КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №758/14965/14-к
Провадження №11кп/824/733/2021 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и
11 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №12014100070004994 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_13 та апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Києва, неодруженого, працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307; ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів захисника обвинуваченогоОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13
В с т а н о в и л а:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307; ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_13 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Зараховано у строк відбування покарання час перебування ОСОБА_13 під вартою 19 вересня 2014 року.
Згідно ст.124 КПК України, стягнуто із ОСОБА_13 на користь держави чотири тисячі триста тридцять чотири гривні 04 копійки судових витрат на проведення експертиз у справі.
По справі вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_13 у невстановленому місці, у невстановлений час у невстановленої слідством особи, придбав психотропну речовину - амфетамін, яку надалі залишив у кімнаті №4 квартири АДРЕСА_2 , тим самим, став незаконно її зберігати з метою збуту.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на збут психотропної речовини амфетаміну, 19.08.2014 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи на загальному коридорі біля квартири АДРЕСА_2 , за грошові кошти в сумі 300 гривень, які надані працівниками міліції ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, збув згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яка одразу після оперативної закупівлі була вилучена працівниками міліції у ОСОБА_19 та направлена для проведення експертизи.
Згідно висновку експерта №1901х від 20.08.2014 року надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору, масою 0,306 г, містить амфетамін, що відноситься до психотропних речовин. Маса амфетаміну становить 0,119 г.
Крім того, у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_13 , у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, з метою збуту, який став зберігати за місцем свого проживання в кімнаті №4 квартири АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, 05.09.2014 року, приблизно о 18 годині 50 хвилин ОСОБА_13 , перебуваючи на загальному коридорі біля квартири АДРЕСА_2 безоплатно повторно збув ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Згідно висновку експерта №2102х від 19.09.2014 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,81 грам.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на повторний збут психотропної речовини амфетаміну, 05.09.2014 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи на загальному коридорі біля квартири АДРЕСА_2 , за грошові кошти, в сумі 300 гривень, які були надані працівниками міліції ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, повторно збув поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка є психотропною речовиною амфетаміном.
Згідно висновку експерта №2103х від 19.09.2014 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,224 г, містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,081г.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на повторний збут психотропної речовини амфетаміну, 18.09.2014 року, приблизно о 23 годині 35 хвилин, ОСОБА_13 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 300 гривень, які були надані працівниками міліції ОСОБА_19 , анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, повторно збув згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яка є психотропною речовиною амфетаміном.
Згідно висновку експерта №2257х від 24.09.2014 року у наданій на дослідження пастоподібній речовині білого кольору масою 0,337 г виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною. Маса амфетаміну у речовині становить 0,138 г.
Крім, того, у невстановлений час, у невстановленому місці, у ОСОБА_13 , який будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України виник умисел спрямований на придбання для власного вживання, без мети збуту психотропної речовини амфетаміну.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 18.09.2014 року, о 22 годині 00 хвилин, на території Оболонського району в м. Києві біля ТРЦ «Дрім Таун» ОСОБА_13 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановленої слідством особи, за 250 гривень, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, тим самим став незаконно зберігати психотропну речовину.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_13 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, почав незаконно зберігати психотропну речовину за місцем проживання, а саме: АДРЕСА_3 .
19.09.2014 року, під час проведення обшуку кімнати 4 квартири АДРЕСА_4 , в період часу з 01 години 10 хвилин до 2 години 40 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_13 , виявлено та вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною, два пакети з порошкоподібною речовиною, частину пакету з нашаруваннями порошкоподібної речовини, електронні ваги з кришкою сірого кольору, що містять на поверхні нашарування речовини білого кольору, фрагмент скла прямокутної форми із нашаруваннями речовини білого кольору, дзеркало прямокутної форми із нашаруваннями речовини білого кольору, пластикову картку «Приватбанк», з нашаруваннями речовини білого кольору, пластикову картку із нашаруваннями речовини білого кольору, дві трубки, що містять нашарування речовини білого кольору.
Згідно висновку експерта №2258х від 25.09.2014 року надані на експертизу, порошкоподібні речовини світло-жовтого та рожевого кольорів 0,501; 0,104; 0,075 г містять психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини білого кольору на наданих на експертизу предметах виявлено психотропну речовину амфетамін.
Маса амфетаміну становить 0,110г, 0,031г, 0,039г, 0,0003г, 0,0001г, 0,0001г, 0,0002г, 0,0002 г, 0,0001г, 0,0001 г.
На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_13 та його захисником ОСОБА_20 подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 , посилаючись на те, що справа проти нього сфабрикована працівниками ВБНОН Подільського району міста Києва, просить вирок суду скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок.
Так, ОСОБА_13 зазначає, що кримінальну справу щодо нього порушено на підставі заяви свідка ОСОБА_21 , який у інших кримінальних справах, порушених у Подільському районі, виступає також закупщиком наркотичних засобів. До матеріалів провадження долучено рапорт о\у ОСОБА_22 , який в суді повідомив про те, що йому наказали скласти рапорт на підставі саме інформації ОСОБА_21 . Відтак, обвинувачений вважає, що підстав для внесення відомостей до ЄРДР не було.
Також обвинувачений зазначає, що по епізоду оперативних закупок від 19 серпня 2014 року та 05 вересня 2014 року є неналежними доказами показання слідчих: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , о/у ВБНОН: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , оскільки спостереження вказаними особами за & ОСОБА_31 новим" проводилось з машин, що стояли біл АДРЕСА_5 в м. Києві, від якого значна відстань д АДРЕСА_6 0А корп. 2, і не в прямому спостереженні, більш того, маються надстройки, і тому видимість затруднена.
Щодо залегендован ОСОБА_32 и "Іванова", апелянт вказує, що це його на ОСОБА_33 ий товариш Костянтин, який був підісланий працівниками міліції та спровокував на незаконні дії із психотропними та наркотичним засобами, оскільки неодноразово просив придбати для нього наркотики. При цьому, привозив для їх придбання гроші, ОСОБА_13 , він, Озоженко В.П. їхав купувати наркотики.
В апеляції також зазначено, що грошові купюри та наркотики, які вилучили під ча ОСОБА_13 імнаті Озоженка В.П. йому підкинули працівники міліції, оскільки безпосередньо перед обшуком до його кімнати зайшов один із співробітників і тільки після того як він вийшов, було розпочато обшук. При цьому, на думку апелянта, суд не звернув увагу на те, що за результатами експертизи, на пакетиках з порошкоподібною речовиною та грошових купюрах, вилучених в ході обшуку, жодн ОСОБА_13 його, Озоженка В.П., пальців знайдено не було. Не надав оцінки суд і тому факту, що згідно роздруківки телефо ОСОБА_19 в, саме Іванов І. І. неодн ОСОБА_13 онував Озоженку В.П. та умовляв його якнайскоріше придбати для нього наркотичні речовини.
Та окремо обвинувачений зазначає, що органами досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки на його численні клопотання про залучення захисника, останній був призначений йому лише на стадії відкриття матеріалів досудового слідства.
В апеляційній скарзі захисник обвин ОСОБА_34 риленко (Ткач ) Ю.М., вважаючи вирок суду незаконним, таким, що ґрунтується на недопустимих доказах, просила його скас ОСОБА_13 авдати Озоженка В.П. за відсутністю в його діях складу злочинів, що йому інкримінуються.
В доповненнях до апеляційної скарги, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування таких вимог, захисник зазначає, що перш за все, сторона обвинувачення не надала під час судового розгляду доказів того, що було достатньо підстав для внесення відомостей до ЄРДР та здійснення НСРД. Крім того, захисник вказує, щ ОСОБА_13 ачення Озоженка В.П. ґрунтуються на провокаціях, спланованих працівниками міліції. Так, як вбачається з роздруківок телефонних дзвінків, ініціатива у купівлі наркотичних речовин, з ОСОБА_19 ила від Іванова І.І. При проведенні оперативних заку ОСОБА_13 азу у Озоженка В.П. вдома не було знайдено психотропних та н ОСОБА_13 човин, Озоженко В.П. їх купував виключ ОСОБА_19 надані Івановим І.І. і на його прохання. ОСОБА_19 о, агент Іванов І. ОСОБА_13 другом Озоженка В.П. і мав безперешкодний доступ до кімнати, де проживав останній, крім того, напередодні подарував обвинуваченому електронні ваги, які пізніше вилучені в якості речового доказу. Захисник вважає, що і пакетики з рожевим амфетаміном до квартири обвинува ОСОБА_19 иніс саме Іванов І.І.
Захисник вказує, що з оперативного відео чітко вбачається, що наркотичних засобів чи пси ОСОБА_13 овин у Озоженка В.П. вдома ніколи не було, і купляв ОСОБА_19 рохання Іванова І.І., який згідно відеозапису зазначає : "ты мне купиш, и себе подмутиш" ОСОБА_19 окуюче твердже ОСОБА_13 І. про те, що у Озоженка В.П. завжди є наркотик, ос ОСОБА_35 й з подивом відповідає: "Когда это я тебе такое говорил?".
На думку захисника, судом необґрунтовано визнано належними доказами покази понятих при проведенні оперативної закупки, ОСОБА_13 не були очевидцями збуту Озоженком В.П. наркотичних засобів і ґрунт ОСОБА_19 чно на сумнівних показаннях Іванова І.І.
За твердженнями захисника, факт проведення закупок від 19.08.2014 року та від 05.09.2014 року належним ч ОСОБА_19 едено, а відомо лише зі слів Іванова І.І.. Захисник звертає увагу суду на те, що Протокол огляду місця події від 19.08.2014 року складено всього через 30 хв. після складання Протоколу огляду покупця і вручення грошових коштів від 19.08.2014 року, а за це час не можливо фізично було працівниками поліції оглянути покупця, скопіювати купюри, в ОСОБА_13 енту, при ОСОБА_19 удинок Озоже ОСОБА_13 щоб Іванов І.І. сходив до Озоженка В.П. додому.
Крім того, захисник вказує, що у вказаних ОСОБА_19 значено різний колір одягу Іванова І.І.; у матеріалах кримінального провадження фактично відсутній протокол огляду покупця перед проведенням закупки психотропної речовини від 05.09.2014 року, оскільки огляд місця події відбувався з 20:40 по 20:50 год., а огляд покупця та вручення грошових коштів 05.09.2014 р. відбувся згідно з протоколом о 18 г ОСОБА_19 Тому, невідомо де перебував Іванов І.І. майже три години.
Також апелянт вказує на те, що в поруше ОСОБА_13 271 КПК України, відносно Озоженка В.П. мала місце провокація з боку працівників правоохоронних органів, за відсутності якої останній не вчинив би кримінального правопорушення.
Окрім того, захисник звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадженн ОСОБА_19 відомості про те, що агенту Іванову І.І. вручалося обладнання для проведення аудіо - відеоконтролю особи, та клопотання слідчого про застосування відеофіксації.
Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не звернув ОСОБА_13 факт, що згідно показань Озоженка В.П. під час придбання наркотич ОСОБА_19 він витратив усі, надані Івановим І.І. кошти, але ОСОБА_13 під час обшуку у кімнаті Озоженка В.П., працівники м ОСОБА_19 или купюри, які надавались Іванову І.І. на проведення трьох закупок.
Це, на думку захисника, свідчить пр ОСОБА_13 івниками міліції у кімнаті Озоженка В.П. вилучено навіть ті купюри, які він вже витратив ОСОБА_19 я психотропної речовини для Іванова І.І. Даний факт, на думку захисника, пояснює відсутність квитанцій фінансової частини МВС України про видачу коштів для проведення оперативних закупок захисник вважає недопус ОСОБА_13 ми у справі. Очевидно, що Озоженку В.П. надавали одні купюри, а в протоколах огляду покупця зазначали інші, щоб в подальшому створити доказову базу. У зв`язку з наведеним, захисник вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 19.09.2014 р., більш того, вказує, що обшук проведено з явними порушеннями норм КПК України.
Окрім того, у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження квитанцій установленого зразка фінансової частини МВС України, захисник вважає походження коштів, які використовувались при проведенні закупок, належним чином не доведеним, в зв`язку з чим протоколи огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.08.2014 року та 18.09.2014 року на її думку не можуть слугувати допустимими доказами по справі.
Крім цього, захисник звертає увагу суддів на порушення органом досудового розслідування і вимог ст. 252 КПК України, оскільки протоколи про результати вчинення злочину за 18.08.2014 р. та 05.09.2014 р. складено лише 04.11.2014 р., а за 18.09.2014 р. - тільки 31.10.2014 р. А протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи, що здійснений 18.09.2014 р. складено 10.10.2014 р. Крім того, останній протокол складено оперуповноваженим ніби - то за дорученням слідчого, яке стороні захисту не відкривалось.
Також захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відеоконтролю особи, який, проводився 18.09.2014 року, а також відсутнє клопотання прокурора до Апеляційного суду м. Києва про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.
Апелянт вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження наявний лише протокол про результати аудіо-відеокотролю особи (закупка від 18.09.2014 року), який, за доводами захисника, складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, при цьому клопотання прокурора про доручення слідчому і посилання прокурора в постанові про необхідність проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії відсутні.
Також захисник вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє докумен ОСОБА_19 ердження того, що до свідка Іванова І.І. застосовувались заходи безпеки на підтвердження його добровільної участі у проведен ОСОБА_19 ної закупки, враховуючи, що Іванов І.І. зізнався, що він є наркозалежною особою.
На переконання сторони захисту, дії працівників правоохоронних органів оч ОСОБА_13 спрямовані на провокування Озоженка В.П. на продаж наркотичних засобів (яких у нього не було), а тому, за доводами апелянта, докази здобуті у такий спосіб, вважаються здобутими шляхом підбурювання до вчинення злочину.
Апелянт вказує на те, ОСОБА_19 о В.П. не мав наміру збувати Іванову І.І, психотро ОСОБА_19 и, а погодився на вмовляння Іванова І.І. і за його ж кошти за його вказівкою поїхав і придбав амфетамін.
Захисник зазначає, що без активного втручання працівників ОСОБА_19 их органів та тиску з боку Іванова І.І., якому він зобов`язаний був через те, що ОСОБА_13 бив йому безкоштовно тату, Озоженко В.П. був змушений погодитися на таку незаконну пропозицію.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційного прохання, висловленого в апеляційній скарзі захисника про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП заперечення прокурора щодо доводів апеляційних скарг, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, передослідивши за клопотанням захисника наявні у кримінальному провадженні докази, та за клопотанням прокурора копію клопотання слідчого про надання дозволу про проведення аудіо, відеоконтролю особи та ухвалу апеляційного суду, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до положень ст. 62 Конституції Українивинуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Пленум Верховного Суду України в п. 4 постанови від 30.05.1997 року " Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
При цьому, відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції не дотримався.
ОСОБА_13 ign-justify>Як убачається з вироку, Озоженко В.П. визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у незаконному збуті психотропних речовин, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропних речовин, вчиненому повторно, тобто злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КПК України та незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, особою, яка раніше ОСОБА_13 н, передбачений ст. 307 КК України, Озоженко В.П. вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Проте, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції з наступних підстав.
На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема: висновок експерта №2102х від 19.09.2014; висновок експерта №2103х від 19.09.2014; висновок експерта №2257х від 24.09.2014; протокол обшуку від 19.09.2014; висновок екс ОСОБА_19 від 25.09.2014; показаннями свідків Іванова І.І. (відносно останнього вжито з ОСОБА_36 и ОСОБА_29 о а ОСОБА_28 , ОСОБА_30 аз ОСОБА_37 ОСОБА_25 Ю. ОСОБА_26 В. ОСОБА_27 Ц ОСОБА_21 ен ОСОБА_23 С ОСОБА_22 В., Михайленка Ю.В., Баранова А.С., Захленюка В.В.; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.08.2014; протокол огляду місця події від 19.08.2014; висновок експерта №1901х від 20.08.2014; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 05.09.2014; протокол огляду місця події від 05.09.2014; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 18.09.2014; протокол огляду місця події від 18.09.2014; висновок судової дактилоскопічної експертизи №94/д від 28.05.2014; НОМЕР_1 івки телефонних з`єднань абонента (063) 892-80-15; інформація начальника Управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУ МВС України в м. Києві №6/1091 від 30.09.2015.
Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути ОСОБА_13 тніми для підтвердження винуватості Озоженка В.П. в інкримінованому йому злочині.
Так, будучи допитан ОСОБА_13 ршої інстанції та апеляційному суді, Озоженко В.П. заперечував свою причетність за обставин, викладених в обвинувальному акті, до придбання і зберігання з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, в тому числі 19.08.2014, 05.09.2014 ОСОБА_13 , наркотичного засобу. В той же час Озоженко В.П. показав, що 19.08.2014 та 05.09.201 ОСОБА_19 оводились у нього оперативні закупки Івановим І.І., відповідно ні наркотичного засобу ні пс ОСОБА_19 речовини у нього дома не було, і він Іванову І.І. нічого не збував.
З приводу подій 18.09.2014, Озоженко АДРЕСА_7 Електриків, 26/30-А, кв. 11, кімната 4 у м. Києві, довго спав, і телефон був вимкнений. Коли проснувся та ввімкнув ОСОБА_38 ому прийшло повідомлення від знайомого Костянтина, який йому згодом зателефонував і спитав, де можна купити амфетамін. Од ОСОБА_19 е бажав йому в цьому допомагати, потім «Іванов І.І» знову зателефонував і прохав допом ОСОБА_33 ільки йому погано. Лише після того, як Костянтин прийшов до нього додому, він погодився йому допомогти знайти амфетамін. В клубі він познайомився з дівчиною, яка повідомила, що знає де ОСОБА_39 стати амфетамін. Після цього він сказав Костянтину, що подзвон ОСОБА_33 коли все буде готово. Так ОСОБА_19 Костянтин, який у справі значиться Івановим І.І., залишив йому 300 ОСОБА_40 . Ввечері йому зателефонувала дівчина на ім`я Аня, яка сказала під`їхати за амфетаміном.
Коли ОСОБА_33 ернувся на вул. Електриків, йог ОСОБА_19 остянтин, який у справі проходить як ОСОБА_13 .», т ОСОБА_19 и по місцю проживання Озоженка В.П, де Іванов І.І ОСОБА_13 астину амфетаміну, а частину залишив Озоженку В.П. для власного вживання, як вдячність за надану послугу в доставці психотропної речовини.
Після того як Костянтин пішов, він зустрічався ще зі своєю знайомою і згодом біля дверей квартири його затримали працівники міліції, які провели у нього обшук. Під час обшуку було виявлено ваги, які використовуються ювелірами та згорток, ОСОБА_33 декілька днів до вказаних подій залишив Костянтин. Також знайшли два пакетики з рожевою речовиною, на що він повідомив, що вперше це бачить та коментувати нічого не буде. Також у нього знайшли банківські картки, які той використовував для поділу порошкоподібної речовини. Також знайшли грошові кошти номіналом по 20 та 50 грн., але вони були не його, ОСОБА_33 нього було всього 2 гривні. Вважає, що Костянтин спровокував його на нез ОСОБА_41 із психотропною речовиною. Розмову із Костянтином, яка відображе ОСОБА_38 озаписі, він підтверджує. Отримані від Костянтина кошти в сумі 300 гривень витратив на проїзд і на придбання психотропної речовини. Психотропні речовини особисто він вживав дуже давно, після чого пролікувався, та отримав про це довідку.
Передослідивши за клопотанням захисника наявні у матеріалах кримінального провадження докази та допитавши свідків, або заслухавши аудіозапис їх показань в суді першої інстанції, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не погоджуєт ОСОБА_13 м суду щодо доведеності винуватості Озоженка В.П. у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав безпідставними доводи захисника щодо недопустимості доказів, обґрунтувавши своє рішення тим, що не було виявлено порушень кримінального процесуального законодавства під час їх отримання, виходячи із наступного.
Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.
Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
Надаючи оцінку щодо належності та допустимості доказів у кримінальному провадженні, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вказаних вимог Кримінального процесуального кодексу України, у повній мірі не дотримався .
По епізоду інкримінованого Озоженку В.П. незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуту психотропної речовини 19.08.2014 слід зазначити наступне.
Вис ОСОБА_13 шої інстанції щодо доведеності вини Озоженка В.П. по згаданому епізоду ґрунтується на даних, що містяться в:
-рапорті о/у Захл АДРЕСА_8 . Електриків, 23/30А, корпус 2, кв. 11 в м. Києві, особовим складом ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведено перший етап оперативної закупівлі психотропної реч ОСОБА_19 ін за грошові кошти в сумі 300 грн. Івановим І.І., анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки та у якого вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною;
- протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.08.2014, згідно якого, 19.08.2014 о 13:30 за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8 в кабінеті №7 ТВМ №2 Подільського Р ОСОБА_19 аї ІНФОРМАЦІЯ_2 но огляд Іванова І.І., 01.0 АДРЕСА_9 за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8, кв. 8, який дав добровільну згоду на проведення оператив ОСОБА_13 пс ІНФОРМАЦІЯ_3 амін» у Озоженка В.П., 04.12.1991 року народж АДРЕСА_10 . Київ, вул. Еле ОСОБА_19 30А, корпус 2, кв. 11. Під час огляду Іванова І.І., останній був одягнений в штани сірого кольору, футболку сірого кольору ОСОБА_19 рого кольору, туфлі. Під час огляду у Іванова І.І. в лівій киш ОСОБА_19 анів виявлено мобільний телефон, ОСОБА_13 І.І. залишив при собі для зв`язку з Озоженком В.П.
Іванову І.І. було видано грошові кошти в сумі 300 (триста) грн.: чотири купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: серії ЕВ 3923529, РБ 2728407, КС 3225008, ПИ 3646722; одна купюра номіналом 20 (двадцять) грн.: серії ПЗ 8037869; п`ять купюр номіналом 10 (десять) грн.: серії ПБ 9479783, ИБ 5077569, СД 5717483, СЄ 4365957, НВ 5184073; п`ять купюр номіналом 5 (п`ять) грн.: серії ТД 7412004, ТГ 1643975, ЗГ 7883000, МГ 62031900, НИ 5697669; дві купюри номіналом 2 (дві) грн.: ПА 5768237, КБ 1883462; одна купюра номіналом 1 (одна) грн.: серії МЗ 2609639, які було скопійовано на п`яти аркушах формату А4, ОСОБА_19 и поставили свої підписи. Видані гроші Іванов І.І. поклав у праву кишеню своїх штанів;
- протоколі огляду місця події від 19.08.2014, згідно яког НОМЕР_2 огляду є автомобіль «Volkswagen» р.з. АА 2068 ІН, який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Електриків, біля будинку №28Б. В автомобілі знаходяться понятий №1, понятий №2, о/у БНОН Подільського Г ОСОБА_25 їни в м. Києві ст. лей ОСОБА_19 іції Царенко І.П., залегендована особа ІвановІ.І., дані якого змінено у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, та який був одягнутий в туфлі коричневого кольору, брюки сіро-зеленого кольору, футболку світло ОСОБА_19 куртку сіро-зеленого кольору. В руці Іванов І.І. тримав згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яку як поясни ОСОБА_13 ридбав 19.0 АДРЕСА_10 м. Київ, вул. Електриків, 26/30А корпус 2, кв. 11 за 300 грн., які вручені працівниками міліції під час проведення першого етапу ОСОБА_19 ід час огляду виявлено та вилучено у Іванова І.І. згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору;
- висновку експерта №1901х від 20.08.2014, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору, масою 0,306 г, містить амфетамін, що відноситься до психотропних речовин. Маса амфетаміну становить 0,119 г;
- постанові про визнання речовими доказами від 26.08.2014, згідно якої, наркотичну речовину амфетамін, яку було виявлено та вилучено 1 АДРЕСА_11 под ОСОБА_19 : м. Київ, вул. Електриків, 26/30А у Іванова І.І., визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12014100070004994 та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів РУ ГУМВС України в м. Києві;
- квитанції №001276 про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, вилучених з незаконного обігу;
-показаннях свідка Іванова І.І., в суді першої інстанції про те, що 19.08.2014 о 13:30 год. в кабінеті №7 ТВМ №2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві в присутності працівників міліції та понятих було проведено й ОСОБА_19 й огляд. Під час огляду, Іванов І.І. пояснив понятим, що дає добровільну згоду на проведення опера ОСОБА_13 ки ІНФОРМАЦІЯ_3 тамін у Озоженка В.П., 04.12 АДРЕСА_10 м. Київ, вул. Електриків, 26/30А корпус 2 кв. 11. В ході огляду працівники міліції попр ОСОБА_19 викласти на стіл наявні в нього речі. Іванов І.І. в свою чергу дістав свій мобільний телефон, окрім якого в нього більше нічого не бу ОСОБА_13 який він мав підтримувати зв`язок з Озож ОСОБА_19 ісля чого, працівники міліції вручили Іванову І.І. гроші в сумі 300 (триста) грн., які були купюрами номіналом: чотири купюри номіналом 50, одна купюр номіналом 20 гривень, п`ять купюр номіналом 10 гривні, п`ять купюр номіналом 5 гривня, дві купюри номіналом 2 гривні та одна купюра номіна ОСОБА_13 для проведення оперативної закупки у Озоженка В.П. психотропної речовини амфетамін.
Після цього, був складений протокол огляду покупця, та вручення грошових купюр, в якому було вказано номера та серії вищевказаних купюр, з яким ознайомилися всі учасники та в якому всі розписались. Грошові купюри були ксерокопійовано на п`яти окремих аркушах формату А-4, на яки ОСОБА_19 підписи учасники огляду. Дані купюри Іванов І.І ОСОБА_19 праву кишеню своїх штанів. Після чого, Іванов І.І. разом з працівниками міліції та понятими вийшли на вулицю, де сіли в автомобіль, а саме два працівники міліції сіли на передні сидіння а ОСОБА_19 два понятих сіли на задньому сидінні, Івано ОСОБА_19 а заднє сидіння з права. В подальшому АДРЕСА_5 їхати до будинку 28Б по вул. Електриків в м. Киє ОСОБА_19 авши до вказаного будинку о 13:55 год. Іванов І АДРЕСА_12 ку №26/30-А кор ОСОБА_19 л. Електриків в м. Києві. Підійшовши, Іванов І.І., зайшов до будинку та п АДРЕСА_13 вся на третій пов ОСОБА_42 ка ОСОБА_19 ири № 11. Двері відчинив ОзоженкоВ.П., ОСОБА_13 ним привітався і о 14 год. передав Озо ОСОБА_19 роші в сумі 300 (триста) гривень, які Іванову І.І. видали працівники міліції в присутності понятих на проведення операт ОСОБА_13 и психотр ОСОБА_19 ни амфетамін, а Озоженко В.П. передав Іванову ОСОБА_19 к з фольги з амфетаміном. Узявши його Іванов І.І. направився до автомобіля з працівниками міл АДРЕСА_5 біля будинку № 28Б по вул. Електриків в м. Києві.
Після того як Іванов І.І. прийшов до автомобіля та сівши до нього показав всім присутнім згорток з фольги, в середині якого знаходилась психотро ОСОБА_13 амфетамін, який придбав о 14 год. у Озожен АДРЕСА_10 л. Електриків, 26/30А корпус 2, кв. 11, в м. Києві за вручені працівниками міліції в присутності понятих гроші. Надалі слідчим було складено протокол вилучення в нього згортку з фольги, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору та поміщено до поліетиленового пакунку, опечатано відтиском печатки «Для пакетів» Подільського РУ ГУМВСУкраїни в м. Києві та скріплено підписами учасників оперативної закупки. При цьому зазначив що показання на носії інформації не фіксувалося;
- показання в суді свідка Сєвастьянова І.В., про те що, 19.08.2014 о 13:20 год. знаходився по проспекту Гонгадзе, 5 в м. Києві по своїх справах. В цей момент до нього підійшли працівники міліції та запропонували побути в якості понятого пі ОСОБА_44 оперативної закупки наркотиків. Сєвастьянову І.В. це стало цікаво і він дав свою добровільну згоду на це. Після чого він та працівники міліції прослідували до ТВМ №2 Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, який розташований за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8. Там всі зайшли в кабінет №7 ТВМ №2 Подільськ ОСОБА_43 аїни в м. Києві де в присутності Сєвастьянова І.В. та ще одного понятого, ОСОБА_19 ляд ІНФОРМАЦІЯ_2 вився, як Іванов І.І., 01.0 АДРЕСА_9 ає за адресою: м. Київ проспект Гонгадзе, 8 кв. 8. Під час огляду, він пояснив присутнім, що дав добровільну згоду на проведення оперативн ОСОБА_13 пс ІНФОРМАЦІЯ_3 амін, у Озоженка В.П., 04.1 АДРЕСА_10 м. Київ, вул. Електриків 26/30А корпус 2, кв ОСОБА_19 огляду працівники міліції попросили І ОСОБА_19 викласти на стіл наявні в нього речі. Іванов І.І. в свою чергу дістав свій мобільний телефон, окрім якого в нього більше нічого не бу ОСОБА_13 який він мав підтримувати зв`язок з Озоже ОСОБА_19 сля чого, працівники міліції вручили Іванову І.І. гроші в сумі 300 (двісті) гривень, які були купюрами номіналом: чотири купюри номіналом 50, одна купюра номіналом 20 гривень, п`ять купюр номіналом 10 гривень, п`ять купюр номіналом 5 гривень, дві купюри номіналом 2 дві гривні, одна купюра номіналом ОСОБА_13 проведення оперативної закупівлі у Озоженка В.П., психотропної речовини амфетамін.
Після цього, був складений протокол огляду покупця, та вручення грошових коштів, в якому було вказано номера та серії вищевказаних купюр, з яким ознайомилися всі учасники та в якому всі розписались. Грошові купюри були ксерокопійовано на п`яти окремих аркушах формату А-4, на яки ОСОБА_19 підписи учасники огляду. Дані купюри Іванов І.І. поклав в праву кишеню своїх штанів.
Після чого, Сєвастьянов І ОСОБА_19 рацівниками міліції іншим понятим та Івановим І.І., вийшли на вулицю, де сіли в два автомобіля, а саме 2 праців ОСОБА_45 и на передні сидіння автомобіля, Сєвастьянов І ОСОБА_19 й понятий сіли на задньому сидінні, а Іванов І.І., сів на заднє сидіння з права, інші два працівник ОСОБА_19 сіли в другий автомобіль. В автомобілі І АДРЕСА_6 инку 26/30А корпус 2 по вул. Електриків в м. Києві.
ОСОБА_19 ='color:black'>Приблизно о 14:05 год. Ів ОСОБА_45 нувся до автомобіля де знаходився Сєвастьянов І.В., і ОСОБА_19 й та працівники міліції. Після того як Іванов І.І. прийшов до автомобіля та сівши до нього, останній показав всім присутнім згорток з фольги, в якому знаходилась порошко ОСОБА_19 овина рожевого кольору, та як пояснив Іванов І.І., що в даному згортку знаходиться пс ОСОБА_13 овина амфетамін, який він придбав у Озоженка В.П., о 14:00 АДРЕСА_10 о вул. Електрикі ОСОБА_19 пус 2 кв.11 в м. Києві за гроші, які Іванову І.І. видали працівники міліції в присутності понятих. Надалі слідчим було складено протокол вилучення у нього згортку з фольги в середині якого знаходилася психотропна речовина амфетамін та поміщено до поліетиленового пакету, опечатано відтиском печатки «Для пакетів» Подільського РУ ҐУМВС України в м. Києві та скріплено підписами учасників оперативної закупівлі. При цьому зазначив що показання на носії інформації не фіксувалося;
- показаннями свідка Сидоренк ОСОБА_45 аналогічні показання як і свідок Сєвастьянов І.В., при цьому також зазначив, що показання на носії інформації не фіксувалося.
Проаналізувавши і дослідивши вказані докази в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вваж ОСОБА_13 улюючи висновок про доведеність вини Озоженка В.П. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за вказаним епізодом суд першої інстанції допустився помилки, виходячи з наступного.
Як вбачається із наведених доказів, висновок су ОСОБА_13 танції щодо доведеності винуватості Озоженка В.П. по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, оперативній з ОСОБА_19 отичного засобу залегендованою особою Івановим І.І.
Разом з тим, суд не взяв до уваги, що КПК визначає певний порядок проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.
Так, відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно - правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Стаття 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ "Про оперативно - розшукову діяльність" та КПК України.
За змістом ст.ст. 6, 8, 9 Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність", підставами для проведення оперативно - розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно - розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно - розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно - розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативних закупок здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України, у порядку, визначеному нормативно - правовими актами Міністерства Внутрішніх справ України, та іншими органами.
Таким чином, Закон України "Про оперативно - розшукову діяльність визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.
При цьому, згідно вимог ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Положення п. 2 ст. 10 Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність" в частині можливості використання матеріалів оперативно - розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні, мають тлумачитися через призму ст.ст. 86, 271 КПК України за умови їх неухильного дотримання.
На думку колегії суддів, я ОСОБА_13 , так і суду апеляційної інстанції не надано жодних доказів, що у випадку з Озоженко В.П. мали місце підстави для заведення оперативно - розшукової справи та проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, з даних витягу з ЄРДР (Т.1 а.п. 1) вбачається, що перші відомості про Озоженка В.М. внесені 17.07.2014 р., на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень від 16.07.2014 р., де у фабулі правопорушення зазначено про те, що 15.07.2014 р. до ВБНОН Подільс АДРЕСА_10 ативна інформація про те, ОСОБА_47 есою: м. Київ, вул. Електриків, 26\30 а корп. 2 кв. 11 проживає хлопець на ім`я Володимир, який за місцем проживання на території Подільського району м. Києва займається збутом психотропної речовини амфетамін по 300 грн. за 1 грам та наркотичного засобу канабіс по 120 грн. за 1 грам.
На підтвердження зазначених обставин до матеріалів провадження ОСОБА_22 т о/у ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві лейтенанта міліції Захленюка В.В., аналогічного змісту.
Перш за все, слід відмітити, що інформація, викладена в даному рапорті щодо надходження оперативної інформації саме 15.07.2014 р. не підтверджена наявними у кримінальному провадженні доказами.
З аудіозапису показань свідка Захленюка В.В., наданих в суді першої інстанції (ауді ОСОБА_21 3.2015 року) вбачається, що саме на підставі інформації, наданої свідком Михайленком Ю.В. йому наказали скласти рапорт.
При цьому, з доданого до вказаного рапорту протоколу допиту свідка Михайленка Ю.В., вбачається, що свідок д ОСОБА_25 ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві старшим лейтенантом міліції Царенко І.П. лише 23.07.201 ОСОБА_22 ю чергу, викликає сумнів у достовірності інформації, викладеної в рапорті Захленюка В.В. та наявності підстав для заведення оперативно - розшукової справи та внесення відомостей до ЄРДР саме 15.07.2014 р.
Вказані показання свідка Михайленка Ю.В. колегія судді оцінює критично, додатково врахувавши наступне.
Стороною захисту під час апеляційного розгляду надано копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслі ОСОБА_13 ером 120181000 ОСОБА_21 02.2018 року про внесення відомостей по заяві Озоженка В.П. про вчинення Михайленком Ю.В. кримінально ОСОБА_21 ня, передбаченого ч. 2 ст. 284 КК України, зокрема того, що 23.07.2014 р. Михайленко Ю.В. в рамках кримінального провадження №12014100070004994 від 17.07.2014 р. надав завідомо неправдиві показання в якості свідка. Станом на час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано будь - яких доказів того, що дане провадження закрито з реабілітуючих підстав.
Крім того, під час а ОСОБА_21 гляду стороною захисту суду було надано копію витягу з системи "Армор" на Михайленка Ю.В., з якої вбачається, що дана особа є раніше судимою, крім того, з цього витягу вбачається, що під час судового розгляду у ОСОБА_25 інальному провадженні, за рапортом о/у Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві ВБНОН Царенка І.П. (того ж оперуповноваженого, за рапортом якого реєструвались матері ОСОБА_13 ками проведеного першог ОСОБА_21 ивної закупки і в кримінальному провадженні щодо Озоженка В.П.) незадовго до допиту Михайленка Ю.В. судом першої інстанції, б АДРЕСА_14 до ЄРДР за №1201 ОСОБА_21 ро ІНФОРМАЦІЯ_4 14 год. 3 АДРЕСА_15 овлено гр. Михайленка Ю.В., 17.05.1982 року народження, прож. м. Київ, вул. Котельнікова, 25 кв. 88 у якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, вагою близько 5 гр.
В подальшому вказан ОСОБА_21 ровадження №12015100070000708 було закрито слідчим у зв`язку з відсутністю в діянні Михайленка Ю.В. складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КПК України.
Наведена ін ОСОБА_13 чить про те, що свідок Михайленко Ю.В. на час розгляду кримінального провадження щодо Озоже ОСОБА_21 був залежним" від працівників поліці ОСОБА_13 ово ставить під сумнів пояснення свідка Михайленка Ю.В., надані у кримінальному провадженні щодо Озоженка В.П.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором у судовому засіданні не було доведено, а судом не було встановлено в наданих доказах достатньої інформації, одержано ОСОБА_13 ному законом порядку, яка стала підставою для заведення оперативно - розшукової справи відносно Озоженка В.П., і відповідно, законних підстав для проведення оперативно - ОСОБА_13 ходів стосовно нього. Матеріали кримінального провадження не містять належних даних про те, що Озоженко В.П. до заведення ОРС та до 19.08.2014 р., коли відбулась перша оперативна закупка, був причетний до незаконного обігу психотропних речовин чи наркотичних засобів.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_19 о 19.08.2014 р ОСОБА_13 едена оперативна закупка психотропної речовини залегендованою особою Івановим І.І. ніби - то у Озоженка В.П. на підставі постанови про проведення контролю за вчин ОСОБА_48 ну від 18 серпня 2014 року, винесеної старшим прокурором прокуратури Подільського району м. Києва Хавіним В.О.
Згідно вказаної постанови вбачається, що на адресу прокура ОСОБА_23 кого району м. Києва надійшло клопотання слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Баранова А.С. від 13.08.14 р. про надання дозволу проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Проте, навіть в цій постанові не відображено, відповідно до вимог ст. 271 КПК України достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Прокурор задовольнив таке клопотання та постановив провес ОСОБА_13 чи ІНФОРМАЦІЯ_3 ативної закупки психотропної АДРЕСА_10 ровича, 04.12.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26\30А корп. 2 кв. 11, на суму від 300 до 3000 грн. в кількості від 1-го ОСОБА_23 Проведення оперативної закупки доручено слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Баранову А.С., спільно з працівникам ОСОБА_13 ьського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Таку оперативну закупку слід було провести без затримання Озоженка В.П., а вилучену речовину направити до експертної установи для її дослідження.
З матеріалів кримінального прова ОСОБА_19 ається, що така слідча (розшукова) дія проведена 19.08.2014 р. із залученням залегендованої особи Іванова І.І.
З даного приводу слід зазначити, що дійсно відповідно до частини 6 статті 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.
Як установлено з протоколу огляду покупця та вручення грош ОСОБА_13 протоколу огляд ОСОБА_19 ії до проведення указаної негласної слідчої (розшукової) дії відносно Озоженка В.П. був залучений Іванов І.І., проте всупереч вимогам частини 6 статті 246 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих ( розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена наказом Генеральної Прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, положення якої ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та більш детально розкривають зміст, послідовність дій та фіксацію результатів, отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшуко ОСОБА_19 span style='color:black'>до суду не надано відповідне рішення слідчого чи прокурора про залучення Іванова І.І.
Більш того, дослідженими під час апеляційного розгляду поясненнями Іванова І.І. за 12.03.2015 року, підтверджуються допущені вище порушення, адже, сам свідок вказує, що згоду надав усно, без написання жодних заяв, і про жодне рішення слідчого йому невідомо.
Крім того, відповідно до частини 3 статті 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, проведення негласних слідчих (розшукових) дій припинено 19.08.2014 р., при цьому, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативної закупки (Т. 1 а.с. 148-149) складено лише 04.11.2014 р., тобто з перевищенням установленого частиною 3 статті 252 КПК України строку передання протоколу з додатками прокурору.
Це в свою чергу свідчить про те, що вимоги, закріплені у ч. 3 ст. 252 КПК України не виконані, оскільки протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в строк, не пізніше ніж через 24 години, прокурору переданий однозначно не був. Наведена обставина ставить під сумнів достовірність результатів НСРД.
Також, в порушення вимог зазначеної Інструкції, а саме, п. 6.11, в матеріалах кримінального провадження відсутнє належне підтвердження легітимності грошових коштів, використовуваних під час оперативної закупки, та стороною обвинувачення, не дивлячись на заявлені численні клопотання сторони захисту ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не надано відповідного корінця платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні, та авансових звітів за використання коштів. Таким чином, при досліджені матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які саме гроші були використані для проведення вказаної оперативної закупки і відсутні дані про законність їх отримання, всупереч вимогам п. 2, 10 Інструкції Про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України №023/0134, в якій зазначено, що для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час в матеріалах провадження стороною обвинувачення не подано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при даній оперативній закупці.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимим доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Отже, відсутність рішення слідчого чи прокурора про залучення Іванова І.І. на проведення негласної слідчої дії, відсутність документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при даній оперативній закупці та інші викладені вище допущені істотні порушення КПК при проведенні негласної слідчої дії через призму вимог ОСОБА_19 України вказують на недопустимість таких доказів у кримінальному провадженні як показань свідка Іванова І.І., протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.08.2014 року, протоколу огляду місця події від 19.08.2014 р., та як похідних доказів: висновку експерта №1901х від 20.08.2014 року та постанови про визнання та прилучення речових доказів.
Така позиція колегії суддів повністю узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, в тому числі, викладеною в постанові ВСУ від 01.07.2020р. у справі №643/10749/14-к.
Крім того, слід зазначити, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ОСОБА_19 ція закупки від 19.08.2014, а про факт вказаної закупки відомо лише зі слів залегендованої особи Іванова І.І. При цьому з протоколу огляду покупця і вручення коштів від 19.08.2014 вбачається, що він складений о 13:30 год., а протокол огляду місця події складений о 14:00. За цей час проведено ряд с ОСОБА_19 роцесуальних дій, як то огляд п АДРЕСА_16 пюр, вручення коштів Іванову І.І., пої ОСОБА_19 у відстань з проспекту Гонгадзе, 8 до вул. Електриків, 28Б, здійснення самої ніби - то закупки Івановим І.І. психотропної речовини та огляд місця події, тобто враховуючи специфіку проведених процесуальних дій, які потребують здійснення певних фізичних дій та складання процесуальних документів у колегії суддів викликає сумнів можливість проведення працівниками міліції за такий короткий проміжок часу ряду вказаних процесуальних дій.
Крім того, колегія суддів відмічає, що відповідно до п. 6.7 Інструкції в про ОСОБА_19 ачається опис одягу агента та перелік усіх наявних у нього речей та предметів. Разом з тим, одяг Іванова І.І., згідно протоколу огляду покупця і вручення грошових коштів від 19.08. ОСОБА_19 дно протоколу огляду місця події від 19.08.2014 зазначено різного кольору, що свідчить про те, що Іванов І.І. знаходився певний час поза контролем як працівників поліції, так і понятих, ОСОБА_13 чим, та у сукупності з вищенаведеними обставинами, вказує на недопустимість доказів винуватості Озоженка В.П. по епізоду від 19.08.2014.
Окремо колегія суддів зауважує, ОСОБА_19 олі огляду місця події від 19.08.2014 р. зазначено, що під час огляду виявлено та вилучено у гр. Іванова І.І. згорток фольги з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, разом з тим, в вказаному протоколу відсутні дані, про те куди поміщено такий згорток, та дані про його опечатування, що свідчить про те, що органом досудового розслідування не забезпечено зберігання вказаного об`єкта та запобігання несанкціонованого доступу до нього. Здобуті в такий спосіб речові докази не можуть бути допустимими доказами на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в цьому кримінальному провадженні.
Зазначена обставина є додатковою підставою для визнання висновку експерта №1901х від 20.08.2014 р. та постанови про визнання та прилучення речових доказів від 26 серпня 2014 р. недопустимими доказами.
Щодо показань свідків Сидоренка І.Ю. та Севастьянова І.В., які були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу ОСОБА_13 судом першої інстанції, то з показань цих осіб вбачається, що останні не були очевидцями ОСОБА_13 м В.П. наркотичного засобу залегендованій особі, що і вбачається з їх п ОСОБА_19 факт збуту Озоженком В.П. наркотичного засобу їм стало відомо лише із слів залегендованої особи Іванова І.І. в автомобілі, в якому вони весь час знаходилися. Тобто, показання ОСОБА_19 складений протокол оперативної закупки по суті констатує лише факт видачі залегендованою особою ОСОБА_13 . речовини рожевого кольору, яка була упакована в фользі, і його пояснення про придбання цього в Озоженка В.П. Проте, об`єктивними, тобто належними доказами того, що наркотичний засіб придбано саме у обвинуваченого, вони не являються.
З цих же підстав, а також з огляду на вимоги ч. 7 ст. 97 КПК Ук ОСОБА_22 пуст ОСОБА_25 ми показання колишніх співробітників Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Захленюка В.В. та Царенка І. ОСОБА_13 оказаннями в суді брали участь у проведенні оперативної закупки психотропної речовини начебто у Озоженка В.П., але не будучи безпосередніми очевидцями збуту конкретною собою таких речовин, отримували певну інформацію з чужих слів.
Одночасн ОСОБА_22 ддів ОСОБА_25 уваги надані стороною захисту відомості щодо свідків Захленюка В.В. та Царенка І.П. (колишніх співробітників Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві), відповідно до яких, вони самі є обвинуваченими у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307, ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з підкиданням затриманим особам наркотичних засобів з метою штучного створення показників у вигляді кількості притягнутих до відповідальності. З долучених за клопотанням сторони захисту до матеріалів кримінального провадження доказів вбачається, що на час апеляційного розгляду в кримінальному провадженні щодо Озоженка В.П. в провадженні Київського апеляційного суду перебуває справа № 758/15672/15 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_22 а ви ОСОБА_25 кого районного суду м. Києва від 21.11.2017 р. щодо Захленюка В.В. та Царенка І.П., якими вони визнані винними за ч. 2 ст. 307 КК України.
Аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні у такий спосіб докази по епізоду від 19.08.2014 р., колегія суддів доходить висновку про те, що вони отримані не в порядку, встановленому К ОСОБА_13 зв`язку з чим не можуть бути визнані допустимими, та відповідно не можуть доводити винуватість Озоженка В.П. по даному епізоду злочинної діяльності.
ОСОБА_13
По епізоду інкримінованого Озоженку В.П. незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуту психотропної речовини повторно 05.09.2014 слід зазначити наступне.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини Озоженка В.П. по згаданому епізоду ґрунтуються на даних, що містяться в:
-АДРЕСА_17 порті о/у Пшенишнюка А.В., про те, що 05.09.2014 о 18:50 год. по вул. Електриків, 23/30А, корпус 2 в м. Києві по к ОСОБА_19 провадженню №12014100070004994 від 17.07.2014 під час проведення ІІ етапу оперативної закупівлі Івановим І.І., анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, було безоплатно отримано паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження, зеленого кольору, вагою 5 г;
- АДРЕСА_18 купця та вручення грошових коштів, згідно якого, 05.09.2014 о 18:05 за адресою: м. Ки ОСОБА_19 Го ІНФОРМАЦІЯ_2 М №2 Подільського РУ ГУ МВС АДРЕСА_9 ляд Іванова І.І., 01.01.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, ОСОБА_13 й ІНФОРМАЦІЯ_3 роведення оперативної закупівлі психотропної р АДРЕСА_10 у народження, як ОСОБА_19 ваний та проживає за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11. Під час огляду Іванова І.І., останній бу ОСОБА_19 в штани чорного кольору, сорочку білого кольору, піджак сірог ОСОБА_19 туфлі. Під час огляду у Іванова ОСОБА_13 кишені його ш ОСОБА_19 но мобільний телефон, який Іванов І.І. залиши при собі для зв`язку з Озоженком В.П. Після чого Іванову І.І. було видано грошові кошти в сумі 300 (триста) грн.: три купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: серії КГ 2045765, ПЄ 3142906, ПБ 9156724; три купюри номіналом 20 (двадцять) грн.: серії МИ 8533267, ЕБ 8173500, ТЗ 7550424; вісім купюр номіналом 10 (десять) грн.: серії СЄ 2801879, МЖ 7749406, НА 726 5324, СЄ 4237639, КА 3355283, ПЕ 8075959, КД 7769564, МЕ 1874673; дві купюри номіналом 5 (п`ять) грн.: серії КЕ 8355184, ЗВ 14 ОСОБА_19 було скопійовано на чотирьох аркушах формату А4, де учасник поставили свої підписи. Видані гроші Іванов І.І. поклав у праву кишеню своїх штанів;
- протоколі о НОМЕР_2 я події від 05.09.2014, згідно якого, об`єктом огляду є автомобіль «Volkswagen» р.з. АА 206 ОСОБА_19 з ІНФОРМАЦІЯ_2 иїв, вул. Електриків, 28Б. В АДРЕСА_9 ться: Іванов І.І., 01.01.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8, кв. 8, анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, який надав добровільну згоду на проведення опе ОСОБА_13 пки психотропної речовини амфетамін, та особл АДРЕСА_10 Озоженка В.П., який зареєстрований та проживає за адресою: м. Київ, вул. Електриків, ОСОБА_19 ус 2, кв. 11.
Як пояснив І ОСОБА_13 .09.2014, під час проведення ІІ етапу оперативної закупівлі пси ОСОБА_13 овини амф ОСОБА_19 женка В.П., він передав останньому 300 грн. для придбання амфетаміну, та Озожен АДРЕСА_4 о забрати при ОСОБА_13 од. Передача кошті ОСОБА_19 в кв. 11, корпус 2, будинку 26/30А по вул. Електриків. Крім того, Озоженко В.П. безоплатно збув Іванову І.І. паперовий згорток з речовиною рослинного поход ОСОБА_19 изно о 18:50, при цьому повідомив ОСОБА_19 го що це йому подарунок у вигляді канабісу, за те, що Іванов І.І. зачекає 2 години, в подальшому Іванов І.І. з прав ОСОБА_13 в паперовий згорток з речовиною рослинного походження зазначивши, що саме цей згорток надав йому Озоженко В.П. Вказаний згорток з речовиною поміщено до поліетиленового пакету, чорного кольору, який прошито та опечатано печаткою «Для пакетів» Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві;
- висновку експерта №2102х від 19.09.2014 в кримінальному провадженні №12014100070006398, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 0,81 г.
- рапорті о/у Царенка І.П. про те, що 05.09.2014 о 20:30 год. по вул. Електриків, 28-Б, в м. Києві по кримінальному провадженню №12014100070004994 від 17.07.2014 бул ОСОБА_19 І етап оперативної закупівлі психотропної речовини "амфетамін" за грошові кошти в сумі 300 грн. Івановим І.І., анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, та у якого було вилучено поліетиленовий пакет в якому знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору вагою 1 грам.
- п НОМЕР_2 гляду місця події від 05.09.2014, згідно якого, об`єктом огляду є автомобіль «Volkswagen» р ОСОБА_19 І ІНФОРМАЦІЯ_2 есою: м. Київ, вул. Електрикі АДРЕСА_9 ля знаходяться: Іванов І.І., 01.01.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8, кв. 8, анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, який надав добровільну згоду на пров ОСОБА_13 ивної закупки психотропної речовини амфетамін АДРЕСА_10 канабіс у Озоженка В.П., який зареєстрований та проживає за адресою: м. К ОСОБА_19 лектриків, 26/30А корпус 2, кв. 11.
Іванов І.І. з правої руки надав поліетиленовий пакет з АДРЕСА_19 о даною речовиною являється амфетамін, який в ОСОБА_13 чи біля квартири 11 буд. 26/30А по вул. Електриків в м. Києві під час проведення оперативної закупівлі у Озоженка В.П. придбав за кошти в сумі 300 грн., які надані працівниками міліції. Вказаний пакет з порошкоподібною речовиною поміщено до поліетиленового пакету чорного кольору, який прошито ниткою та опечатано печаткою «Для пакетів Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві».
- висновку експерта №2103х від 19.09.2014 в кримінальному провадженні №12014100070006402, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,224 г. містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміна становить 0, 081 г.
- рапорті о/у Царенка І.П., про те що 05.09.2014 о 20:30 год. по вул. Електриків, 28Б в м. Києві по кримінальному п ОСОБА_19 2014100070004994 від 17.07.2014 проведено ІІ етап оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 300 грн. Івановим І.І., анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, та у якого було вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною 1 г;
- НОМЕР_2 гляду місця події від 05.09.2014 згідно якого, об`єктом огляду є автомобіль «Volkswagen» р ОСОБА_19 8 ІНФОРМАЦІЯ_2 есою: м. Київ, вул. Електрикі АДРЕСА_9 ля знаходяться: Іванов І.І., 01.01.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, проспект Гонгадзе, 8, кв. 8, анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, який надав добровільну згоду на пров ОСОБА_13 и ІНФОРМАЦІЯ_3 ечовини амфетамін, та особливо небезпечного АДРЕСА_10 на ОСОБА_19 кий зареєстрований та проживає за адресою: м. Київ, вул.Електриків, 26/30А корпус 2, кв. 11. Іванов І.І. з правої руки надав п АДРЕСА_4 , що даною речовиною є амфетамін, яку він при ОСОБА_13 №11, корпус 2, будинок №26/30А по вул. Електриків в м. Києві під час проведення оперативної закупівлі у Озоженка В.П. за кошти в сумі 300 грн. які надані працівниками міліції. Вказаний пакет з порошкоподібною речовиною поміщено до поліетиленового пакету чорного кольору який прошити ниткою та опечатано печаткою «Для пакетів» Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві;
- висновку експерта №2103х від 19.09.2014 в кримінальному провадженні №12014100070006402, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору, масою 0,224 г, містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,081 г;
показаннями в суді першої інстанції свідка Іванова І.І., та понятих Базарського Д.Д. та Приймаченко А.В.
Проаналізувавши і дослідивши вказані докази в суді ОСОБА_13 нстанції, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції при висновку щодо доведеності вини Озоженка В.П. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за вказаним епізодом залишилися допущені органом досудового розслідування аналогічні порушення вимог КПК України при проведенні та оформленні оперативної закупки, як і по епізоду оперативної закупівлі від 19.08.2014, адже, в мате ОСОБА_19 нального провадження відсутнє підтвердження застосування до залегендованої особи Іванова І.І. заходів безпеки, відсутнє належне підтвердження легітимності грошових коштів, використаних при проведенні оперативної закупки. Крім того, слід відмітити і про допущені органом досудового розслідування аналог ОСОБА_19 ня вимог ст. ОСОБА_13 и, адже,оперативна закупка психотропної речовини залегендованою особою Івановим І.І. ніби - то у Озоженка В.П. була проведена 05.09.2014 р. на підставі постанови про проведення контролю ОСОБА_50 ям злочину від 05 вересня 2014 року, винесеної старшим прокурором прокуратури Подільського району м. Києва Хавіним В.О. (Т.1 а.с.137-139), а протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативної закупки (Т. 1 а.с. 150-149) складено лише 04.11.2014 р.
Більш того, в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор постановив провести другий етап контролю ОСОБА_19 злочину у формі оперативної закупки саме психотропної речовини - амфетаміну, а задокументовано отримання Івановим І.І. і канабісу, чим несанкціоновано розширені межі дозволеного. Крім того, з протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 05.09.2014 р., про ОСОБА_24 місця від 05.09.2014 р. вбачається, що їх складено слідчим С ОСОБА_50 го РУ ГУ МВС України в м. Києві Лисканич Г.В., разом з тим, прокурором прокуратури Подільського РУ ГУ МВС Хавіним В.О. в постанові про проведення контролю за вчиненням зл ОСОБА_23 чалося, що проведення оперативної закупки доручалося слідчому СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Баранову А.С.
Крім того, колегія відмічає, що для зупинення злочинної діяльності Озоженка В.П. працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативні закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності. А більше того, в постанові прокурора про проведення контр ОСОБА_13 ням злочину від 5 вересня 2014 р. прокурор постановив провести 2 етап оперативної закупки із затриманням Озоженка В.П., що виконано не було. При цьому, в порушення вимог розділу ІІ п. 3.11 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не повідомлено прокурора та слідчого про неможливість виконання в цій частині його постанови та затримання обвинуваченого з обґрунтуванням причин і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні доручення.
А відтак, зважаюч ОСОБА_19 докази по даному епізоду отримані також з порушенням порядку, встановленого КПК України, показання свідка Іванова І.І., протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, два протоколи огляду місця події від 05.09.2014, та як похідні докази два висновки судово-хімічної експертизи №2102х від 19.09.2014, та №2103х від 19.09.2014 р. та постанова про визнання та прилучення речових доказів через призму ст. 86 КПК України є недопустимими доказами.
Крім того, колегія суддів відмічає, що додатковою підставою для визнання недопустимими доказом двох висновків експертизи №2102х від 19.09.2014, та № 2103х від 19.09.2014 р. є те, що вказані експертизи проводились в рамках інших кримінальних проваджень (№ 12014100070006398 - Т. 1 а. с. 47, 48 та 12014100070006402 - Т. 1 а.с. 56, 57), щодо яких, не дивлячись на неодноразові клопотання сторони захисту, стороною обвинувачення не надано ОСОБА_13 о об`єднання кримінальних проваджень, в рамках яких проведені експертизи з кримінальним провадженням щодо Озоженка В.П., і такі постанови, згідно протоколу відкриття матеріалів досудового розслідування, не відкривалась стороні захист ОСОБА_29 290 ОСОБА_51 an>
Поняті Базарський Д.Д. та Приймаченко А.В. не були
Відтак, враховуючи відсутність даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, враховуючи численні порушеннями органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, зібрані органом досудового розслідування докази по даному епізоду є недопустимими доказами, і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, на що обґрунтовано посилались в апеляційній скарзі захисник та обвинувачений.
По епізоду інкримінованого Озоженку В.П. незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуту психотропної речовини 18.09.2014 колегія суддів зазначає наступне.
ОСОБА_13 ormal style='text-align:justify;text-indent:35.45pt'>Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини Озоженка В.П. по згаданому епізоду ґрунтуються на даних, що містяться в:
-рапорті о/у Царенка І.П., про те що, 18.09.2014 о 23:35 год. по вул. Електриків, 28Б в м. Києві по кримінальному провадженню №12014100070004994 від 1 ОСОБА_19 ведено ІІІ етап оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін, за грошові кошти в сумі 300 грн. Івановим І.І., анкетні дані якого змінено в зв`язку із застосуванням заходів безпеки, та у якого вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору вагою 1 г;
- протоколі огляду покупця АДРЕСА_18 д 18.09.2014, згідно якого 18.09.2014 о 16:30 за адрес ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 інеті №7 ТВМ №2 Подільського АДРЕСА_9 роведено огляд Іванова І.І., 01.01.1991 року народження, який проживає за адресою: м. Київ, проспект Г ОСОБА_13 в. ІНФОРМАЦІЯ_3 згоду на проведення оперативної закупівлі психо АДРЕСА_10 12.1991 року народ ОСОБА_19 зареєстрований та проживає за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11. Під час огляду Іванова І.І., ОСОБА_19 в одягнений в штани чорного кольору, кофта темного кольору, к ОСОБА_19 о кольору, туфлі. Під час огляду ОСОБА_13 І. в лівій кишені його штанів виявлено мобільний телефон, який Іванов І.І. залиши при собі для зв`язку з Озоженком
ОСОБА_19
Після чого Іванову І.І. було видано грошові кошти в сумі 300 (триста) грн.: одна купюра номіналом 100 (сто) грн.: серії ГБ 4354194; дві купюри номіналом 50 (п`ятдесят) грн.: серії ПЕ 454420, ПИ 0534931; три купюр номіналом 20 (двадцять) грн.: серії МН 3659928, МЗ 0702713, ПГ 8879430; чотири купюри номіналом 10 (десять) грн.: серії БЗ 1654914, КЗ 1382180, НЗ ОСОБА_19 7116906, які було скопійовано на трьох аркушах формату А4, де учасник поставили свої підписи. Видані гроші Іванов І.І. поклав у праву кишеню своїх штанів;
- НОМЕР_3 span>протоколі огляду місця події від 18.09.2014, згідно якого об`єктом огляду є автомобіль «Део ланос» р.з. АА 5485 ОЄ, який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Електр ОСОБА_19 В автомобілі знаходяться на передньому сидінні два працівника міліції, на задньому сидінні два поняті, та Іванов І.І., анкетні дані якого змінені в зв`язку із застосуванням заходів безпеки. Останній ОСОБА_19 в штани чорного кольору, кофта темного кольору, куртка сірого кольору, туфлі світлого кольору. В лівій руці І ОСОБА_13 имав згорток АДРЕСА_10 на, яку як пояснив останній він придбав в Озоженка В.П. за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11 за 300 грн. які надані йому працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі. Під час огляду вилучено згорток фольги із порошкоподібною речовиною;
- висновку експерта №2257х від 24.09.2014 в кримінальному провадженні №12014100070006833, згідно якого надана на експертизу пастоподібна речовина білого кольору масою 0,138 г містять психотропну речовину амфетамін;
- АДРЕСА_10 аїни в м. Києві Царенка І.П., згідно якого, 19.09.2014 за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, ОСОБА_13 в. ІНФОРМАЦІЯ_3 етапу операти АДРЕСА_10 був затриманий Озоженко В.П., 04.12.1991 року народження, проживає: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11. В ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання останнього, було вилучено поліетиленові крафт-пакети з порошкоподібною речовиною «амфітамін», вагою близько 4 г;
-АДРЕСА_19 .09.2014, під час проведення якого, в кімнаті №4 квартири №11 ОСОБА_13 30-А, корпус ІІ по вул. Електриків в м. Києві в період часу з 01:10 год. до 02:40 год. за місцем мешкання Озоженка В.П., виявлено та вилучено: два поліетиленові крафт-пакети з порошкоподібною речовиною рожевого кольору з лівого кутку кімнати, 6 поліетиленових крафт-пакетів з залишками порошкоподібної речовини з ящику №2, який знаходився в столі; згорток фольги з порошкоподібною речовиною зі столу в кімнаті; 2 банківські картки та дві трубки зеленого та червоного кольору із залишками порошкоподібної речовини зі столу та полиці в кімнаті; електронні ваги SF-700 із залишками порошкоподібної речовини зі столу в кімнаті; корок коричневого кольору (частина пристрою для куріння) зі столу в кімнаті; пластиковий пристрій для куріння; дзеркало та скло із залишками порошкоподібної речовини зі столу в кімнаті;
- висновку експерта №2258х від 25.09.2014 в кримінальному провадженні №12014100070006834, згідно якого надані на експертизу порошкоподібні речовини світло-жовтого та рожевого кольорів масою 0,501 г, 0,104 г, 0,075 г містять психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини білого кольору на наданих на експертизу предметах (фрагмент прозорого полімерного матеріалу, електронні ваги, фрагмент скла, дзеркало, пластикова картка, пластикова картка, дві трубки з полімерного матеріалу, виявлено психотропну речовину амфетамін. У нашаруваннях речовини на наданих на експертизу предметів (корок з отвором, в який вмонтовано металевий предмет) та пристрої з двох пошкоджених пляшок) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Загальна маса амфетаміну 0,181 г. Загальна маса екстракту канабісу - 0,06 г (т.1, а.с. 95-102);
- показаннях Іванова І.І., в суді першої інстанції про те, що 18.09.2014 о 16:30 год. в кабінеті №7 ТВМ №2 Подільського РУ ГУМВС ОСОБА_19 м. Києві в присутності працівників міліції та понятих було проведено його особистий огляд. Під час огляду, Іванов ОСОБА_13 он ІНФОРМАЦІЯ_3 году на проведення оператив АДРЕСА_10 зоженка В.П., 04.12.1991 року народження, як ОСОБА_19 а адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30-А корпус 2, кв. 11. В ході огляду працівники міліції попросили Іванова І.І. викласти на стіл наявні в нього речі, він в свою чергу д ОСОБА_13 обільний телефон, окрім якого в нього більше нічого не було, та через який він мав підтримувати зв`язок з Озоженком В.П.. Після чого, працівники міліції вручили йому гроші в сумі 300 (триста) гривень, які були купюрами номіналом одна купюра 100 гривень, дві купюри номіналом 50 ОСОБА_13 купюри номіналом 20 гривень, чотири купюри номіналом 10 гривень, для проведення оперативної закупівлі у Озоженка В.П. психотропної речовини «Амфетамін».
Після цього, був складений протокол огляду покупця, та вручення грошових купюр, в якому було вказано номера та серії вищевказаних купюр, з якими ознайомилися всі учасники та в якому всі розписались. Грошові куп ОСОБА_19 ерокопійовано на трьох окремих аркушах формату А-4, на яких поставили підписи учасники огляду. Дані купюри Іванов І.І. поклав в праву кишеню своїх штанів.
Після чого, Іванов І.І. разом з працівниками міліції та понятими вийшли на вулицю, де сіли в дв ОСОБА_19 лі, а саме два працівники міліції сіли на передні сидіння автомобіля, два понятих сіл ОСОБА_19 му сидінні, Іванов І.І. сів на заднє си АДРЕСА_5 а міліції сіли в другий а АДРЕСА_5 потрібно їхат ОСОБА_19 у 28-Б по вул. Електриків в м. Києві ОСОБА_13 до будинку 28-Б по вул. Електриків в м. Києві о 17 ОСОБА_13 ов І.І. вийшов з автомобіля зателефонував Озоженку В. ОСОБА_13 ив що рухається до його під`їзду на що Озоженко В.П. йому повідомив, щоб він піднявся до квартири АДРЕСА_13 якій Озоженко В. ОСОБА_13 де в пода АДРЕСА_12 третій поверх зайшо ОСОБА_13 ри №11 в якій проживає ОСОБА_19 .П., що по вул. Електриків 26/30-А корпус 2 в м. Києві де його вже чекав Озоженко В.П., привітавшись ОСОБА_13 І.І. передав йому гроші в сумі 300 ( триста) гривень для проведення ІІІ етапу оперативної закупівлі на що Озоженко В.П. йому повідомив, що потрібно почекати декілька го ОСОБА_19 н повинен був в цей час їхати для покупки но ОСОБА_19 психотропної речовини Амфетамін про що зателефонує Іванову І.І. на мобільний телефон додатково. Після цього Іванов І.І. направився ОСОБА_13 ля з понятими та працівниками міліції, сівши до автомобіля повідомив що потрібно деякий час зачекати поки Озожен ОСОБА_19 е за новою партією психотро ОСОБА_13 Амфетамін про що зателефонує заздалегідь. Приблизно о 23:25 год. Іванову І.І. на мобіл ОСОБА_19 онував Озоженко В.П. та повідомив, що знаходиться в своїй квартирі за вищевказано ОСОБА_19 а може продати Іванову І.І. Амфетамін за гроші які він ОСОБА_13 в о 17:10 год. 18.09.2014. Після цього Іванов І.І. вийшов з автомоб ОСОБА_13 ився до місця проживання Озоженка В.П., піднявшись на ОСОБА_19 зайшовши до квартири в якій проживає Озоженко В.П. та де остан ОСОБА_19 е чекав та при зустрічі передав Іванову І.І. згорток з фольги з Амфетаміном. Після цього вони попрощалися і Іванов І.І. пішов в сторону де ОСОБА_19 автомобіль з працівниками міліції та понятими. Підійшовши до автомобіля з понятими та працівниками міліції, Іванов І.І. сів та показав всім присутнім згорток з фольги в середині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кол ОСОБА_13 нив, що в згортці з фольги знаходиться психотропна речовина «Амфетамін», який він придбав о 23:30 год. у Озоженка В.П., в ході проведення оперативної заку ОСОБА_19 учені працівниками міліції в присутності понятих гроші. Надалі слідчим було складено протокол вилучення у Іванова І.І. згортку з фольги в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, та поміщено до поліетиленового пакунку, який опечатано відтиском печатки «Для пакетів» Подільського РУ ГУ ОСОБА_13 м. Києві та скріплено підписами учасників о ОСОБА_19 акупівлі. Перед проведення оперативних закупок у Озоженка В.П. в роз ОСОБА_19 ій самостійно неодноразово Іванову І.І. пропонував придбати психот ОСОБА_19 ну «амфетамін». В свою чергу Іванов І.І. повідомляв про це працівників міліції та в подальшому за вручені Іванову І.І. гроші проводив оперативні закупки.
показаннях в суді першої інстанції свідків Якименка Р.Г., та свідка Писарчука І.І., які вказали, що були понятими при проведенні ОСОБА_53 ної закупки амфетаміну, яку зі слів праці ОСОБА_19 ії та залегендованої особи проводили у особи на прі ОСОБА_19 нко. Поняті підтвердили факт вручення коштів Іванову І.І., їх відкоп ОСОБА_19 еден АДРЕСА_5 огляд ОСОБА_19 .І. Після цьо ОСОБА_54 яті вказали, що поїхали з працівниками міліції ОСОБА_19 І.І. на вул. Електриків, де Іванов І. ОСОБА_55 нував Озоженку та пішов до під`їзду будинку. Після того, як ОСОБА_56 .І. повернувся, він повідомив, що передав Озодженку кошти ОСОБА_32 300 грн., але ам ОСОБА_53 н ОСОБА_57 мав, так як у Озоженка його не було і потрібно було чекати. Через деякий час до Іванова зателефонував Озоженко, Іванов знову пішов в під`їзд та через деякий час повернувся та сівши в авто, показав ОСОБА_13 й пакетик, сказавши, що це амфетамін. Потім вони ОСОБА_13 то, а близько 23 години всі пішли до квартири Озоженка В.П., де проводився обшук. Під час т ОСОБА_19 у Озоженка В.П. було вилучено одну з купюр, серія т ОСОБА_13 співпадали з тими купюрами, які вручались Іванову І.І. та ще одна купюра номіналом 100 грн., яку вказував Озоже ОСОБА_53 , що то купюра його. Під час обшуку було вилучено маленькі пакетики, в яких була порошкоподібна речовина, які Озоженко називав амфетаміном.
- протоколі огляду грошових коштів від 17. ОСОБА_24 якого, 17.11.2014 з 12 год. до 12:10 год. старшим слідчим СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лисканичем Г.В. в пр ОСОБА_58 жбов ОСОБА_59 0, в кримінальному провадженні №12014100070004994 від 17.07.2014, в присутності понятих Марчук С.Ю. та АДРЕСА_10 грн., які вилучені 19.09.2014 під час проведення обшуку за адресою м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11: дві купюри номіналом по 10 грн. серії МЕ 1874673, БЗ 1654914, одна купюра номіналом 50 грн. серії КГ 2045765, дві купюри номіналом 1 грн. серії НК 8604491, ГА 3471778, одна купюра номіналом 100 грн. серії ЕЧ 3938073. Під час огляду технічні засоби не застосовувалися.
- постанові про визнання речовим АДРЕСА_10 від 18.11.2014, якою вилучені 19.09.2014 під час обшуку за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11, 122 грн. залишено на АДРЕСА_10 №12014100070004994. Вилучені 19.09.2014 під час обшуку за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11, 50 грн. серії КГ 2045765, 10 грн. серії МЕ 1874673, 10 грн. серії БЗ 1654914 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні №12014100070004994 від 17.07.2014 та залишено на зберіганні в матеріалах кримінального провадження №12014100070004994.
Дослідивши під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника всі вищенаведені док ОСОБА_13 суддів доходить висновку про те, що поза увагою суду першої інстанції при висновку щодо доведеності вини Озоженка В.П. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і за вказаним епізодом залишилися допущені органом досудового розслідування аналогічні порушення вимог КПК України при проведенні та оформленні оперативної закупки, як і за попередніми двома епізодами оперативної закупівлі, адже, в матер ОСОБА_19 ального провадження відсутнє підтвердження застосування до залегендованої особи Іванова І.І. заходів безпеки, відсутнє належне підтвердження легітимності грошових коштів, використаних при проведенні оперативної закупки, та порушено вимоги оперативна закупка психотропної речовини залегендованою особою Івановим І.І. у Озоженка В.П. була проведена 18.09.2014 р. на підставі постанови про проведення контрол ОСОБА_50 ям злочину від 18 вересня 2014 року, винесеної старшим прокурором прокуратури Подільського району м. Києва Хавіним В.О. (Т.1 а.с.141-143), а протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - оперативної закупки (Т. 1 а.с. 153-154) складено лише 10.10.2014 р.
При цьому, доречно вказати, що за результатами другої оперативної закупки, проведеної на підставі постанови прокурора, така постанова ОСОБА_13 ВБНОН була частково не виконана, адже, постановлено було про проведення закупки з подальшим затриманням Озоженка В.П., чого зроблено не було. Навпаки, на підставі постанови про проведення контролю ОСОБА_50 м злочину від 18 вересня 2014 року, винесеної старшим прокурором прокуратури Подільського району м. Києва Хавіним В.О. було постановлено про проведення третьої оперативної закупки.
Так, з матеріалів ОСОБА_19 пр ОСОБА_13 ається, що третя оперативна закупка 18.09.2014 року була проведена залегендованою особою Івановим І.І. у Озоженка В.П. на підставі постанови про проведення контролю ОСОБА_48 ям злочину від 18 вересня 2014 року, винесеної старшим прокурором прокуратури Подільського району м. Києва Хавіним В.О.
Згідно з вказаною постановою, на адре ОСОБА_24 Подільського району м. Києва надійшло клопотання слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лисканича Г.В. від 17.09.14 р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі третьої оперативної закупки. При цьому вказано, що 05.09.2014 р. проведено другий етап оперативної закупки, і придбану речовину направлено на експертизу для ідентифікації, разом з тим, станом на час звернення з клопотанням висновок по придбаній речовині за результатами проведення другого етапу оперативної закупки не надійшов і речовина не ідентифікована, а фігурант ініціює питання про повторний збут психотропної речовини і зволікання із цим може призвести до викриття особи, стосовно якої застосовано заходи безпеки
ОСОБА_24 ass=MsoNormal style='text-align:justify;text-indent:35.45pt'>Прокурор, задовольнивши клопотання слідчого Лисканича Г.В., постанов ОСОБА_13 ретій етап контролю за вчиненням злочину у фо ОСОБА_24 ї закупки психотропної речовини - амфетамін у Озоженка В.П., проведення якого доручити цьому ж слідчому Лисканичу Г ОСОБА_13 з працівниками ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, та за результатами такої закупки затримати Озоженка В.П. Проте, з протоколу огляду покупця та вручення грошових кошт ОСОБА_23 014 р., протоколу огляду місця події від 18.09.2014 р. вбачається, що проведена така слідча дія слідчим Барановим А.С., якому не надавався дозвіл.
Окрім того, викладені у даній постанові відомості про те, що фігурант ініціює питання про повторний збут психотропної речовини не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Допитаний під час апеляційного розгляду Озоженко В.П. суду пояснив, що &q АДРЕСА_20 о товариш, з ОСОБА_60 він познайомився на початку 2014 року н ОСОБА_39 ко ОСОБА_33 адресою: м.Київ, вул. Електриків, буд. 28- кв. 44 у знайомого Жені, мама якого і здавала кімн ОСОБА_33 енду Костянтину. Костянтин з ОСОБА_13 за віком, ввійшов ОСОБА_39 віру, тому і почав з ним товаришувати, більш того, Костянтин був вхожий до його житла. Озоженко ОСОБА_33 нив, що саме Костянтину довірив зробити ТАТУ, за яке гроші не платив, а залишився в боргу, та додав, що знав про те, що Кост АДРЕСА_7 s87>18.09.2014 він був по місцю проживання по вулиці Електр ОСОБА_38 0-А, кв. 11, кімната 4 у м. Києві, довго спав, і телефон був вимкнений, потім йому ОСОБА_53 повідомлен ОСОБА_39 айомого Костянтина, який йому згодом зател ОСОБА_33 і спитав, де можна купити амфетамін. Однак, він (Озоженко) не бажав Костянтину в цьому допомагати. Лише після того, як Костянтин прийшов до нього додому, він погодився йому допомогти знайти амфетамін. Ос ОСОБА_39 овго до цих подій в клубі він познайомився з дівчиною, яка по ОСОБА_33 що знає де можна дістати ОСОБА_19 ін сказав Костянтину, що подзвонить йому, коли все буде гото ОСОБА_13 ей день Костянтин, який у справі значиться Івановим І.І., зал ОСОБА_40 в йому 300 грн. на придбання амфетаміну, адже він (Озоженко В.П.) грошей не мав. Вв ОСОБА_33 у зателефонувала дівчина на ім`я Аня, яка сказала під`їхати за амфетаміном, що він і зробив, забравши гроші, що привіз Костянтин.
Коли він повернувся на вул. Електриків, його ОСОБА_56 Костянтин, вони пішли додому до нього, де Костянтин сказав, що частину амфетаміну потрібно відсипати в пакет для його (Озоженка) для власного вживання, як вдячність за допомогу в придбанні.
Після того, як Костянтин пішов, він зустрічався ще зі своєю знайомою і згодом біля дверей квартири його затримали працівники ОСОБА_33 які провели у нього обшук. Під час обшуку було виявлено ваги, які використовуються ювелірами, та згорток, який залишив Костянтин. Також знайшли два пакетики з рожевою речовиною, на що він повідомив, що вперше це бачить та коментувати нічого н ОСОБА_38 кож у нього знайшли банківські картки, які використовувались для поділу порошкоподібної речовини, що була куплена для К ОСОБА_13 кож знайшли ОСОБА_33 ошти номіналом по 20 та 50 грн., але вони були не його, тому що у нього було всього 2 гривні. Озоженко В.П. вважає, що Костянтин спровокував його на незаконні дії із психотропною речовиною.
Допитаний під час судового розгляду свідок Іванов І.І. стверджував, що саме обвинувачений Озоженко В.П. телефонував і пропонував купити наявний у нього амфетамін.
Разом з тим, такі поясн ОСОБА_13 анова І.І. судом першої інстанції безпідставно покладені в основу обвинувального вироку, адже, вони, крім показань Озоженка В.П., спростовуються іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.
Так, з досліджени ОСОБА_13 ляційного розгляду роздруківок телефо ОСОБА_19 в, за період витребуваний прокурором, вбачається, що обвинувачений Озоженко В.П. жо ОСОБА_19 не телефонував агент НОМЕР_4 І. першим. Навп ОСОБА_13 и ще з 18.09.2014 р. нап НОМЕР_5 ведення закупки аг ОСОБА_13 І. з номеру телефону 380974721979 зателефонував Озоженку В.П. на його мобільний номер 380638928015, однак, телефон Озоженка ОСОБА_53 в вимкнений, в зв`я ОСОБА_19 працювала переадресація дзвінків на автовідп ОСОБА_19 5 год. 44 хв. ОСОБА_13 к тільки Озоженко увімкнув телефон, Іванов І.І. йому знову зателефонував. Того ж дня агент Іванов І.І. телефонував Озоженку В.П. о 21 год. 43 хв., 22год. 20 хв., 22 год. 49 хв., 23 год. 23 ОСОБА_19 а.с. 57 - 109).
З наведеного вбачається, що І ОСОБА_13 ири рази телефонував Озоженку В.П., а потім приїхав до нього додому та привіз кошти на закупку амфетаміна, яко ОСОБА_19 ка В.П. н ОСОБА_13 не заперечував жоден із свідків та працівників міліції по даному епізоду, а ОСОБА_13 о, як Іванов І.І. п ОСОБА_19 енка В.П., повернувшись, повідомив, що потрібно зачекати годину - півтори, оскільки Озоженко В.П. поїде на прохання Іванова І.І. до іншої особи по амфетамін.
Відтак, ініціатива по придбанню амфетаміну походила виключно від Іванова І.І., а не від Озоженка В.П., як зазначено в постанові, що в свою чергу дає колегії суддів підстави для висновку про те, що докази обвинувачення є недопустимими через те, що їх отримання зумовлене провокацією, штучно створеними підставами.
Заборона провокації злочину відноситься до загальних гарантій, встановлених ст. 6 Конвенції і протоколами до неї та є невід`ємною складовою справедливості судового розгляду. Суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини на підставі вимог ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" № 3477 -IV від 23 лютого 2006 року.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та повністю відповідають вимогам ч. 1 ст. 87 КПК України.
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви наведено визначення провокації.
Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної слідчої діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, прояв ініціативи в контактах, повторна провокація, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії).
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що твердження обвинуваче ОСОБА_19 а В.П., висловлені ним як в суді першої ОСОБА_19 так і в суді апеляційної інстанції про те, що ініціатором всіх зустрічей з Івановим І.І., у тому числі 18.09.2014 р., був саме Іванов І.І., якому, як наркозалежній особі, потрібні були психотропні речовини ОСОБА_13 є підтвердження. При цьому, стороною обвинувачення не надано будь - яких достовірних доказів про те, що оперативні закупки у Озоженка В.П. психотропної речовини викликані попереднім збутом ним таких речовин, що така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації: наполегливе, неодноразове підбурювання та схиляння до вчинення злочину.
Обов`язок довести те, що провокація відсутня, в кримінальному провадженні покладений на сторону обвинувачення. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість створив необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, але сторона обвинувачення не скористалася процесуальними можливостями відстоювання своїх інтересів в цій частині. Суду не надано для безпосереднього дослідження та перевірки під час апеляційного розгляду будь - яких належних, допустимих і достатніх доказів на спростування доводів про провокацію.
У зв`язку з допущеною провокацією, показання свідка Іванова І.І., дані протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 18.09.2014, дані протоколу огляду місця події від 18.09.2014, протокол обшуку від 18.09.2014 р. та як похідний доказ висновок експерта №2257х від 24.09.2014 є недопустимими доказами по даному епізоду.
Окрім того, слід відмітити, що і ОСОБА_19 пізоду, стороною обвинувачення не надано доказів підтвердження застосування до залегендованої особи Іванова І.І. заходів безпеки, як і не надано належного підтвердження легітимності грошових коштів, виділених для проведення слідчої дії - оперативної закупки.
При цьому, праців ОСОБА_19 ії при складанні протоколу огляду місця події від 18.09.2014, не було у встановлений Інструкцією порядок опечатано вилучений у Іванова І.І. згорток з порошкоподібною речовиною, не скріплено печаткою та не засвідчено підписами понятих, про що і не відображено в протоколі огляду місця події, що не забезпечило запобіганню несанкціонованого доступу до неї. А окрім того, як і при попередній закупці, висновок експерта по вилученій речовині проведено у рамках іншого кримінального провадження №12014100070006833. Матеріали кримінального провадж ОСОБА_13 ть постанови про об`єднання кримінального провадження №12014100070006833 з кримінальним провадженням №12014100070004994 щодо Озоженка В.П., як і не було надано такої під час судового розгляду як суду першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, не дивлячись на неодноразові про це заяви сторони захисту. Отже, вилучена у такий спосіб порошкоподібна речовина та висновок експерта №2257х від 24.09.2014 не можуть бути допустимими доказами на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується відеоматеріалів, отриманих в результаті аудіо, відеоконтролю осіб під час проведення третьо ОСОБА_13 закупки психотропних речовин, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про винуватість Озоженка В.П., то на переконання колегії суддів, вони також є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що і зазначені докази отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у постанові прокурора Хавіна В.О. про проведенн ОСОБА_13 а вчиненням злочину від 18 вересня 2014 р. взагалі відсутня вказівка про необхідність застосування аудіо, відео контролю щодо Озоженка В.П.
У протоколі про результати контролю за вчиненням з ОСОБА_19 і оперативної закупки від 31 жовтня 2014, скл ОСОБА_13 рушенням вимог ст. 252 КПК України зафіксовані обставини здійснення Івановим І.І. оперативної закупки психотропної речовини у Озоженка В.П..
Як встановив суд апеляційної інстанції, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим в порядку ст ОСОБА_13 раїни обвинуваченому та стороні захисту не було відкрито всіх матеріалів, якими суд першої інстанції обґрунтував винуватість Озоженка В.П. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в тому числі і клопотання слідчого та ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва, якою надавався дозвіл на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, відповідно до ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Частина 2 ст. 290 КПК зобов`язує прокурора або слідчого за його дорученням надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як зазначала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18), таким чином законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
В подальшому, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) вказала на те, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення не було відкрито сторон ОСОБА_13 час виконання вимог ст. 290 КПК України як клопотання слідчого про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю особи Озоженка В.П., так і ухвали Апеляційного суду м. Києва про задоволення такого клопотання, не дивлячись на відповідні про це клопотання сторони захисту. Більш того, не надані вказані докази і суду під час судового розгляду в суді першої інстанції, не дивлячись на те, що сторона захисту неодноразово ставила під сумнів законність проведення НСРД та вказувала на їх невідкриття. По вищенаведеному клопотанню слідчого та ухвалі апеляційного суду прокурором поставлено питання про розсекречення лише у 2018 році, і відкриті вони стороні захисту лише через більш ніж два роки проведення апеляційного розгляду у даному кримінальному провадженні. При цьому, сторона обвинувачення не могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів аудіо - відеоконтролю особи.
При цьому, будь - яких даних про те, що під час досудового розслідування вживались ОСОБА_13 озсекречення клопотання слідчого у провадженні до слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю особи Озоженка В.П. від 15.09.2014 р., так і ухвали Апеляційного суду м. Києва від 15.09.2014 р. про задоволення такого клопотання, як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції надано не було.
Таким чином, всі докази, отримані внаслідок неправомірного проведення аудіо-, відео контролю особи 18.09.2014, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки є недопустимими .
Крім того, колегія суддів зауважує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про вручення Іванову І.І. відповідного обладнання із подальшим оглядом та описом даного обладнання, як і відсутні протоколи про розсекречення оперативного відео.
Крім того, відомості про те, що Іванову І.І. вручалось обладнання для проведення аудіо, відеоконтролю особи відсутні і у протоколі огляду покупця і вручення грошових коштів від 18.09.2014 р., та у протоколі огляду місця події від 18.09.2014 р., що додатково свідчить про недопустимість вищезазначених доказів.
Крім того, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, йо ОСОБА_13 ають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Разом з тим, про проведені щодо Озоженка В.П. негласні слідчі (розшукові) дії останній, в ОСОБА_63 г ст. 253 КПК України повідомлений не був. Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 18.11.2014 р. Васильєву Д.В. повідомлено про те, що відносно нього проводились негласні слідчі розшукові дії, відповідно до ст. 271 КПК України, разом з тим, що це за особа матеріали провадження не містять інформації, як і не містять копії вказаного повідомлення.
ОСОБА_13 yle='margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-indent:35.45pt'>Не можна вважати належними доказами винуватості Озоженка В.П. по даному епізоду у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і показання свідка Іванова І.І., оскільки його показання стосуються проведення оперативної закупки психотропної речовини, яка здійснювалась без дотримання вимог кримінального процесуального закону, з істотним порушенням прав і свобод людини, та об`єктивно не підтверджена іншими, належними і допустимим доказ
ОСОБА_36 p st ОСОБА_37 m;margin-bottom:.0001pt;text-align:jus ОСОБА_13 ent:35.45pt'>Показання свідків Якименка ОСОБА_13 чу ОСОБА_19 належними доказами винуватості Озоже ОСОБА_19 дже, вони не були очевидцями факту збуту психотропної речовини Озоженком В.П. Іванову І.І., а знали цю інформацію лише зі слів Іванова І.І.
В той же час усі висновки судово-хімічних експерт ОСОБА_13 ови слідчого про визнання і долучення до кримінального провадження речових доказів також не можуть бути доказами винуватості Озоженка В.П. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону та проведекні в інших кримінальних провадженнях.
ст. 307 КК України.
Що стосується висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості Озоженка В.П. за ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає, що і такий висновок суду першої інстанції є помилковим, адже, ґрунтується на недопустимих доказах.
Як вже зазначалось у вказаній ухвалі, п ОСОБА_13 овина, що знаходилась в кімнаті Озоженка В.П. та вилучена протокол ОСОБА_19 ід 19.09.2014 р., була придбана та зберігалась Озоженком ОСОБА_19 ід ОСОБА_13 провокації з боку працівників міліції (свідок Іванов І.І. підтвердив, що це частина амфетаміну, який на прохання Іванова І.І. Озоженко В.П. придбав та його поділив), а тому є недопустимим доказом.
Крім ОСОБА_23 ою суду дозволено проводити обшук слідчому Лисканичу Г.В., без зазначення інших слідчих, однак, фактично обшук провів слідчий Баранов А.С. без належних на те повноважень, і в протоколі обшуку взагалі не зазначено в якому кримінальному провадженні проводився обшук.
АДРЕСА_10 ВБНОН Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві Царенка І.П., згідно якого, 19.09.2014 за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11, після проведення ІІІ ет ОСОБА_13 ої ІНФОРМАЦІЯ_3 човини амф АДРЕСА_10 закінчено о 23 год. 57 хв.), був затриманий Озоженко В.П., 04.12.1991 року народження, проживає: м. Київ, вул. Електриків, 26/30А, корпус 2, кв. 11. В ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання останнього, було вилучено поліетиленові крафт-пакети з порошкоподібною речовиною «амфітамін», вагою близько 4 г.
Разом з тим, до проведення такої процесуальної дії йому не було роз`яснено його прав та не було забезпечено право на правову допомогу, якої, згідно з матеріалами провадження, він постійно вимагав, чим порушено право на захист, що свідчить про те, що вказана слідча дія проведена з порушенням вимог КПК України. (Аналогічний висновок викладений в Постанові Верховного суду у справі №159/451/16 - к від 12 лютого 2019 р.).
А тому, протокол обшуку від 19.09.2014 р., через призму ст. 86 КПК України колегія суддів не може визнати допустимим доказом у провадженні.
Крім того, колегія суддів зазначає, що вилучені за наслідками обшуку речі та предмети, відповідно до протоколу, не опечатувались, не описувались та не скріплювались підписами учасників такої слідчої дії, що додатково свідчить про недопустимість та неналежність вказаного доказу.
Згідно висновку експерта №94/Д від 28.05.2014 р., вбачається, що такий доказ є неналежним, зважаючи на те, що на поверхні двох прозорих полімерни ОСОБА_13 азов АДРЕСА_3 учених під час обшуку 19.09.2014 р. в помешканні обвинуваченого Озоженка В.П. по вул. Електриків, 26/30-А, корпус 2 квартира 11 кімната 4 в м. Києві, слідів папілярних узорів не ОСОБА_13 му експерти не змогли відповісти на запитання "Чи придатні сліди рук для ідентифікації особи" та "Чи належать сліди рук обвинуваченому Озоженку В.П."
Також, як похідні, є недопустимими доказами і висновок експерта №2258х від 25.09.2014 р. та постанова про визнання речових доказів та вирішення питання про їх зберігання від 18.11.2014 р. Більш того, вказана експерта, як і попередні проведена в рамках іншого кримінального провадження №12014100070006834, щодо якого від ОСОБА_13 ріалах кримінального провадження постанова про об`єднання кримінального провадження №12014100070006834 з кримінальним провадженням № 12014100070004994 щодо Озоженка В.П.
Окремо колегія суддів зазначає й про інші допущені порушення під час досудового розслідування прав Озоженка В.П. на захист.
Так, забезпечення права на захист надається відповідно до ст. 20 КПК, п. 3 ч. 3 ст. 42, ст. 49 КПК України та ст. 25 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ст. 59 та п. 6 ст. 129 Конституції України. Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд. Доступ до адвоката як невід`ємна гарантія права на захист у разі кримінального обвинувачення передба ОСОБА_13 и міжнародного права.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Озоженко В.П. був затриманий 19.09.2014 р., і за клопотанням слідчог ОСОБА_13 П. в цей же день, був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту. З моменту затримання та по момент розгляду судом клопотання про обрання запобіжного заходу Озоженку В.П. було призначено захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання вторинної правової допомо
ОСОБА_13 style='margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-indent:35.45pt'>Разом з тим, в подальшому, з долучених до матеріалів криміналь ОСОБА_13 ння заяв Озоженка В.П., які містять відмітки прокуратури Подільського району м. Києва та Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві про їх отримання, вбачається, що Озоженко В.П. неодноразово, а саме: 02.10.2014 р., 06.10.2014 р., 13.10.2014 р. та 22.10.2014 року звертався до слідчого та прокурора у провадженні з заявами про залучення йому захисника з Центру безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення захисту його прав у кримінальному провадженні, по якому йому повідомлено про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України. Проте, ОСОБА_13 ишались слідчим без розгляду, або у їх задоволенні відмо ОСОБА_23 казуючи про те, що адвокат буде працювати тільки при проведенні слідчих дій, що оскаржувалось Озоженком В.П. прокурору (Т. 2 а.с. 88-91). І лише постановою слідчого Баранова А.С. від 14 листопада 2014 р. (Т. 2 а.с. 94, 95) було залучено захисника з Регіонального Центру по наданню безоплатної вторинної правової допомоги. В цей час у кримінальному провадженні вже виконувались вимоги ст. 290 КПК України.
Відтак, оцінюючи наявні у кримінальному провадженні докази, виходячи із засад їх допустимості, достатності, достовірності та належності, аналізуючи їх з точки зору достатності та взаємозв`яз ОСОБА_13 уддів доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо Озоженка В.П. та ухвалив вирок, який обґрунтував доказами, що є недопустимими та неналежними.
Таким чином, колегія ОСОБА_13 є обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість Озоженка В.П. в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, і вичерпана можливість отримання інших доказів.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.
Керуючись ст.ст. 376, 284, 404, 405, 407, 417, 418 КПК України, колегія суддів,
П о с т а н о в и л а :
ОСОБА_13 MsoNormal st ОСОБА_14 -align:justify;text-indent:35.45pt'>Апеляційну скаргу обвинуваченого Озоженка В.П. та апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого Озоженка В.П. адвока ОСОБА_13 задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 листопада 2015 року щодо Озоженка ОСОБА_13 2 ст. 309 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням Озоженка Володимира Петровича за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 _____ ОСОБА_3 ___ ОСОБА_4 ___
Кепкал Л.І Васильєва М.А. Кияшко О.А.
