Постанова

Іменем України

21 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 565/1739/20

провадження № 61-15901св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - Орган опіки та піклування - виконавчий комітет Вараської міської ради,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року

в складі судді Мануляк Ю. В. та постанову Рівненського апеляційного суду від

23 вересня 2021 року в складі колегії суддів: Гордійчук С. О., Боймиструка С. В., Шимківа С. С.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - орган опіки та піклування - виконавчий комітет Вараської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Російської Федерації.

Позов мотивований тим, що вона є громадянкою Російської Федерації. 11 січня 2018 року вона уклала шлюб з ОСОБА_2 . Під час шлюбу у них народився

син - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 04 серпня 2018 року ОСОБА_3 набув громадянства РФ, його постійне місце проживання разом із матір`ю зареєстроване в селищі Катуніно Приморського району Архангельської області РФ та йому був виданий паспорт для виїзду за кордон. Вона разом із сином не проживали в Україні. Медичний огляд ОСОБА_3 здійснюється за місцем проживання, а вона отримує щомісячну допомогу по догляду за дитиною.

23 грудня 2019 року вона із сином приїхали в Україну до відповідача для святкування Нового року. Після приїзду в Україну відносини сторін стали більш напруженими. Відповідач вимагав, щоб позивач поїхала в Росію, при чому сина він не відпустив та з цього часу утримує його з собою. Тому 26 січня 2020 року позивач змушена була повернутись в РФ без дитини, щодня намагаючись виходити на зв`язок з відповідачем телефоном. 08 лютого 2020 року позивач знову поїхала до України аби забрати сина, однак відповідач сина не віддав.

29 лютого 2020 року позивач знову приїхала в Україну за сином і вже 01 березня 2020 року покинула з ним м. Вараш, однак 03 березня 2020 року відповідач не дозволив позивачу з сином перетнути кордон та силою відібрав у позивача сина, залишивши її саму на кордоні. Надалі ОСОБА_2 відмовився від будь-якого контакту з нею та не допустив її до свого місця проживання.

Вважає, що відповідач незаконно утримує сина в Україні, оскільки дитина постійно мешкала в Російській Федерації до її незаконного утримання. Утриманням було порушено її право на опіку та піклування дитини, так як вона позбавлена можливості належно виконувати свої батьківські права і згоди або мовчазної згоди на проживання дитини в Україні вона не надавала, а тому дитина має повернутися до місця її постійного проживання в Російській Федерації.

Посилаючись на вказані обставини, просила суд визнати незаконним утримання відповідачем на території України малолітньої дитини сторін ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , та забезпечити повернення дитини в державу постійного проживання - Російську Федерацію; визначити порядок виконання рішення суду, відповідно до якого, у випадку невиконання рішення суду

в добровільному порядку, ОСОБА_2 зобов`язаний передати малолітню дитину ОСОБА_3 на території України для матері ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини в державу постійного проживання Російську Федерацію.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного суду від

23 вересня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Повернуто малолітню дитину, ОСОБА_3 , до держави постійного проживання до Російської Федерації.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_2 передати малолітню дитину, ОСОБА_3 , матері, ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання до Російської Федерації.

Вирішено питання про судові витрати.

Суд першої інстанції виходив з того, що утримання дитини в Україні було здійснене батьком без згоди матері та порушує право матері на піклування дитиною, в зв`язку з чим є незаконним, а також взявши до уваги, що стороною відповідача не доведено факт наявності підстав для відмови в поверненні дитини, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції, належним чином оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, встановивши, що ОСОБА_3 з моменту народження і до його переміщення на територію України та незаконного утримання на території України постійно проживав у селище Катуніно, Приморський р-н, Архангельська обл., РФ., обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про нього, а також те, що утримання дитини на території України, здійснене батьком без згоди матері, порушує її право на піклування про дитину, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову та повернення дитини у супроводі матері до Російської Федерації. При цьому суд поклав в основу судового рішення оцінку найкращих інтересів дитини, яка з народження проживала й виховувалась на території РФ, приділив увагу інтересам батьків.

Аргументи учасників справи

У вересні 2021 року ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу,

в якій просить скасувати судові рішення і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди не врахували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 521/14556/16 та від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12.

Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про надання оригіналів документів. Посилаючись на копії документів, надані представником позивача

у справі, суд прийшов до переконання, що дитини до 23 грудня 2019 року постійно проживала у Російській Федерації, оскільки відвідувала України два рази і відвідини тривали 65 та 82 дні. Без дослідження оригіналів доказів суд не мав права надавати їм оцінки.

Судом не враховано, що країною постійного місця проживання дитини

з 20 листопада 2018 року є Україна. Вказує, що реєстрацію місця проживання дитини було здійснено за згодою позивача, сторони спільно визначили, що країною постійного місця проживання дитини є Україна, а адресою - адреса його проживання. З моменту переміщення дитини пройшло більше року і вона прижилась у новому середовищі, що відповідно до частини другої статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (далі - Гаазька конвенція), є підставою для відмови в поверненні дитини до Російської Федерації. Не враховано і те, що під забороною розлучення дитини з матір`ю слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини.

У жовтні 2021 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 надіслала до Верховного Суду відзив, в якому зазначено, що до спірних правовідносин не застосовується висновки Верховного Суду, висловлені у постановах від

05 серпня 2020 року у справі № 521/14556/16 та від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12, оскільки вони випливають з різних обставин. Звертає увагу, що

з моменту незаконного утримання та до моменту звернення позивача до суду минулу менше одного року. Обставини того, чи прижилась дитини до нового середовища можуть мати місце лише у випадку, якщо процедуру повернення дитини розпочато після одного року незаконного утримання. Зазначає, що судові рішення є законними та обґрунтованими, тому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, оскаржені судові рішення залишити без змін.

У жовтні 2021 року ОСОБА_1 надіслала до Верховного Суду письмові пояснення, у яких зазначила, що згідна з поясненнями та доказами, викладеним її представником у відзиві, тому просить оскаржені судові рішення залишити без змін та поновити виконання рішення суду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції

в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

УхвалоюВерховного Суду від 30 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі; зупинено виконання рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року до закінчення його перегляду

в касаційному порядку.

В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд першої та апеляційної інстанції в оскаржених судових рішеннях порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 05 серпня

2020 року у справі № 521/14556/16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12).

Ухвалою Верховного Суду 13 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи

11 січня 2018 року сторони уклали шлюб.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у сторін в місті Павловськ Павловського району Вороніжської області Російської Федерації народилася дитина ОСОБА_3 , який 04 серпня 2018 року отримав громадянство Російської Федерації.

Місце проживання позивача ОСОБА_1 та дитини ОСОБА_3 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 . Дитина мала повну медичну страховку, проходила планові медичні обстеження та планову вакцинацію по місцю проживання у РФ.

ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_3 з 20 листопада 2018 року зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_3 набув громадянства України на підставі частини першої статті

7 Закону України «Про громадянство України» з народження за рішенням УДМСУ

в Рівненській обл. від 07 грудня 2018 року № 1328/18.

До переміщення на територію України дитина перебувала на утриманні обох батьків, однак на постійній основі про дитину піклувалася ОСОБА_1 , оскільки позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до трьох років та отримувала соціальні виплати у зв`язку з народженням ОСОБА_3

з 01 липня 2019 року до 06 березня 2020 року.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 26 лютого

2021 року № 91-7114/0/15-21-Вих дитина ОСОБА_3 є громадянином Російської Федерації, шість разів перетинав державний кордон України та перебував на територію України з 17 листопада 2018 року до 20 січня 2019 року, з 06 червня 2019 року до 27 серпня 2019 року та з 23 грудня 2019 року до цього часу.

Перетин державного кордону України позивачем співпадає з датами перетину кордону дитиною ОСОБА_3 .

З копії виписки з амбулаторної карти дитини ОСОБА_3 від 12 березня

2020 року встановлено, що медичний огляд дитини проводився 20 грудня

2019 року і дитина покидає дільницю та їде в Україну на Новий рік.

Сторони у справі не заперечували, що позивач прибувала з дитиною до України

з метою відвідати батька - ОСОБА_2 кілька разів та від`їжджала з дитиною з відома відповідача до Російської Федерації.

Однак відповідач не надав згоду на повернення позивача разом із дитиною до Російської Федерації у 2020 році, що підтверджується копією рішення Державної прикордонної служби України про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який не досяг 16-річного віку від 03 березня

2020 року.

06 березня 2020 року ОСОБА_1 зверталась із заявою до Вараського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області щодо перешкод у спілкуванні з дитиною.

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Кузнецовського міського суду Рівненської області з позовною заявою до ОСОБА_2 про визнання місця проживання дитини.

24 липня 2020 року ОСОБА_1 зверталась до Департаменту державної політики у сфері захисту дітей Російської Федерації та до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

Згідно з частиною другою статті 2 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У частині четвертій статті 10ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Гаазької конвенції.

У статті 3 Гаазької конвенції визначено, що переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування. Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Відповідно до статті 12 Гаазької конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур

у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У статті 13 Гаазької конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

У статті 20 Гаазької конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини

й основних свобод.

Отже, Гаазька конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини ОСОБА_5 конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Європейський суд з прав людини зазначив, що «не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141). Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке

є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених

у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд (CASE OF X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються

в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі відповідач наводив доводи про те, що суд першої інстанції не надав оцінки тому, що син сторін ОСОБА_3 є громадянином України

і з 20 листопада 2018 року Україна є країною його постійного місця проживання, що сторони визначили спільно, оскільки позивач надавала згоду на реєстрацію постійного місця проживання дитини в Україні.

Суди встановили, що ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , обидва

з батьків здійснювали ефективно право піклування про нього, постійне місце проживання дитини з 20 листопада 2018 року зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_3 набув громадянства України на підставі частини першої статті

7 Закону України «Про громадянство України» з народження. Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 26 лютого 2021 року

№ 91-7114/0/15-21-Вих дитина ОСОБА_3 шість разів перетинав державний кордон України та перебував на територію України з 17 листопада 2018 року до 20 січня 2019 року, з 06 червня 2019 року до 27 серпня 2019 року та з 23 грудня 2019 року до цього часу.

Апеляційний суд зазначених доводам відповідача з огляду на установлені обставини справи належної правової оцінки не надав та не перевірив, не з?ясував чи погоджувала позивач визначення (зміну) місця проживання дитини

з 20 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_2 .

За таких обставин висновки апеляційного суду, що постійним місцем проживання малолітнього є Російська Федерація, з посиланням лише на факт народження ОСОБА_3 в Російській Федерації та набуття за народженням громадянства Російської Федерації, відповідно, про незаконне утримання ОСОБА_3 батьком на території України у розумінні статті 3 Гаазької конвенції, є передчасними. При цьому посилання на те, що більшу частину свого життя дитина прожила на території РФ не є визначальним, оскільки така частина є незначною, тому не може безумовним критерієм висновку про постійне місце проживання малолітньої дитини.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Висновки за результатами розгляду

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду прийнята з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У зв`язку з цим не підлягає поновленню виконання рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року, зупинене ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року до закінчення його перегляду

в касаційному порядку.

Керуючись статтями 400, 402, 411, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити задовольнити частково.

Постанову Рівненського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року скасувати.

Справу № 565/1739/20 передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Рівненського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року втрачає законну силу та подальшому виконаннюне підлягає.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук