Постанова

Іменем України

20 червня 2019 року

м. Київ

справа № 712/11509/17

провадження № 51-8083 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ( у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 30 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017251010005066, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 30 листопада 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано період його попереднього ув`язнення з 17 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року по 30 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено цивільний позов, а також питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2018 року апеляційні скарги захисників залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 16 червня 2017 року приблизно о 22:30 годині, знаходячись на території Черкаського міського парку Перемоги у м. Черкаси, умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин наніс ОСОБА_9 руками та ногами багаторазові, цілеспрямовані удари по тулубу та голові, чим заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_9 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_10 , перекваліфікувавши дії на ст. 124 КК України тому, що він захищався від посягання потерпілого, та призначити йому покарання в межах санкції даної статті. Крім того, вважає, що обвинувальний акт затверджений неуповноваженим прокурором ОСОБА_11 , який не входив в групу прокурорів у даному провадженні.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На підтвердження своєї позиції, висловлює доводи, аналогічні доводам захисника ОСОБА_6 . Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не встановив мотив вчиненого діяння. Вказує про невідповідність судових рішень вимогам статей 370,374 КПК. В свою чергу, апеляційний суд, вказані недоліки не усунув, всупереч вимог ст.404 КПК, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисники вимоги касаційних скарг підтримали та просили задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення скарг сторони захисту.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Перевіряючи доводи касаційних скарг сторони захисту, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Посилання захисників про те, що обвинувальний акт затверджений неуповноваженим прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 не заслуговують на увагу .

Стаття 37 КПК України визначає, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Частина 3 даної норми наділяє керівника відповідного органу прокуратури, у разі неможливості участі у кримінальному провадженні визначеного прокурора, повноваження прокурора покласти на іншого прокурора. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Відповідно до постанови першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 12 вересня 2017 року, прокурор ОСОБА_11 входив до групи прокурорів у провадженні, був одним із процесуальних керівників, а тому беззаперечно мав повноваження на затвердження обвинувального акту.

Касаційні доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій засудженого на ст. 124 КК України тому, що він заподіяв тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, захищаючись від дій потерпілого, є безпідставними.

Суд нагадує, що стан необхідної оборони виникає як в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Для кваліфікації злочину за ст. 124 КК, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження повинно бути вчиненим з метою захисту охоронюваних правом інтересів від суспільно небезпечних посягань, але з перевищенням меж необхідної оборони. Перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони є обов`язковою умовою.

Під час розгляду кримінального провадження суди нижчих інстанцій не встановили обставини, які свідчили б про перебування засудженого у стані необхідної оборони, зокрема, не встановили наявності дійсного суспільно небезпечного посягання.

За фактичними обставинами, встановленими судами першої і апеляційної інстанцій, після конфлікту із потерпілим, дії ОСОБА_8 мали активний характер, він наносив потерпілому ОСОБА_9 багаторазові, цілеспрямовані удари руками та ногами по тулубу та голові, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, існував прямий причинний зв`язок.

Наведені обставини в сукупності з даними про характер, локалізацію та кількість (більше двадцяти) завданих тілесних ушкоджень потерпілому в область голови, тулуба, кінцівок, а також сила з якою вони були спричинені (деякі призвели до переломів) переконливо свідчать про те, що засуджений ОСОБА_8 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто його умисел був спрямований на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Крім того, заслуговує на увагу те, що конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відбувся в парку, на відкритій території, де не було перешкод чи обмежень для вільного пересування, тому ОСОБА_8 мав можливість уникнути конфлікту.

З огляду на наведені у вироку докази, Суд приходить до висновку, що потерпілий в ході конфлікту з засудженим не становив будь-якої загрози для ОСОБА_8 , і підстав для самозахисту або необхідності відвернення посягання з боку потерпілого не виникало.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони носять протиправний характер і мають розцінюватись на загальних підставах.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України доведено доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, їм надано відповідну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як це встановлено вимогами ст.94 КПК України. Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК.

При цьому, зі змісту вироку вбачається, що місцевий суд, відповідно до вимог ч. 3 ст.374КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, мотив вчинення злочину, його наслідки, зазначив дії і роль засудженого, тому доводи захисту про не встановлення мотиву вчиненого діяння є безпідставними.

Доводи про те, що апеляційний суд, всупереч ст.404 КПК України, відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, також є неприйнятними.

Положеннямистатті 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а саме, допиту свідків, стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій уст. 23 КПК Українизасаді безпосередності дослідження доказів.

Разом із цим, Суд зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормамиКПК Українивинятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.

Згідно з ч. 2ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

З резолютивної частини вироку встановлено,що суд на підставі ч. 5ст. 72 КК Українизарахував ОСОБА_8 у строк відбування покарання срокпопереднього ув`язнення з 17 червня 2017 рокупо 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинностіЗаконом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК Українив редакціїЗакону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисників слід залишити без задоволення, однак, керуючисьстаттями433,434,436 КПК України, Суд вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційні скарги захисників залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 30 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в порядку ч. 2ст. 433 КПК України змінити.

На підставі ч. 5ст. 72 КК Українизарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2017 року по 11 травня 2018 року включно,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12