 18 вересня 2014 року, приблизно о 23:35 ОСОБА_7 за місцем проживання за грошові кошти в сумі 300 грн, надані працівниками міліції ОСОБА_8 , повторно збув згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,337 г, яка згідно з висновком експерта від 24 вересня 2014 року № 2257х є психотропною речовиною амфетаміном масою 0,138 г.

Крім, того, у не встановлений час, у не встановленому місці в ОСОБА_7 , який будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, виник умисел, спрямований на придбання для власного вживання, без мети збуту психотропної речовини амфетаміну. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 18 вересня 2014 року о 22:00 на території Оболонського району в м.Києві біля ТРЦ «Дрім Таун» у не встановленої слідством особи за 250 грн незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та став незаконно зберігати її за місцем свого проживання.

19 вересня 2014 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в період з 01:10 до 02:40 було виявлено та вилучено згорток із фольги з порошкоподібною речовиною, два пакета з порошкоподібною речовиною, частину пакету, електронні ваги з кришкою сірого кольору, фрагмент скла прямокутної форми, дзеркало прямокутної форми пластикову картку «ПриватБанк», іншу пластикову картку, дві трубки. Всі ці предмети містили на поверхні нашарування речовини білого кольору. Згідно з висновком експерта від 25 вересня 2014 року № 2258х надані на експертизу порошкоподібні речовини світло-жовтого та рожевого кольорів 0,501; 0,104; 0,075 г містили психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини білого кольору на наданих на експертизу предметах також виявлено психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну становила 0,110 г, 0,031 г, 0,039 г, 0,0003 г, 0,0001 г, 0,0001 г, 0,0002 г, 0,0002 г, 0,0001 г, 0,0001 г.

Київський апеляційний суд ухвалою від 11 червня 2021 року вирок щодо ОСОБА_7 скасував, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- не надав належної оцінки доказам у їх сукупності та дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 ;

- помилково зробив висновок про те, що оперативними працівниками було заведено оперативно-розшукову справа та в межах цієї справи проведено негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД);

- помилково вказав на безпідставність внесення відомостей до ЄРДР за рапортом оперуповноваженого лейтенанта міліції ОСОБА_10 ;

- послався на те, що свідок ОСОБА_11 був допитаний лише 23 липня 2014 року, однак останнього було допитано на виконання доручення слідчого і лише тоді, коли це доручення потрапило до слідчого;

- з дослідженого аудіозапису показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції зробив висновок, що цей свідок взагалі не міг пригадати, як виглядає під`їзд помешкання ОСОБА_7 , утім таке твердження суперечить змісту вироку;

- в ухвалі безпідставно зазначив про наявність відомостей у ЄРДР від 27 лютого 2018 року, внесених за заявою ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 284 КК, оскільки це є способом захисту від кримінальної відповідальності. Крім цього, у провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру та обвинувальний акт до суду не скеровано;

- безпідставно вказав про «залежність» свідка ОСОБА_11 від працівників поліції на тій підставі, що стосовно цього свідка були внесені відомості до ЄРДР від 30 січня 2015 року незадовго до допиту його судом першої інстанції, хоча така залежність ніким не встановлена і є припущенням суду. Крім того, вказане кримінальне провадження закрито;

- зазначив, що всупереч вимогам ч. 6 ст. 246 КПК й Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі Інструкція) суду не надано відповідного рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_8 , однак останнього було залучено за його усною згодою, що не суперечить чинному законодавству;

- зробив висновок про одну з причин недопустимості доказів порушення ч. 3 ст.252 КПК, а саме ненаправлення прокурору протоколів про проведення НСРД із додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту їх припинення. Однак, на думку прокурора, це не може бути підставою для визнання їх недопустимим доказом, оскільки самі відомості є правдивими, отримані згідно з вимогами законодавства, а такі порушення можуть бути лише підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності уповноважених осіб;

- у своєму рішенні не надав будь-якої юридичної оцінки листу від 31 липня 2014року про виділення коштів на проведення оперативної закупки;

- дійшов переконання про те, що у зв`язку з відсутністю відеофіксації закупки від 19 серпня 2014 року про факт указаної закупки відомо лише зі слів залегендованої особи ОСОБА_8 , що не свідчить про порушення вимог закону;

- зробив висновок про недопустимість доказів на тій підставі, що у протоколах огляду покупця і вручення грошових коштів та огляду місця події від 19 серпня 2014 року зазначено одяг ОСОБА_8 різного кольору, однак ці обставини ніяким чином не спростовують факту вручення ОСОБА_8 коштів ОСОБА_7 та отримання за них наркотичних засобів;

- безпідставно визнав недопустимими такі докази, як протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 19 серпня 2014 року, протокол огляду місця події від 19 серпня 2014 року та похідні від цих докази: висновок експерта від 20серпня 2014 року №1901х, постанову про визнання та долучення речових доказів, а також відкинув показання свідка ОСОБА_8 ;

- не взяв до уваги показань понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за епізодом від 19 серпня 2014 року про те, що, коли ОСОБА_8 повернувся з квартири ОСОБА_7 та приніс із собою пакунок із якоюсь речовиною її поклали до поліетиленового пакета й опечатали, а також того, що експерт, який досліджував вилучену речовину, в експертному висновку не вказав про пошкодження опечатаного пакету або про те, що він був відкитий;

- безпідставно зважив на надані стороною захисту відомості щодо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , відповідно до яких вони є обвинуваченими у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307, ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК, оскільки в матеріалах провадження жодних даних про те, що ці особи підкинули наркотичні засоби ОСОБА_7 , немає, злочини цими свідками були вчинені за часом пізніше, ніж скоєні злочини ОСОБА_7 ;

- вказав, що в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор постановив провести другий етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки саме психотропної речовини амфетаміну, а задокументовано отримання ОСОБА_8 і канабісу, чим несанкціоновано розширено межі дозволеного, однак, на думку прокурора, жодних порушень вимог законодавства під час проведення закупівлі допущено не було, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 купував наркотичні засоби, які встановити може тільки експерт;

- пославшись на те, що протоколи огляду покупця і вручення грошових коштів та огляду місця від 5 вересня 2014 року складено слідчим ОСОБА_15 , тоді як прокурор у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину доручав проведення оперативної закупки слідчому ОСОБА_16 , не вказав, яку норму закону порушено. Не врахував, що ОСОБА_15 не проводив НСРД і, відповідно, протокол за її результатами не складав. Протокол огляду та вручення коштів і огляду місця події не є секретними й не становлять таємниці, крім як таємниці досудового розслідування, а слідчий ОСОБА_15 мав право доступу до матеріалів кримінального провадження як слідчий, визначений керівником органу досудового розслідування;

- необґрунтовано вказав про порушення вимог п. 3.11 розділу ІІ Інструкції через неповідомлення прокурора і слідчого про неможливість виконання в цій частині його постанови від 5 вересня 2014 року і затримання обвинуваченого з обґрунтуванням причин і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні доручення. Однак таке порушення, на думку прокурора, може бути лише підставою для притягнення відповідальних осіб до дисциплінарної відповідальності;

- безпідставно зробив висновок про визнання недопустимими доказами двох висновків експертизи від 19 вересня 2014 року № 2102х та № 2103х на тих підставах, що їх було проведено в рамках інших кримінальних проваджень (№12014100070006398 та № 12014100070006402) за відсутності постанов прокурора про об`єднання матеріалів цих кримінальних проваджень;

- помилково вказав про відсутність постанов про об`єднання матеріалів кримінального провадження № 12014100070006833, № 12014100070006834 з кримінальним провадженням № 12014100070004994, адже суд не ставив прокурору питання щодо надання цих документів, ухвали про витребування їх з органів прокуратури не було винесено. Водночас такі постанови перебувають у розпорядженні органів прокуратури, а суду достеменно відомо про їх наявність, оскільки всі вони вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014100070004994, що є в розпорядженні суду;

- невмотивовано дійшов висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження застосування до залегендованої особи ОСОБА_8 заходів безпеки;

- безпідставно зазначив, що за результатами другої оперативної закупки постанову прокурора працівниками ВБНОН частково не виконано. Однак, таке твердження не відповідає дійсності, адже то була третя закупка, після якої ОСОБА_7 було затримано;

- вказав, що прокурор у постанові доручив проведення третього етапу контролю за вчиненням злочину слідчому ОСОБА_15 спільно з працівниками ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, проте, з процесуальних рішень від 18вересня 2014 року вбачається, що така слідча дія проведена слідчим ОСОБА_16 , якому не надавався дозвіл. Втім зазначене не є порушенням закону;

- помилково взяв до уваги показання ОСОБА_7 та відхилив показання ОСОБА_8 про те, що він не вмовляв ОСОБА_7 продати йому наркотики. Навпаки, останній після того як вони познайомились, пригощав його амфетаміном і запропонував, якщо буде потрібно, у нього купувати амфетамін. ОСОБА_7 сам телефонував і говорив, що є «добрий порошок»;

- залишив поза увагою те, що про відсутність провокації на скоєння злочинів свідчать численні факти збуту наркотичних засобів;

- безпідставно не врахував та не зазначив в ухвалі того, що під час обшуку в помешканні ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти, які за номерами та серією купюр збігаються з врученими ОСОБА_8 ;

- не взяв до уваги показання понятих свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які підтвердили, що 18 вересня 2014 року слідчий поклав амфетамін у пакет, який опечатали. Експерт також не зазначав про пошкодження пакета;

- помилково визнав недопустимим доказом протокол вилучення порошкоподібної речовини та висновок експерта від 24 вересня 2014 року №2257х;

- безпідставно зробив висновок про те, що всі докази, отримані внаслідок аудіо-, відеоконтролю особи 18 вересня 2014 року, є недопустимими, оскільки не буливідкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК;

- без посилання на норми закону зауважив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про вручення ОСОБА_8 відповідного обладнання з подальшим оглядом та описом цього обладнання;

- помилково зробив висновок про те, що, усупереч вимогам ст. 253 КПК, слідчий письмово не повідомив підозрюваного, його захисника про тимчасове обмеження їх прав під час проведення НСРД;

- безпідставно зробив висновок стосовно того, що 18 вересня 2014 року ОСОБА_7 затримали працівники поліції до проведення обшуку в приміщенні, де він мешкав;

- необгрунтовано визнав порушення права на захист ОСОБА_7 ;

- порушуючи вимоги ст. 85 КПК, не взяв до уваги показань свідків: понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_8 , взяв до уваги тільки показання ОСОБА_7 , взагалі не надав оцінки показанням свідків: понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 і ОСОБА_10 ;

- усупереч вимогам п. 2 ч. 2 ст. 419 КПК в ухвалі не вказав установлених обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив, постановляючи ухвалу.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, уяких вона просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні:

- прокурор не підтримав вимоги касаційної скарги;

- захисник та виправданий заперечували щодо задоволення вимог касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням наведеного Суд виходить із тих фактичних обставин провадження, які встановлені судом попередньої інстанцій, і позбавлений надавати оцінку доводам у касаційній скарзі прокурора щодо надання іншої оцінки зібраним упровадженні доказам.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, вустановлених КПК випадках, на потерпілого.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За положеннями статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції послався на показання:

- самого ОСОБА_7 , який не визнав свою провину та пояснив, що 19 серпня 2014 року він не міг збути ОСОБА_8 психотропну речовину, оскільки в цей день був на дачі під м. Києвом. Де він перебував 5 вересня 2014 року близько 18:50, не пам`ятає. Однак канабіс в цей час ОСОБА_8 не збував, як не збував йому того ж дня близько 20:30 йому ж психотропні речовини. 18 вересня 2014 року він був за місцем проживання, довго спав і телефон був вимкнений, потім йому надійшло повідомлення від знайомого ОСОБА_22 ( ОСОБА_8 ). Згодом останній зателефонував і спитав, де можна купити амфетамін. Він ( ОСОБА_7 ) не хотів йому в цьому допомагати, однак той знову зателефонував і просив допомогти, бо йому дуже погано. Лише після того як ОСОБА_22 прийшов до нього додому, він погодився йому допомогти знайти амфетамін. У клубі він познайомився здівчиною, яка повідомила, що знає, де можна дістати амфетамін. Після цього він сказав ОСОБА_22 , що подзвонить йому, коли все буде готово. Також у цей день ОСОБА_22 залишив йому 300 грн. Увечері йому зателефонувала дівчина на ім`я ОСОБА_23 , яка сказала під`їхати за амфетаміном. Коли він повернувся на вул. Електриків, його зустрів ОСОБА_22 , якому він за місцем свого проживання відсипав частину амфетаміну, а частину залишив собі для власного вживання. Під час подальших допитів у суді він уточнив, що ОСОБА_22 залишив йому частину психотропної речовини як вдячність за допомогу в її придбанні і він не мав наміру її збувати, а міг вжити виключно сам. Після того як ОСОБА_22 пішов, він зустрічався ще зі своєю знайомою і згодом біля дверей квартири його затримали працівники міліції, які провели в нього обшук. Під час обшуку було виявлено ваги та згорток, який залишив ОСОБА_22 . Також знайшли два пакетики з рожевою речовиною, які він вперше бачив, банківські картки, які він використовував для поділу порошкоподібної речовини, грошові кошти номіналом по 20 та 50 грн, але вони були не його, тому що в нього було всього 2 грн. Вважає, що ОСОБА_22 спровокував його на незаконні дії із психотропною речовиною. Розмову з ОСОБА_22 , яка відображена на відеозаписі, він підтверджує. Отримані від ОСОБА_22 300 грн витратив на проїзд і на придбання психотропної речовини. Психотропні речовини особисто він вживав дуже давно, після чого пролікувався, про що отримав довідку;

- свідка ОСОБА_8 , щодо якого вжито заходи безпеки і який був допитаний поза візуальним спостереженням, про те, що з ОСОБА_7 на прізвисько « ОСОБА_24 » познайомився близько року тому на танцях, де « ОСОБА_24 » пригостив його амфетаміном та запропонував надалі купувати його за гроші. Він залишив йому свій телефон. Згодом він познайомився з працівниками міліції, які сказали, що є хлопець на прізвисько « ОСОБА_24 », якщо він запропонує придбати наркотичні засоби, щоб він їм повідомив. Через деякий час зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що може продати амфетамін, про це він повідомив працівників міліції, які вирішили здійснити у останнього контрольні закупки психотропних речовин. Було здійснено всього три оперативні закупки, першу в серпні 2014 року. Його у присутності понятих оглядали, перевіряли, чи не має сторонніх речей. Після закупки він вийшов з будинку, де проживає ОСОБА_7 та показав придбану речовину, яку вилучили. Аналогічним чином відбулась друга контрольна закупка. Під час третьої довго чекали ОСОБА_7 . Для оперативної закупки працівники міліції вручили йому 300 грн. У ході закупки у нього при собі був тільки мобільний телефон. Гроші за придбану речовину він передавав ОСОБА_7 у квартирі останнього. Номер квартири, де проживає ОСОБА_7 , він не пам`ятає, але пам`ятає, що той живе на третьому поверсі і під`їзд його будинку розмальований. Під час однієї оперативної закупки ОСОБА_7 просив певний час почекати, а за це пригостив його коноплею. Свідок також наполягав, що не вмовляв ОСОБА_7 купувати йому наркотики, останній телефонував йому сам та сказав, що в нього є наркотичний засіб. Під час третьої оперативної закупки довелось довго чекати. Він віддав ОСОБА_7 гроші, але той сказав, що необхідно зачекати 23 години. Контрольні закупки він робив лише у ОСОБА_7 . Під час останньої закупки психотропних речовин він проводив відеофіксацію на камеру, яку йому надали працівники міліції;

- свідка ОСОБА_11 про те, що з ОСОБА_7 він не був знайомий. У кінці липня 2014 році на вул. Електриків у м. Києві, коли він був разом зі своїм знайомим, до нього підійшли працівники міліції та почали ставити різні запитання, у тому числі про те, чи не відома їм інформація про можливість розповсюдження будь-якою особою наркотичних засобів. Він згадав, як його знайомий на ім`я ОСОБА_25 в середині липня 2014 року позичав у нього 300 грн, після цього вони заходили в один з будинків на АДРЕСА_3 , де у одній із квартир на третьому поверсі ОСОБА_25 придбав наркотичний засіб. Денис говорив, що придбав наркотики у хлопця на ім`я ОСОБА_26 . Згадавши це, він показав працівникам міліції будинок і під`їзд, де ОСОБА_25 придбав наркотичні засоби;

- свідка ОСОБА_18 понятого під час закупки амфетаміну та під час обшуку квартири обвинуваченого, який, крім іншого, показав, що не бачив у кого саме закупник купував амфетамін, але той називав ім`я та прізвище цієї особи. Він також пам`ятає, що під час обшуку було вилучено частину коштів, які вручали закупнику працівники міліції;

- свідка ОСОБА_17 понятого під час оперативної закупки 18 вересня 2014 року, а також близько 23:00 цього того ж дня під час обшуку та вилучення коштів у ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_19 понятого за епізодом від 5 вересня 2014 року, про те, що при ньому був складений протокол огляду ОСОБА_8 , якому залишили лише мобільний телефон та видали гроші в сумі 300 грн. Також було зроблено ксерокопії грошей, переданих ОСОБА_8 для закупівлі амфетаміну. Свідок чув, що амфетамін будуть купувати у особи на прізвище ОСОБА_27 . На закупівлю їхали на двох автомобілях. ОСОБА_8 зайшов до під`їзду, а через деякий час повернувся і сказав, що віддав гроші, але товар не приніс, оскільки його не було, і потрібно було зачекати близько години. При цьому ОСОБА_8 приніс із собою поліетиленовий пакетик із зеленою речовиною рослинного походження. Згодом ОСОБА_8 знову пішов до обвинуваченого додому та повернувся з пакетиком, в якому був рожевий порошок;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_20 ;

- свідка ОСОБА_12 понятого під час оперативної закупки на початку серпня 2014 року;

- свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 працівників Подільського РУ ГУ МВС України у м Києві, які брали участь у контрольних закупках в ОСОБА_7 ;

- свідка ОСОБА_13 , понятого під час оперативної закупки у серпні 2014 року.

Дослідив суд першої інстанції зібрані у провадженні письмові докази:

- протокол обшуку від 19 вересня 2014 року в кімнаті № 4 квартири АДРЕСА_4 , згідно з яким було вилучено 2 поліетиленові крафт-пакети порошкоподібною речовиною, шість поліетиленових крафт-пакети, згорток фольги з порошкоподібною речовиною, дві банківські картки, дві трубки червоного та зеленого кольору, а також грошові кошти, в тому числі номіналом 10грн, серії БЗ № 1654914;

- протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів від 19 серпня, 5 та 18 вересня 2014 року;

- протоколи огляду місця події від 19 серпня, 5 та 18 вересня 2014 року;

- дані висновку експерта від 20 вересня 2014 року №1901х, згідно з яким надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,306 г містить амфетамін, що належить до психотропних речовин. Маса амфетаміну становить 0,119 г;

- дані висновку експерта від 19 вересня 2014 року № 2102х, відповідно доякого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,81 г;

- дані висновку експерта від 19 вересня 2014 року № 2103х, згідно з яким надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору, масою 0,224 г, містить амфетамін, що є психотропною речовиною. Маса амфетаміну становить 0,081 г;

- дані висновку експерта від 24 вересня 2014 року № 2257х, згідно з яким надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,337 г містить амфетамін, що належить до психотропних речовиною. Маса амфетаміну становить 0,138 г;

- дані висновку експерта від 25 вересня 2014 року № 2258х, згідно з якими передана на експертизу порошкоподібні речовини світло-жовтого та рожевого кольорів 0,501, 0,104, 0,075 г містять психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини білого кольору на предметах (фрагмент прозорого полімерного матеріалу, електронні ваги, фрагмент скла, дзеркало, пластикова картка, пластикова картка, дві трубки з полімерного матеріалу) виявлено психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини на інших предметах (корок з отвором, у який вмонтовано металевий предмет, пристрої з двох пошкоджених пляшок) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Загальна маса амфетаміну 0,181 г, загальна маса екстракту канабісу 0,06 г;

- постанову про визнання речових доказів та вирішення питання про їх зберігання від 18 листопада 2014 року, згідно з якою вилучені під час обшуку 19 вересня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 грошові кошти (50 грн серії КГ2045765, 10 грн серії МЕ1874673, 10 грн серії БЗ1654914), використовувались для документування контрольних закупок психотропної речовини у ОСОБА_7 ;

- інформацію начальника Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України у м. Києві від 30 вересня 2015 року № 6/1091 за якою із спеціального фонду кошторису МВС України 31 липня 2014 року начальникові ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_28 було видано 900 грн на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в рамках кримінального провадження №12014100070004994 від 17 липня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК;

- результати перегляду 17 березня 2015 року відеозапису негласних слідчих дій, на якому зафіксовано три зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 18 вересня 2014 року.

За сукупністю вищенаведених доказів суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Переглядаючи у апеляційному порядку кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами сторони захисту, суд апеляційної інстанції за клопотанням захисника передослідив наявні у матеріалах кримінального провадження докази, не погодився з вищезазначеними висновками суду першої інстанції та визнав покладені ним в основу вироку докази недостатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Зокрема, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для заведення оперативно-розшукової справи та проведення НСРД щодо ОСОБА_29 .

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з витягом з ЄРДР перші відомості про ОСОБА_29 були внесені 17 липня 2014 року на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень від 16 липня 2014 року, де у фабулі правопорушення зазначено про надходження 15 липня 2014 року до ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві оперативної інформації стосовно того, що у кв. АДРЕСА_5 за місцем проживання ОСОБА_26 займається збутом психотропної речовини амфетаміну по 300 грн. за 1 г та наркотичного засобу канабісу по 120 грн за 1 грам, що підтверджується рапортом о/у ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві лейтенанта міліції ОСОБА_10 аналогічного змісту. Однак суд апеляційної інстанції встановив, що дані рапорту щодо надходження оперативної інформації саме 15 липня 2014 року суперечать показаннями свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції про те, що саме на підставі інформації від свідка ОСОБА_11 йому наказали скласти рапорт, оскільки з протоколу допиту цього свідка вбачається, що його було допитано о/у ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві лише 23 липня 2014 року.

Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими, прокурор, надаючи свою оцінку доказам, не наводить належних обґрунтувань про те, які при цьому норми КПК були порушені судом апеляційної інстанції та яким чином висновок цього суду про те, що інформація, викладена у рапорті щодо надходження оперативних відомостей саме 15 липня 2014 року не підтверджена наявними у кримінальному провадженні доказами, спростовується показаннями свідка від 23 липня 2014 року.

Разом з тим суд касаційної інстанції відповідно до ст. 433 КПК не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім того, як зазначив суд апеляційної інстанції, з аудіозапису показань свідка ОСОБА_11 , в суді першої інстанції, вбачається, що, стверджуючи про те, що нібито він разом зі своїм товаришем купували в ОСОБА_7 вдома психотропну речовину, свідок взагалі не міг пригадати, як виглядає під`їзд, в якому вони були, назвати його ідентифікуючі ознаки, при тому, що цей під`їзд дуже розмальований і, перебуваючи у цьому місці, не вказати на такі особливості неможливо.

Доводи прокурора у касаційній інстанції про те, що такі висновки суду суперечать змісту вироку, не спростовують обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції (яка є предметом оскарження), оскільки вказані висновки суд апеляційної інстанції зробив з урахуванням дослідженого у судовому засіданні аудіозапису показань свідка ОСОБА_11 .

Була предметом дослідження суду апеляційної інстанції надана стороною захисту копія витягу з ЄРДР від 27 лютого 2018 року про внесення відомостей за заявою ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_11 злочину (завідомо неправдиві показання свідка). Апеляційний суд також зазначив, що станом на час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів того, що дане провадження закрито з реабілітуючих підстав.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції в ухвалі безпідставно зазначив про наявність таких відомостей, і на те, що у цьому провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру, а обвинувальний акт до суду не скеровано, прокурор не зазначає, які саме порушення при цьому допустив суд апеляційної інстанції, який відповідно до вимог закону, надав оцінку доводам сторони захисту.

Крім того, дослідив суду апеляційної інстанції надані стороною захисту копію витягу з системи «Армор» щодо ОСОБА_11 , в якій зазначалось що останній є раніше судимим. При цьому судом апеляційної інстанції також установив, що під час судового розгляду у даному кримінальному провадженні, за рапортом о/у ОСОБА_14 (того ж оперуповноваженого, за рапортом якого реєструвались матеріали за наслідками проведеного першого етапу оперативної закупки і в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 ) незадовго до допиту ОСОБА_11 судом першої інстанції, були внесені відомості до ЄРДР про те, що 29 січня 2015 року у ОСОБА_11 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження вагою близько 5 г. Надалі вказане кримінальне провадження було закрито слідчим у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Висновок суду апеляційної інстанції про те, що цей свідок на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 «був залежним» від працівників поліції, що додатково ставить під сумнів його пояснення, надані у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , зроблено цим судом з урахуванням зазначеного доказу, у зв`язку з чим посилання у касаційній скарзі прокурора про безпідставність такого висновку не є обґрунтованим.

Водночас згідно з положеннями ст. 433 КПК у суду касаційної інстанції відсутні повноваження щодо надання оцінки цьому доказу.

Суд апеляційної інстанції також констатував, що під час проведення НСРД було допущено наступні порушення:

- положень ст. 271 КПК, оскільки у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 серпня 2014 року не зазначено достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин;

- вимог ч. 6 ст. 246 КПК та Інструкції, оскільки суду не надано відповідного рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_8 як особи щодо якої застосовані заходів безпеки, а із пояснень останнього вбачалося, що згоду він надав усно, без написання заяв і про жодне рішення слідчого йому невідомо;

- положень ч. 3 ст. 252 КПК, згідно з якими протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору, однак проведення НСРД було припинено 19 серпня 2014 року, а, протокол за результатами проведення оперативної закупки складено лише 4 листопада 2014 року, тобто з перевищенням строку передання протоколу з додатками прокурору.

Ці порушення, на думку апеляційного суду, поставили під сумнів достовірність результатів НСРД.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону України від 23 грудня 1993 року «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (у редакції, яка діяла на момент проведення НСРД) рішення про застосування заходів безпеки приймається слідчим, прокурором, судом, у провадженні яких знаходяться кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, у розслідуванні чи судовому розгляді яких брали або беруть участь особи, зазначені у ст. 2 цього Закону, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, припиненню злочинів.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору.

Разом з тим доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що залучення ОСОБА_8 до НСРД за його усною згодою не суперечить чинному законодавству, а ненаправлення прокурору протоколів про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД не є підставою визнання їх недопустимим доказом, оскільки самі відомості є правдивими, отриманими згідно з вимогами законодавства, а такі порушення можуть бути лише підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності уповноважених осіб, не спростовують таких висновків суду апеляційної інстанції, не свідчать про допущення цим судом істотних порушень вимог КПК, а фактично зводяться до надання їм прокурором іншої оцінки.

Суд апеляційної інстанції встановив також, що всупереч вимогам п. 6.11 Інструкції в матеріалах кримінального провадження відсутнє належне підтвердження легітимності грошових коштів, використаних під час оперативної закупки. До того ж сторона обвинувачення, не зважаючи на заявлені численні клопотання сторони захисту, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не надала відповідного корінця платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення в цьому кримінальному провадженні, та авансових звітів щодо використання коштів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не підтвердила документально використання коштів МВС або СБУ під час оперативної закупки.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не вказав та не дав оцінки листу начальника Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України у м. Києві від 30 вересня 2015року №6/1091 про те, що зі спеціального фонду кошторису МВС України 31 липня 2014 року начальникові ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_28 було видано 900 грн на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в рамках кримінального провадження №12014100070004994 від 17 липня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Проте, як зазначено вище, належним підтвердженням легітимності грошових коштів, які використовуються під час оперативної закупки, є саме корінець платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів, яких у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 сторона обвинувачення не надала.

Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові Верховного Суду від 1 липня 2020 року (справа №643/10749/14-к, провадження № 51-2273 км 20).

З урахуванням вищевказаного доводи касаційної скарги не є такими, що спростовують обґрунтованість судового рішення суду апеляційної інстанції в цій частині.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив і про інші допущені під час цієї оперативної закупки порушення КПК, які у своїй сукупності викликало в нього сумніви щодо допустимості зібраних доказів, а саме:

- у матеріалах кримінального провадження відсутня відеофіксації закупки від 19 серпня 2014 року;

- протокол огляду покупця і вручення коштів від 19 серпня 2014 року складений о 13:30, а протокол огляду місця події о 14:00. За цей час проведено ряд слідчих та процесуальних дій (огляд покупця, скопіювання та переписання номерів купюр, вручення коштів ОСОБА_8 , поїздка на значну відстань, здійснення самої нібито закупки ОСОБА_8 психотропної речовини та огляд місця події), тобто враховуючи специфіку проведених процесуальних дій, які потребують здійснення певних фізичних дій та складання процесуальних документів, можливість проведення працівниками міліції за такий короткий проміжок часу ряду вказаних процесуальних дій викликало сумнів;

- у протоколі огляду покупця і вручення грошових коштів від 19 серпня 2014 року та протоколі огляду місця події від 19 серпня 2014 року зазначено одяг ОСОБА_8 різного кольору, що, на думку цього суду, свідчить про перебування ОСОБА_8 певний час поза контролем як працівників поліції, так і понятих;

- у протоколі огляду місця події від 19 серпня 2014 року зазначено, що під час огляду у ОСОБА_8 виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору. Разом з тим суд апеляційної інстанції врахував, що у вказаному протоколі відсутні дані про те, куди поміщено такий згорток, та дані про його опечатування, у зв`язку з чим дійшов висновку, що органом досудового розслідування не забезпечено зберігання вказаного об`єкта і запобігання несанкціонованому доступу до нього.

Доводи в касаційній скарзі прокурора стосовно того, що все вищенаведене не є істотним порушенням закону, загалом зводяться до надання іншої оцінки зазначеним доказам та за обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, в цілому не спростовують висновків цього суду про те, що зазначені обставини, поряд з іншими, є додатковими підставами для визнання зібраних за цим епізодом доказів, недопустимими та не свідчать про допущення судом апеляційної інстанції такого істотного порушення КПК, яке б перешкодило чи могло перешкодити йомуухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оцінивши показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення оперативної закупки, суд апеляційної інстанції зазначив, що ці особи не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу залегендованій особі, про факт такого збуту їм стало відомо лише із слів залегендованої особи ОСОБА_8 в автомобілі, в якому вони весь час перебували, тому їхні показання та дані протоколу оперативної закупки суд апеляційної інстанції врахував лише як підтвердження факту видачі залегендованою особою речовини рожевого кольору, упакованої в фользі.

З таких же підстав та з огляду на вимоги ч. 7 ст. 97 КПК суд апеляційної інстанції не взяв до уваги показання колишніх співробітників Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які брали участь у проведенні оперативної закупки психотропної речовини начебто в ОСОБА_7 , але, не будучи безпосередніми очевидцями збуту конкретною особою таких речовин, отримували певну інформацію із чужих слів.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції надані стороною захисту відомості щодо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , відповідно до яких, вони самі були обвинуваченими у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307, ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК, у зв`язку з підкиданням затриманим особам наркотичних засобів із метою штучного створення високих показників у їхній роботі.

Зокрема, суд апеляційної інстанції врахував, що на час апеляційного розгляду цього провадження в провадженні Київського апеляційного суду перебувала справа № 758/15672/15 за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_10 і ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 307 КК.

Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно взяв до уваги надані стороною захисту зазначені відомості, оскільки у матеріалах провадження жодних даних про те, що ці особи підкинули наркотичні засоби ОСОБА_7 , немає, останній з цього приводу до правоохоронних органів не звертався, факти вчинення злочинів цими свідками мали місце за часом пізніше, ніж були скоєні злочини ОСОБА_7 , прокурор не наводить будь-яких аргументів про те, які порушення норм КПК при цьому допустив суд апеляційної інстанції.

Разом з тим, як убачається зі змісту ухвали, саме з урахуванням всіх вищезазначених обставин суд апеляційної дійшов висновку, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за епізодом від 19 серпня 2014 року допущені такі порушення, які перешкодили суду ухвалити законне рішення.

Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині також за епізодом від 5 вересня 2014 року.

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що підставою для визнання недопустимими доказами результатів двох висновків експертиз від 19 вересня 2014 року № 2102х та № 2103х є те, що експертизи було проведено в рамках інших кримінальних проваджень (№ 12014100070006398 та 12014100070006402), щодо яких, незважаючи на неодноразові клопотання сторони захисту, сторона обвинувачення не надала постанов про об`єднання цих кримінальних проваджень з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , і їх, згідно з протоколом відкриття матеріалів досудового розслідування, не було відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, не надано цих документів ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій.

Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

У рішенні «Мирилашвілі проти Росії» (заява № 6293/04) ЄСПЛ висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

З урахуванням зазначеного доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що постанови про об`єднання відповідних кримінальних проваджень перебувають в розпорядженні органів прокуратури, та суду достеменно відомо про їх наявність, так як всі вони зазначені у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12014100070004994, який є в розпорядженні суду, не спростовують того, що сторона обвинувачення згідно зі ст. 92 КПК зобов`язана була надати зазначені документи стороні захисту, яка неодноразово про це заявляла на стадіях судового та апеляційного розгляду. При цьому Судом береться до уваги, що за таких обставин, обвинувачення ОСОБА_7 не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, оскільки розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції тривав більше 5 років і сторона обвинувачення не була позбавлена можливості надати відповідні постанови про об`єднання кримінальних проваджень, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції було зроблено висновок про недопустимість доказів, отриманих у інших кримінальних провадженнях.

Суд апеляційної інстанції також надав оцінку показанням понятих свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 і зазначив, що ці свідки не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу, а про факт такого збуту їм стало відомо лише зі слів залегендованої особи у автомобілі, в якому вони весь час перебували, а тому відкинув ці показання свідків як такі, що не підтверджують провини ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції також констатував наступні порушення під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 5 вересня 2014 року:

- закупка була проведена 5 вересня 2014 р. на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 5 вересня 2014 року, а протокол за результатами проведення НСРД - оперативної закупки, у порушення ч. 3 ст. 252 КПК було складено лише 4 листопада 2014 року;

- у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину постановлено провести другий етап контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки саме психотропної речовини - амфетаміну, а задокументовано отримання ОСОБА_8 і канабісу, чим несанкціоновано розширені межі дозволеного;

- з протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 5 вересня 2014 року і протоколу огляду місця від 5 вересня 2014 року вбачається, що їх склав слідчий ОСОБА_15 , разом з тим прокурор у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину доручив проведення оперативної закупки слідчому ОСОБА_16 ;

- працівники правоохоронних органів здійснили дві оперативні закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 5 вересня 2014 року прокурор постановив провести другий етап оперативної закупки із затриманням ОСОБА_7 , що виконано не було;

- усупереч вимогам п. 3.11 розділу ІІ Інструкції не повідомлено прокурора та слідчого про неможливість виконання постанови у частині затримання обвинуваченого з обґрунтуванням причин й інформуванням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні доручення.

Водночас, посилаючись на те, що суд безпідставно послався на такі порушення, оскільки вони не свідчать про недопустимість зібраних доказів за цим епізодом, прокурор не зазначає, яким чином, з урахуванням інших встановлених цим судом істотних порушень КПК, зазначене в цілому вплинуло на законність постановленого судового рішення.

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про неспроможність висновків місцевого суду стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 за епізодом від 18 вересня 2014 року.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції визнав, що за цим епізодом мала місце провокація злочину, та належним чином мотивував свій висновок.

Так, суд апеляційної інстанції, дослідивши роздруківки телефонних дзвінків, вказав, що ОСОБА_7 жодного разу не телефонував агенту ОСОБА_8 першим. Навпаки, напередодні проведення закупки агент ОСОБА_8 з номера телефону НОМЕР_1 зателефонував ОСОБА_7 на його мобільний номер НОМЕР_2 , однак телефон останнього був вимкнений, у зв`язку з чим спрацювала переадресація дзвінків на автовідповідач. О 15:44, як тільки ОСОБА_7 увімкнув телефон, ОСОБА_8 йому знову зателефонував. Того ж дня агент ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_7 о 21:43, 22:20, 22:49, 23:23, тобто чотири рази, а потім приїхав до нього додому та привіз кошти на закупку амфетаміну, якого в ОСОБА_7 не було, чого не заперечував жоден зі свідків і працівників міліції, адже, повернувшись від ОСОБА_7 . ОСОБА_8 повідомив, що потрібно зачекати годину - півтори, оскільки ОСОБА_7 поїде, на прохання ОСОБА_8 , до іншої особи за амфетаміном.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що твердження ОСОБА_7 , висловлені ним як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції про те, що ініціатором всіх зустрічей з ОСОБА_8 18 вересня 2014 року був саме ОСОБА_8 , якому як наркозалежній особі потрібні були психотропні речовини, знайшли своє підтвердження.

Водночас апеляційний суд послався на те, що сторона обвинувачення не надала будь-яких достовірних доказів того, що:

- оперативні закупки в ОСОБА_7 психотропної речовини були викликані попереднім збутом ним таких речовин;

- дії органу досудового слідства не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння до вчинення злочину;

- ОСОБА_7 вчинив би злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Тобто, на думку цього суду, органи досудового розслідування під час здійснення оперативної закупки в ОСОБА_7 не виявили необхідної пасивності, навпаки така закупка 18 вересня 2014 року проведена за активною участю ОСОБА_8 , що свідчило про здійснення провокації стосовно ОСОБА_7 .

У зв`язку з вищенаведеним суд апеляційної інстанції відкинув показання свідка ОСОБА_8 та визнав дані протоколу огляду покупця і вручення грошових коштів від 18 вересня 2014 року, дані протоколу огляду місця події від 18 вересня 2014року, протокол обшуку від 18 вересня 2014 року та як похідний доказ висновок експерта від 24 вересня 2014 року №2257х недопустимими доказами.

Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він належним чином обґрунтований і вмотивований.

При цьому доречним є посилання суду апеляційної інстанції на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, згідно з яким підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

З урахуванням наведеного доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції помилково взяв до уваги показання ОСОБА_7 та відхилив показання ОСОБА_8 з приводу того, що він не вмовляв ОСОБА_7 продати йому наркотики, є безпідставними.

Посилання прокурора в касаційній скарзі на залишення судом апеляційної інстанції поза увагою того, що відсутність провокації на скоєння злочинів свідчить численні факти збуту наркотичних засобів, з урахуванням висновків цього суду щодо відсутності належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 за епізодами від 19 серпня та 5 вересня 2014 року, не свідчать про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК.

Поряд з цим суд апеляційної інстанції констатував й інші порушення КПК, допущені за вказаним епізодом:

- сторона обвинувачення не надала доказів підтвердження застосування до залегендованої особи ОСОБА_8 заходів безпеки;

- належно не підтверджено легітимності грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки;

- під час складання протоколу огляду місця події від 18 вересня 2014 року не було у встановлений Інструкцією порядок опечатано вилучений у ОСОБА_8 згорток із порошкоподібною речовиною, не скріплено печаткою та не засвідчено підписами понятих, про що не відображено в протоколі огляду місця події.

Водночас доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно зазначив, що за результатами оперативної закупки постанова прокурора від 18 вересня 2014 року працівниками ВБНОН частково не виконана, оскільки ОСОБА_7 не був затриманий, не є тими істотними порушеннями закону, які б потягли за собою постановлення незаконного судового рішення.

Крім цього, суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами відеоматеріали, отримані в результаті аудіо,- відеоконтролю осіб під час проведення третьої оперативної закупки психотропних речовин, оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що і зазначені докази отримано в установленому кримінальним процесуальним законом порядку. На обґрунтування такого рішення суд апеляційної інстанції послався на інші порушення КПК, зокрема:

- у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18вересня 2014 року взагалі відсутня вказівка про необхідність застосування аудіо,-відеоконтролю щодо ОСОБА_7 ;

- не дотримано вимог ст. 290 КПК;

- у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про вручення ОСОБА_8 відповідного обладнання з подальшим оглядом та описом цього обладнання, як і відсутні протоколи про розсекречення оперативного відеозапису;

- відомості про те, що ОСОБА_8 було вручено обладнання для проведення аудіо,-відеоконтролю особи, відсутні й у протоколі огляду покупця і вручення грошових коштів від 18 вересня 2014 року та у протоколі огляду місця події від 18 вересня 2014 року.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд безпідставно зробив висновок про те, що всі докази, отримані внаслідок аудіо-, відеоконтролю особи 18 вересня 2014 року є недопустимими, адже не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, не відповідають змісту рішення суду апеляційної інстанції, де наведено й інші підстави, з яких суд виходив, визнаючи цей доказ недопустмим.

Указуючи у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції без посилання на норми закону зауважив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про вручення ОСОБА_8 відповідного обладнання з подальшим оглядом та описом цього обладнання, прокурор не зазначає, яким чином такий висновок суду апеляційної інстанції порушує норми КПК.

Суд апеляційної інстанції також установив, що всупереч вимогам ст. 253 КПК ОСОБА_7 не було повідомлено про проведення стосовно нього НСРД. Так, за змістом реєстру матеріалів досудового розслідування 18 листопада 2014 року ОСОБА_30 повідомлено про те, що стосовно нього проводились НСРД, відповідно до ст. 271 КПК, разом з тим, ні інформації, що це за особа, ні копії вказаного повідомлення матеріали провадження не містять.

Водночас суд апеляційної інстанції надав оцінку показанням свідка ОСОБА_8 за цим епізодом і не взяв їх до уваги на тих підставах, що вони стосуються слідчої дії, яку проведено без дотримання вимог КПК, з істотним порушенням прав і свобод людини та яка об`єктивно не підтверджена іншими належними і допустимим доказами.

Відкидаючи показання понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , суд апеляційної інстанції послався на те, що вони не були очевидцями факту збуту психотропної речовини ОСОБА_7 . ОСОБА_8 , а знали цю інформацію лише зі слів останнього.

За цим епізодом суд апеляційної інстанції також установив, що судово-хімічні експертизи проведені в інших кримінальних провадженнях, постанови про об`єднання яких з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 , незважаючи на неодноразові заяви про це сторони захисту, сторона обвинувачення не надала. Не було надано таких постанов ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що результати цих експертиз також не можуть бути належними доказами.

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 збуту психотропної речовини, повторно, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Цей суд також дійшов переконання, що висновок суду попередньої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК не ґрунтується на допустимих доказах.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- психотропна речовина, наявна в кімнаті ОСОБА_7 та вилучена згідно з протоколом обшуку від 19 вересня 2014 року, була придбана і зберігалась ОСОБА_7 внаслідок вчиненої провокації з боку працівників міліції (свідок ОСОБА_8 підтвердив, що це частина амфетаміну, який на його прохання ОСОБА_7 придбав та поділив), а тому є недопустимим доказом;

- ОСОБА_7 під час обшуку в його помешканні з 01:10 по 02:40 перебував під контролем працівників міліції, відповідно, з цього часу був затриманим у розумінні ст. 209 КПК, разом з тим до проведення такої процесуальної дії йому не було роз`яснено його прав та не було забезпечено права на правову допомогу, якої, згідно з матеріалами провадження, він постійно вимагав;

- вилучені за наслідками обшуку речі та предмети, відповідно до протоколу, не було опечатано, описано та скріплено підписами учасників слідчої дії, що, на думку суду апеляційної інстанції, додатково свідчило про недопустимість і неналежність вказаного доказу;

- згідно з висновком експерта від 28 травня 2014 року № 94/Д на поверхні двох прозорих полімерних пакетів із пазовими замками з найбільшими розмірами сторін 42х74 мм та 42х78 мм, вилучених під час обшуку 19 вересня 2014 року в помешканні обвинуваченого ОСОБА_7 , слідів папілярних узорів не виявлено;

- експертиза від 25 вересня 2014 року №2258х була проведена в рамках іншого кримінального провадження № 12014100070006834, а постанова про об`єднання цього провадження з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 вматеріалах кримінального провадження відсутня.

З урахуванням вищенаведеного Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що винуватості ОСОБА_7 у зберіганні психотропних речовин без мети збуту не доведено належними та допустимими доказами, і вважає, що за встановлених судом апеляційної інстанції обставин решта доводів у касаційній скарзі прокурора в цілому не спростовує обґрунтованості рішення суду апеляційної інстанції в цій частині.

Суд апеляційної інстанції встановив також порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_7 на захист.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_7 був затриманий 19 вересня 2014 року і в цього ж дня йому був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту. З моменту затримання та до моменту розгляду судом клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 було призначено захисника із числа адвокатів Регіонального центру з надання вторинної правової допомоги. Надалі ОСОБА_7 неодноразово (2, 6, 13, 22 жовтня 2014року) звертався до слідчого та прокурора із заявами про залучення йому захисника з центру безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення захисту його прав у кримінальному провадженні, у якому йому повідомлено про підозру у скоєнні злочинів. Проте, такі заяви залишались слідчим без розгляду, або у їх задоволенні відмовляли усно на тих підставах, що адвокат буде працювати тільки під час проведення слідчих дій, що оскаржувалось ОСОБА_7 прокурору. Втім лише за постановою слідчого ОСОБА_16 від 14 листопада 2014 року було залучено захисника. У цей час у кримінальному провадженні вже виконувались вимоги ст. 290 КПК.

Наведеним спростовуються доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки таке рішення суду належним чином мотивовано.

Отже, у касаційній скарзі прокурора не наведено таких доводів, які би свідчили про необгрунтованість скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, чи наявність таких істотних порушень КПК, які б перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 11 червня 2021 року щодоОСОБА_7 без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3