Номер провадження: 11-кп/813/281/20
Номер справи місцевого суду: 509/5449/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2020 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участюпрокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.04.2015 р. в рамках розгляду кримінального провадження №12013170380002601 від 12.10.2013 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, інваліда армії 2-ї групи, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , в якості відшкодування моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 20000 грн.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 28.09.2013 р. він, знаходячись біля дачного будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс ОСОБА_9 удар головою в обличчя, в результаті чого останньому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток спинки носа, забитої рани спинки носа, перелом кісток носа ускладнився викривленням носової перегородки і затрудненням носового дихання з обох сторін середнього ступеню, які згідно висновку судово-медичної експертної комісії №428 від 25.11.2013 року, відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням виправдувального вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи з огляду на наступне:
- проведена по справі судово-медична експертиза не відповідає ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», оскільки до її проведення були включені фахівці з інших установ, а саме лікар ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які до того ж не є експертами, чим також порушено приписи ст. 69 КПК України, з огляду на що, зазначений висновок експертизи не є допустимим доказом у кримінальному провадженні;
- судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотань щодо допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , витребування з ДЗ «Дорожня лікарня» ДП «Одеська залізниця» медичної документації про звернення потерпілого за медичною допомогою, в перевірці кваліфікації лікарів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які входили до складу комісії;
- суд не звернув уваги на те, що конфлікт з потерпілим мав місце 28.09.2013 р., а рентген потерпілим був зроблений лише 04.10.2013 р.
Посилаючись на такі доводи,обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким його виправдати.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти вимог обвинуваченого та просив перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на вимогах апеляційної скарги, представника потерпілого, який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви судуапеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням обвинуваченого та його захисника, суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази по провадженню, а саме висновок експерта №2/17 від 18.09.2017 р. та приходить до наступних висновків.
Як вбачається зі змісту вироку суду 1-ої інстанції, він частково відповідає приписам ст. 370 КПК України.
Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на досліджені ним докази, а саме:
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 ;
-показаннями свідка ОСОБА_16 ;
-показаннями свідка ОСОБА_17 ;
-показаннями свідка ОСОБА_18 ;
-показаннями свідка ОСОБА_19 ;
-поясненнями експерта ОСОБА_20 .
Окрім того, судом першої інстанції були дослідженими письмові докази по справі, а саме:
-витяг з кримінального провадження №12013170380002601 про внесення відомостей до ЄРДР про скоєння відносно ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України;
-рапорт УИМ Великодолінського ЛВМ Овідіопольського РВ ГУМВД України в Одеській області ОСОБА_21 , згідно якого слідує, що в нього знаходилися матеріали ЖО №8075 від 28.09.2013 року та ЖО №8191 від 02.10.2013 року за повідомленням залізничної лікарні м. Одеси, про те, що був доставлений до лікарні ОСОБА_9 , 1948 р.н., з діагнозом забита рана носу, ЗЧМТ;
-заява ОСОБА_9 про скоєння відносно нього 28.08.2013 року біля його дачної ділянки АДРЕСА_2 громадянином на ім`я ОСОБА_22 кримінального правопорушення;
-корінець направлення ОСОБА_9 на предмет визначення характеру та тяжкості ушкоджень;
-акт судово-медичного дослідження (обстеження) №340 від 15.10.2013 року згідно якого у ОСОБА_9 були в виявлені наступні тілесні ушкодження: відкритий перелом кісток спинки носа, забитої рани спинки носа. Перелом кісток носа ускладнився викривленням носової перегородки і утрудненням носового диханняз обохсторінсереднього ступеню. Дані тілесні ушкодження спричинені діями тупого предмету, могли бути отримані 28.09.2013 року, та відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень;
-довідка ДЗ «Дорожня лікарня» ДП «Одеська залізниця» від 28.09.2013 року про звернення ОСОБА_9 до лікарні за наданням йому медичної допомоги, та про встановлення йому первинного діагнозу: забита рана спинки носа, ЗЧМТ, струс головного мозку, та рентгенограма носових кісток від 04.10.2013 року, згідно якої у ОСОБА_9 виявленийперелом носових кісток зі зміщенням обламків та набряк м`яких тканин носу;
-висновок судово-медичної експертної комісії №428 від 25.11.2013 року згідно якого у ОСОБА_9 були в виявлені наступні тілесні ушкодження: відкритий перелом кісток спинки носа, забитої рани спинки носа. Перелом кісток носа ускладнився викривленням носової перегородки і утрудненням носового дихання з обох сторін середнього ступеню. Дані тілесні ушкодження спричинені діями тупого предмету, могли бути отримані 28.09.2013 року. Зазначені ушкодження тягнуть за собою розлад здоров`я тривалістю понад 21 день та по цьому критерію, на підставі п.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.
Надавши оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність, допустимість та достовірність і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середнього ступеню тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, але спричинило тривалий розлад здоров`я.
Разом з тим, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак інкримінованого судом першої інстанції злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України з огляду на таке.
Відповідно до досліджених в ході апеляційного розгляду справи матеріалів провадження встановлено, що під час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на вказаний вирок суду першої інстанції в Апеляційному суді Одеської області ухвалою від 13.12.2016 р. призначено повторну комплексну судово-медичну експертизу (т.1, а.п. 251-252).
Відповідно до висновку експерта №2/17 від 18.09.2017 р.,: «оскільки до теперішнього часу до Головного бюро не надійшли амбулаторна карта з відомостями про стан здоров`я ОСОБА_9 за 10-15 років до вказаних подій та довідка Дорожньої лікарні від 28.09.2013 р., а потерпілий не з`явився для огляду комісією, то встановити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень за наявними даними неможливо».
Кримінальний кодекс України передбачає класифікацію тілесних ушкоджень за трьома видами тяжкості, в тому числі за ст. 122 КК - середньої тяжкості, що і було інкриміновано ОСОБА_7 .
При цьому, точно встановити ступінь тяжкості та характер тілесних ушкоджень може тільки експерт, провівши судово-медичну експертизу (СМЕ ) відповідно до вимог, визначених ст. 242 КПК України та за Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. №6.
Зазначена правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду від 21.03.2019 р., викладеними у постанові по вказаному кримінальному провадженню.
З огляду на що, судом апеляційної інстанції встановлені наступні фактичні обставини.
28.09.2013 р. ОСОБА_7 , знаходячись біля дачного будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно завдав удару ОСОБА_9 головою в обличчя, що спричинило фізичний біль останньому.
Отже, виходячи із встановлених фактичних обставин, а саме відсутності доказів на підтвердження ступеню тяжкості спричинених обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а в його діях вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України.
Статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно зп.2ч.3ст.374КПК України,у мотивувальнійчастині вироку,у разівизнання особивинуватою,зазначаються:формулювання обвинувачення,визнаного судомдоведеним,із зазначенняммісця,часу,способу вчиненнята наслідківкримінального правопорушення,форми виниі мотивівкримінального правопорушення;статті (частинистатті)закону Українипро кримінальнувідповідальність,що передбачаєвідповідальність закримінальне правопорушення,винним увчиненні якоговизнається обвинувачений;докази напідтвердження встановленихсудом обставин,а такожмотиви неврахуванняокремих доказів;мотиви зміниобвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Приписами ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частина 1 ст. 94 КПК України, передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас, апеляційний суд обґрунтовує доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України наступними доказами, а саме:
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 28.09.2013 р. в обідню пору він разом з дружиною та ОСОБА_23 збирались поїхати в магазин. Вони вийшли за ворота, жінка ще була в будинку. По вулиці йшов ОСОБА_24 , він з ним привітався, на що ОСОБА_24 запропонував: «може підемо лічильник подивимось?». ОСОБА_24 був від нього за пару метрів, зробив кілька кроків, підійшов, зняв шапку і вдарив його головою по носі, від чого одразу пішла кров. ОСОБА_23 схватив ОСОБА_24 , але потерпілий сказав щоб той пустив, та не чіпав його. У відповідь ОСОБА_24 ніхто не бив. Потім на вулицю вийшла дружина, забрала потерпілого, зупиняла кров, але не вдалось і вони поїхали до лікарні, там йому зашили ніс, він відмовився від госпіталізації, бо було соромно ходити з синцями під очима в лікарні, оскільки його там знають. Після скоєного ОСОБА_24 побіг по сусідам і розказував всім що побив потерпілого. Раніше були переломи в юності, це десь 40 років назад;
-показаннями свідка ОСОБА_16 , з яких слідує, що він працює у потерпілого по найму та день скоєння злочину вони мали їхати в магазин за будівельними матеріалами. Він вийшов за ворота подвір`я ОСОБА_9 , а той йшов позаду нього. В той час по вулиці проходив ОСОБА_25 (електрик), привітався з ним, і поцікавився, чи той у вихідні ще й працює. ОСОБА_24 сказав ОСОБА_26 : «може зайти до тебе тай провірити?». ОСОБА_27 сказав йому, щоб той йшов своєю дорогою далі, на що ОСОБА_24 вернувся, підійшов до ОСОБА_26 , зняв шапку і вдарив один раз головою в обличчя. Непорада похитнувся, свідок підбіг до нього, одразу ж почала юшити кров, і в цей момент вийшла дружина, та забрала ОСОБА_28 до будинку. Непорада не завдавав ушкоджень ОСОБА_24 , свідок також ОСОБА_24 не бив, також він не чув щоб Непорада ображав честь чи гідність ОСОБА_24 . ОСОБА_24 потім побіг по сусідам;
-показаннями свідка ОСОБА_17 з яких слідує, що вона є дружиною потерпілого. В вересні 2013 року вони були на дачі та мали їхати в магазин. Чоловік з товаришем вийшли на вулицю, а вона закривала двері будинку. Приблизно через три хвилини вона вийшла з подвір`я, чоловік стояв до неї спиною, поруч був ОСОБА_29 . Вона підійшла і сказала, що пора їхати, а він повернувся до неї, і вона побачила, що все його лице в крові, та з носа юшить кров. На запитання, що сталось, ОСОБА_29 сказав, що ОСОБА_24 вдарив чоловіка. В той час ОСОБА_24 стояв біля сусідів і щось розказував. Сусіди повиходили на двір, і теж побачили, що сталось. Вони з чоловіком пішли в дім, де вона намагалася зупинити кровотечу, але не змогла. Потім поїхали в лікарню. Всю дорогу юшила кров з носа, у чоловіка було запаморочення, і він став блідий. В лікарні чоловіка оглянули, надали допомогу, але він не залишився в лікарні, і вони поїхали додому. В молодості в чоловіка була травма носа, і років 20 тому йому вирівнювали носову перегородку, після чого взагалі ніс не турбував більше, тепер все знову повернулось, він скрізь ходить з носовою хустинкою;
-показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що наприкінці вересня 2013 року, він був на дачі (с .Сухий Лиман, СК «Аїст»), займався по господарству, підійшов до забору та побачив Непораду, лице у нього було в крові, на сорочці теж були каплі крові. Непорада сказав, що його вдарив ОСОБА_24 . Що саме було перед цим між ними, він не знає. Він вийшов на вулицю, хотів допомогти ОСОБА_26 , але той сказав, що його жінказараз прийде і все зробить. На вулиці метрів за 15 від них стояв ОСОБА_24 і ОСОБА_30 (робочий ОСОБА_26 ), щось між собою обговорювали. Більше він з ОСОБА_26 не зустрічався. Через деякий час ОСОБА_24 перевіряв у свідка лічильники і розказав, що ОСОБА_26 сварився на нього і «послав», на що він зробив рух головою. Він знає це лише зі слів, сам нічого не бачив. Конфліктів між ОСОБА_26 та ОСОБА_24 він особисто не бачив і не чув;
-показаннями свідка ОСОБА_19 , з яких слідує, що він голова СК «Аїст», відносини з учасниками справи нормальні. Що саме сталось між ними свідок не бачив, чув що була бійка, деталей не знає. ОСОБА_24 працює з ним з 2006 року в підпорядкуванні, він ще й раніше був в кооперативі. Спиртним ОСОБА_24 не зловживає, відносини з людьми нормальні. Як він втрапив в цю історію, свідок сам не розуміє. В кооперативі на зборах було прийнято рішення про виведення лічильників на фасади будівель, але Непорада цього так і не зробив. З ним свідок не спілкувався, за послуги приходила оплачувати дружина потерпілого. На зборах було вирішено, що ОСОБА_24 буде перевіряти водоміри, а з приводу електрики це було прохання свідка. Винагорода за працю в кооперативі Шелепіну виплачується регулярно по 150 грн. щомісячно;
-витягом з кримінального провадження №12013170380002601 про внесення відомостей до ЄРДР про скоєння відносно ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України;
-рапортом УИМ Великодолінського ЛВМ Овідіопольського РВ ГУМВД України в Одеській області ОСОБА_21 , згідно якого слідує, що в нього знаходилися матеріали ЖО №8075 від 28.09.2013 року та ЖО №8191 від 02.10.2013 року за повідомленням залізничної лікарні м. Одеси, про те, що був доставлений до лікарні ОСОБА_9 , 1948 р.н.;
-заявою ОСОБА_9 про скоєння відносно нього 28.08.2013 року біля його дачної ділянки АДРЕСА_2 громадянином на ім`я ОСОБА_22 кримінального правопорушення.
В свою чергу, показання потерпілого та свідків, щодо фактичних обставин встановлених апеляційним судом щодо механізму спричинення потерпілому ОСОБА_9 удару узгоджуються між собою з огляду на що, підстав вважати їх такими, що суперечать матеріалам провадження у колегії суддів не має.
Щодо показів потерпілого та свідків з приводу ступеню ушкоджень, які були нанесені потерпілому ОСОБА_9 діями ОСОБА_7 , останні не можуть бути взяті до уваги з огляду на неможливість встановлення їх характеру та ступеню тяжкості.
З огляду на що, колегія суддів вважає доводи прокурора щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 містять склад іншого, менш тяжкого злочину - побої, в зв`язку з чим його дії слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.
Доводи обвинуваченого з приводу невідповідності висновку судово-медичного експерта ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», не витребування медичних довідок та перевірки кваліфікації лікарів, що входили до складу комісії є такими, що з огляду на проведену повторну комісійну судово-медичну експертизу, яка судом апеляційної інстанції спростовує обвинувачення останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та не є доказом інкримінованого судом апеляційної інстанції злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України є такими, що не потребують мотивування з огляду на втрату їх актуальності.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне завдання удару, який завдав фізичного болю і не спричинив тілесних ушкоджень.
При призначенніпокарання обвинуваченому,апеляційний судкерується положеннямист.65КК України,згідно зяким суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 передбачений ч.1 ст. 126 КК України є злочином невеликої тяжкості.
Вчинений обвинуваченим злочини не спричинив тяжких наслідків.
Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.
Окрім того апеляційний суд враховує відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризуються.
За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому найменш суворе покарання, передбачене законом, у виді штрафу.
При цьому, апеляційний суд враховує положення ст. 49 КК України, згідно з якими особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
Як встановлено апеляційним судом, злочин ОСОБА_7 був вчинений у 2013 році, в зв`язку з чим на теперішній час закінчились строки давності, передбачені ст. 49 КК України.
Водночас, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі частини 5 статті 74, статті 49 КК може звільнити від нього засудженого.
Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 12.11.2019 р. у справі №566/554/16-к.
Беручи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував у судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти закриття провадження на підставі ст. 49 КК України, колегія суддів, встановивши його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, вважає за необхідне призначити останньому покарання та звільнити від його від відбування покарання.
Відповідно доп.2ч.1ст.407КПК Україниза наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна вирокабо ухвалусуду 1-оїінстанції,суд апеляційноїінстанції маєправо змінити вирок або ухвалу.
Пункт 2ч.1ст.409КПК Українипередбачає,що підставоюдля скасуванняабо змінисудового рішенняпри розглядісправи всуді апеляційноїінстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; Частина 2 зазначеної норми передбачає, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Таким чином, в процесі апеляційного розгляду, судом ретельно дослідженні всі доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, яким надана відповідна оцінка.
За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.04.2015 р. зміні в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Керуючись статтями 404, 405, 407-409, 411, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районногосуду Одеськоїобласті від23.04.2015р.відносно ОСОБА_7 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 122 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України.
Визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 30 (тридцять) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставіп.1ч.1ст.49КК Українизвільнити засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
