Справа № 127/8962/20 Провадження №11-кп/801/413/2021
Категорія: крим. Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року м. Вінниця
Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №12020020020000233 та №12020020040000608 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, громадянина України, раніше судимого: 13.09.2011 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; 12.03.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покаранняза сукупністюзлочинів шляхомпоглинення меншсуворого покараннябільш сувориму видіпозбавлення воліна строк4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 16.05.2020.
На підставі ч. 5ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.05.2020 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з приводу арештованого майна та речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 03.02.2020 о 09 год. 38 хв. зайшов до приміщення, де здійснює свою діяльність « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в м. Вінниці по площі Привокзальній, 1, та очікував своєї черги, щоб підійти до віконця, де здійснювався прийом і видача майна та грошових коштів.
В подальшому, о 09 год. 40 хв. ОСОБА_7 поклав свою наплічну сумку на стілець та дістав з неї квитанцію, згідно якої йому мали виплатити грошові кошти в сумі 600 гривень.
Після цього, о 09 год. 46 хв., дочекавшись своєї черги та тримаючи свій наплічний рюкзак в руках, ОСОБА_7 підійшов до віконця з квитанцією, щоб забрати свої грошові кошти, та помітив, що під скляною вітриною прилавку лежить мобільний телефон марки «Iphone 6 16 GB Silver», IMEI НОМЕР_1 , який належав фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , та в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив скляну вітрину та з прилавку правою рукою дістав мобільний телефон «Iphone 6 16 GB Silver», IMEI НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку експерта № 1102/20-21 від 10.02.2020, складає 2 275 грн. 00 коп., та поклав його до свого рюкзаку. Після чого із скляної вітрини прилавку вдруге правою рукою дістав коробку до вказаного мобільного телефону та також поклав її до свого наплічного рюкзаку. В подальшому ОСОБА_7 направився до виходу з приміщення «ПТ Ломбард УМКВ і компанія», залишивши місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2 275 грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 16.05.2020 об 11 год. 20 хв., перебуваючи поблизу будинку № 3А по вул. Ширшова в м. Вінниці, помітив припаркований автомобіль марки «Ford» моделі «Transit», державний номерний знак НОМЕР_2 , з якого, зачинивши двері, але не замкнувши замок, вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зайшли до житлового будинку. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи, що він в змозі безперешкодно відчинити двері автомобіля, ОСОБА_7 з метою власного незаконного збагачення, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, відчинив водійські двері вищевказаного автомобіля та таким чином проник до його салону. Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_7 помітив на пасажирському сидінні з правої сторони жіночий рюкзак сріблястого кольору марки «Tiger», вартість якого, згідно висновку експерта №3737-3739/20-21 від 21.05.2020 становить 294 грн. 90 коп., належний ОСОБА_10 , в якому знаходились гаманець червоного кольору марки «Forever young», вартістю згідно висновку експерта № 3737-3739/20-21 від 21.05.2020 249 грн. 39 коп., з грошовими коштами у розмірі 2 грн. 00 коп., косметична сумка червоного кольору марки «Wojewodzic», вартістю згідно висновку експерта № 3737-3739/20-21 від 21.05.2020 199 грн. 05 коп., банківські картки ПАТ КБ «ПриватБанк» і АО «Акцент Банк», акумулятор для зарядки мобільних пристроїв марки «Ergo», шнур для зарядки мобільний пристроїв марки «Apple», блокнот з особистими записами та аркуші паперів з особистими записами ОСОБА_10 , вартість яких не визначалась. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв з сидіння вказаний рюкзак разом з вищеперерахованим майном та вийшов з салону автомобіля. В подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в загальному розмірі 745 грн. 34 коп.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання, початку строку відбування покарання та в частині зарахування у строк відбування покарання терміну перебування під вартою, та ухвалення нового вироку, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. За ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч.1 ст. 71, п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. Вказати, що строк відбування ОСОБА_7 рахується з дня початку відбування покарання у виді позбавлення волі. Виключити вказівку, що попереднє ув`язнення ОСОБА_7 зараховується у строк покарання по день набрання вироком законної сили. Вказати, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зараховується у строк відбування покарання з 16.05.2020 по день фактичного тримання під вартою з розрахунку 1 день тримання під вартою за 1 день позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, в подальшому мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, оскільки цей злочин він вчинив до ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області 12.03.2020, потім, суд мав призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
Крім того, на думку прокурора вирок підлягає скасуванню з підстав мякості призначеного покарання, оскільки ОСОБА_7 будучи раніше судимим на шлях виправлення не став, має стійку кримінальну спрямованість характеру та бажає збагачуватись за рахунок чужого майна, вину за ч. 3 ст. 185 КК України не визнає.
Також, судом першої інстанції не застосовано п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де вказано, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі звертає увагу, крім іншого, ще й на те, що міський суд незаконно визначив закінчення строку зарахування ОСОБА_7 терміну перебування під вартою у строк відбування покарання. В даному випадку суд першої інстанції мав визначити закінчення наведеного строку зарахування до закінчення моменту фактичного тримання ОСОБА_7 під вартою, оскільки у резолютивній частині вироку зазначено про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою не до набрання вироком законної сили, а лише на 60 діб з дня ухвалення вироку.
Адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України. Крім того, він просить змінити вирок в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання ОСОБА_7 , яке було досягнуто за угодою між ним та потерпілим, а саме: 2 роки обмеження волі із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, застосувавши ст. 75 КК України. Вирок Вінницького міського суду від 12.03.2020 належить виконувати самостійно.
Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що за умови доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки 16.05.2020 його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, обвинуваченому ніщо не перешкоджало вільному доступу до салону автомобіля, сам автомобільне не був зачинений, дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не свідчили про те, що в той момент автомобіль використовувався, як сховище.
Крім того, адвокат посилається на недопустимість протоколу огляду місця події від 16.05.2020, оскільки оглядали не місце події, а річ, а сам обвинувачений не брав у ньому участі, відповідні експертизи не проводилися.
Також, було порушено право на захист ОСОБА_7 , не складено протокол затримання в місці затримання та не роз`яснено право мати захисника, брати участь в слідчих діях.
Свідчення свідків і потерпілої фактично не вказують на причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину 16.05.2020, а проведення слідчого експерименту не можна визнавати самостійним доказом вини обвинуваченого, через те що, він не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події.
Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який вважає скаргу сторони захисту необґрунтованою та просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його винуватості у вчиненні ним злочину 03.02.2020 ніхто не оскаржує, а тому вирок в цій частині не переглядається.
Твердження адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про невинуватістьйого увчиненні злочину,який передбаченийч.3ст.185КК Україниспростовується наявнимив матеріалахкримінального провадженнята дослідженимив судідоказами,зокрема, з протоколу огляду місця події від 16.05.2020 (т. 1 а.с. 80-81), вбачається, що поблизу будинку № 49 по вул. Ширшова в м. Вінниці та будинку № 13 по вул. Стеценка в м. Вінниці знаходився портфель сірого кольору. Поруч з портфелем знаходилися ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які повідомили, що портфель належить ОСОБА_10 та його викрав невідомий чоловік, який був затриманий ОСОБА_11 . Твердження захисника, що огляд місця події був лише оглядом «портфеля» не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Захисник також вказував, що в протоколі огляду місця події вказана річ, яку викрали, як «портфель», хоча в інших процесуальних документах вона зазначена, як «рюкзак». Однак, ця обставина не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим, оскільки, вказаний жіночий рюкзак був упізнаний потерпілою, був упакований слідчим та відправлений на експертизу, а тому жодних підстав вважати, що це була, якась інша річ не має.
Суд вважає безпідставними посилання адвоката, як на підставу недопустимості протоколу огляду відсутність під час його проведення ОСОБА_7 , оскільки сам огляд був проведений відповідно до норм ст. 237 КПК України, а ч. 3 цієї статті не передбачена обов`язкова участь підозрюваного в огляді місця події.
Не ґрунтуються на вимогах КПК, а тому є непереконливими твердження сторони захисту про наявність підстав до визнання недопустимим цього доказу, через помилку в у званні працівника поліції капітана ОСОБА_12 , який складав протокол, де у вступній частині зазначеного його звання, як «старший лейтенант».
Статтями 104107 цього Кодексу не передбачено зазначення у змісті цього протоколу звання працівника поліції, який проводить процесуальну дію і підстав стверджувати, що цей протокол належить до іншого кримінального провадження чи слідча дія проведена не слідчим ОСОБА_12 , який уповноважений проводити досудове розслідування по даному кримінальному провадженні, немає. Зі змісту вказаних протоколів убачається, що вони стосуються саме кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12020020040000608, слідчим у якому є ОСОБА_12 , а отже, немає вагомих підстав для визнання вказаного доказу недопустимим.
Проведений у даному кримінальному провадженні слідчий експеримент також відповідає нормам ст. 240 КПК України, під час якого свідок показав де він припаркував автомобіль, де потерпіла залишила наплічник та коли вони виявили його відсутність, також ОСОБА_11 чітко, на місцевості вказав куди він побіг шукати вкрадену річ, та за допомогою статиста продемонстрував де і яким чином затримав обвинуваченого, про це був складений відповідний протокол (т. 1 а.с. 82-84), а тому твердження захисника, що даний слідчий експеримент не є самостійним доказом по справі, а є лише додатковим допитом потерпілого, хоча, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, експеримент проводився зі свідком, а не з потерпілою, не береться колегією суддів до уваги.
Оскільки ні потерпіла, ні свідок ОСОБА_11 не були присутні при вчиненні даного злочину то відсутні очевидці злочину. Однак ці обставини не є підставою для закриття кримінального провадження за недоведеністю вини обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 впродовж всього перебігу досудового розслідування та під час судового розгляду давали логічні, послідовні показання, які узгоджуються із іншими матеріалами кримінального провадження, вони чітко пояснювали де і коли залишили наплічник, який проміжок часу пройшов перш ніж вони повернулися до автомобіля та які дії вони вчиняли після виявлення викрадення речей потерпілої.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , він так і не зміг чітко пояснити де і яким чином він знайшов наплічник та чому його було затримано свідком ОСОБА_11 із викраденою річчю в руках, що підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання (т. 1 а.с.85-88) та безпосередньо показами свідків та потерпілої.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочині за ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтуються на достатніх, допустимих та належних доказах, які були безпосередньо досліджені в суді.
Що стосується розбіжностей в даті фактичного затримання ОСОБА_7 приблизно о 11.30 год. та протоколом затримання, складеного слідчим о 16.00 год. (т. 1 а.с. 114, 115) то дана обставина жодним чином не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 .
В протоколі зазначено, що сам обвинувачений жодних претензій до працівників поліції не мав, йому були роз`яснені всі його права, включно з правом мати захисника.
Крім того,о 14.00год.було повідомленорегіональний центрз наданнябезоплатної вторинноїправової допомогиу Вінницькійобласті прозатримання ОСОБА_7 та о 14.10 год повідомлено про це його цивільну дружину, а жодні слідчі дії за участю обвинуваченого до складання протоколу затримання не проводились.
Щодо посилання адвоката на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки не було проникнення у сховище, тому що, автомобіль не був замкнений, то апеляційний суд не може погодитись із доводами захисника із наступних підстав.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.
Таким чином, сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей.
Тобто до сховища мають бути віднесені місця чи ділянки, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей і мають властиві для цього конструктивні ознаки, які забезпечують охорону від доступу до них сторонніх осіб.
Салони та багажні відділення автомобілів, зокрема й легкових, дозволяють використовувати їх з урахуванням особливостей конструкції як для перевезення пасажирів та їхнього багажу, так і для постійного чи тимчасового зберігання майна.
Крім того, під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь-яким способом. З урахуванням конкретних обставин провадження незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону та багажного відділення автомобіля, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, становить ознаку незаконного проникнення до володіння особи сховища.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, наплічник знаходився в салоні автомобіля, двері якого були зачинені.
Обвинуваченого ніхто не запрошував до салону автомобіля, він проник туди незаконно через зачинені двері.
Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні крадіжки є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у сховище. Адже у тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.
Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння у сховище, незважаючи на режим доступу до нього, то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що салон автомобіля, в цьому випадку має ознаки сховища, яке є володінням особи, а дії обвинуваченого є саме проникненням, а тому апеляційна скарга захисника в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого також не підлягає задоволенню.
Крім того, не підлягає задоволенню апеляційна скарга захисника і в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.
З оглядуна матеріаликримінального провадження,ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 22.10.2020 було відмовлено в затвердженні угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_7 від 26.06.2020, а тому посилання в апеляційній скарзі на те, що покарання за вказаним злочином необхідно обрати саме таке, яке визначено у цій угоді не береться апеляційним судом до уваги.
Суд першої інстанції обрав необхідне та достатнє покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України так і за злочин, який передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а тому не підлягає задоволенню й апеляційна скарга прокурора в частині м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Під час призначення покарання ОСОБА_7 були враховані фактичні обставини кримінального провадження, особа обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, а також обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття в частині обвинувачення за ч.2ст.185КК України та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Так, суд першої інстанції за злочини, які передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, з урахуванням наведених обставин, вірно призначив найсуворіше по виду покарання, що передбачене зазначеними нормами закону, однак наближене до мінімального по строку покарання.
Жодних обставин, неврахованих судом при призначенні покарання ні прокурор, ні адвокат у своїх апеляційних скаргах не навели.
Таким чином підстав для зміни чи скасування вироку суду з підстав м`якості чи суворості визначеного місцевим судом покарання в апеляційного суду немає.
Однак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині неправильного застосування норм кримінального закону пов`язаного з призначенням покарання за сукупністю злочинів та вироків.
Так, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так i ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку i остаточно за сукупністю вироків.
Оскаржуваним вироком встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 03.02.2020, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду Винницької області від 12.03.2020. А злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 16.05.2020, тобто вже після ухвалення наведеного вироку від 03.02.2020.
Таким чином, ОСОБА_7 спочатку необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, в подальшому застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів. Далі призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Крім цього, суд першої інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, а саме п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, де вказано, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Так, за вироком Вінницького міського суду Винницької області від 12.03.2020 ОСОБА_7 призначено покарання у видi арешту. За вироком від 16.01.2021 суд призначав покарання у видi позбавлення волі, в зв`язку з чим мав застосувати п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора і в цій частині підлягає задоволенню.
Крім того, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції у вироку вказав, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк відбування покарання з 16.05.2020 по день набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 перебував під вартою з 16.05.2020 по 16.03.2021 коли його було звільнено після закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому обвинуваченому необхідно зарахувати саме цей строк, у строк відбування покарання.
Крім того, ОСОБА_7 28.04.2021 було затримано та доставлено у Державну установу «Стрижавська установа виконання покарань (№81)» для відбування покарання у вигляді 6 місяців арешту за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020.
Враховуючи наведене, ОСОБА_7 , крім строку запобіжного заходу у вигляді перебування під вартою, необхідно зарахувати відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 у строк призначеного покарання за сукупністю вироків з 28.04.2021 по день набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2021 законної сили.
Також, в своїй апеляційній скарзі, прокурор правильно вказав на те, що відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку має визначити початок строку відбування покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. ст. 534 КПК України негайно виконується, зокрема, судове рішення, яке набрало законної сили.
Таким чином, ОСОБА_7 до набрання вироком від 16.01.2021 законної сили, за цим вироком не відбував покарання, а знаходився під вартою, оскільки відносно нього було застосовано відповідний запобіжний захід.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції незаконно вказав, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 16.05.2020.
Тому, керуючись ст.405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2021 відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та злочинів, та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання змінити.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020, шляхом часткового складання призначити покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із дня набрання вироку законної сили 08.06.2021.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк відбування покарання з 16.05.2020 по 16.03.2021 з розрахунку 1 день тримання під вартою за 1 день позбавлення волі та відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 за період з 28.04.2021 по 08.06.2021.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
