Рівненський апеляційний суд
_________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України
11 квітня 2019 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі дистанційного судового провадження (відеоконференції) із державною установою «Житомирська установа виконання покарань (№8)» кримінальне провадження №12016180140000405 (за внесеними відомостями до ЄРДР від16 жовтня 2016 року) відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Непізнаничі, Ємільчинського р-ну, Житомирської обл., проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 1) вироком військового суду Рівненського гарнізону від 31 березня 2004 року за ч.1 ст.408, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; - 2) вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 29 серпня 2007 року за ч.3 ст.186, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років; - 3) вироком Новоград-Волинського міського суду Житомирської області від 18 червня 2008 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 26 серпня 2008 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць, звільненого умовно-достроково на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці 2 (два) дні; - 4) вироком Романівського районного суду Житомирської області від 06 вересня 2013 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 9 (дев`ять) місяців; - 5) вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 22 квітня 2014 року за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та, невідбуту частину покарання, згідно ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 лютого 2015 року замінено на покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці; - 6) вироком Романівського районного суду Житомирської області від 21 грудня 2016 року за ч.2 ст.190, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки зі встановленням іспитовоо строку тривалістю 2 (два) роки; - 7) вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 01 березня 2017 року за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн., скасованого в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Житомирської області від 05 липня 2017 року з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; - 8) вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2018 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України;
За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 (у режимі відеоконференції),
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 18 жовтня 2018 року;
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок Корецького районного суду Рівненської області від 18 жовтня 2018 року відносно його підзахисного ОСОБА_4 змінити та перекваліфікувати його дії по епізоду вчинення ним злочину 16 жовтня 2016 року з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України -у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.186 КК України -у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2018 року, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Строк відбуття покарання засудженому встановлено рахувати з дня затримання, тобто з 25 червня 2018 року. Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 21 грудня 2016 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.190, ст.ст.75-76 КК Українидо 3 (трьох) років обмеження волі із встановленням іспитового строку 2 (два) роки, вирішено виконувати самостійно. Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено та прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 на її користь, заподіяної злочином матеріальної шкоди в сумі 26 000 (двадцять шість тисяч) грн.. Також, задоволено цивільний позов ОСОБА_9 та прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 на її користь, заподіяної злочином матеріальної шкоди в сумі 3200 (три тисячі двісті) грн.. Крім того, прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 судовий збір в спеціальний фонд Державного бюджету України в сумі 1280 (одна тисяча двісті вісімдесят) грн..
Захисник адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що не оскаржуючи ухвалений вирок щодо кваліфікації злочину, за вчинення якого засуджено ОСОБА_4 , а саме за ч.2 ст.185 КК України, вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав винним його підзахисного за ч.2 ст.186 КК України, допустивши невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, у свою чергу, потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Додає, що на переконання сторони захисту, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про взяття за основу показань потерпілої ОСОБА_9 , що свідчили про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні ним саме грабежу грошей з будинку останньої, а не шахрайських дій, які вчинив обвинувачений, на думку захисника ОСОБА_7 , оскільки судом не були усунуті протиріччя між показаннями потерпілої та його підзахисного. Крім того стверджує, що у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_9 добровільно впустила обвинуваченого у свій будинок і передала гроші ОСОБА_4 , який увів її в оману під час розмови.
За вироком суду, 16 жовтня 2016 року близько 10-ї год. 00 хв. ОСОБА_4 , який раніше уже вчиняв злочин, передбачений ст.190 КК України, повторно, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, відкрито у присутності потерпілої викрав належні їй гроші в сумі 3200 (три тисячі двісті) грн., чим завдав їй майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 13 грудня 2016 року, близько 17-ї год. 00 хв., діючи таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, а також те, що своїми діями посягає на чуже майно та не має права розпоряджатись ним, знаходячись у кімнаті житлового будинку ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, викрав гроші в сумі 26000 (двадцять шість тисяч) грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_4 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілої ОСОБА_8 , яка просила залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку залишити апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення, з таких підстав.
Згідно абз.абз. 1 - 4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку судом зазначаються, зокрема і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення
необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Із поданої апеляційної скарги на вирок убачається, що судове рішення захисником адвокатом ОСОБА_7 оскаржується виключно з підстав неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , а саме по епізоду вчинення останнім викрадення майна 16 жовтня 2016 року з будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 і,захисник просить з ч.2 ст.186 КК України перекваліфікувати дії ОСОБА_4 на ч.2 ст.190 КК України.
В основу заявлених вимог захисник ОСОБА_7 покладає те, що під час судового розгляду кримінального провадження, після допиту потерпілих, обвинуваченого та свідків, порядку та ходу дослідження матеріалів провадження, 20 вересня 2018 року в судовому засіданні стороною захисту було заявлено клопотання до суду і прокурора, який підтримує обвинувачення в порядку ст..ст.46-47, 341 КПК України щодо зміни обвинувачення з ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, на кваліфікацію за ч.2 ст.190 КК України, а також додає, що процесуальний прокурор у судовому засіданні, цього ж числа, безпідставно відхилив клопотання захисту щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 на ч.2 ст.190 КК України.
У ході співставлення зазначених доводів захисника адвоката ОСОБА_7 із положеннями ст.ст. 46-47, 341 КПК України, на які він при цьому покликається у скарзі, колегією суддів встановлено, що вимоги про безпідставне відхилення прокурором клопотання захисту щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 на ч.2 ст.190 КК України, із процесуальним законом не узгоджуються, а тому є безпідставними.
Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_4 по епізоду від 16 жовтня 2016 року, вину визнав частково та пояснив, що 16 жовтня 2016 року прийшов до житлового будинку ОСОБА_9 та сказав, що приніс їй грошову допомогу, але є необхідність її розміняти, бо в нього іноземна валюта. Потерпіла повідомила, що може це зробити, бо якраз на днях отримала пенсію. ОСОБА_9 дала йому гроші, а він сказав їй, що піде до автомобіля та візьме долари, проте сів у машину та втік. Не погоджується з кваліфікацією злочину за ч.2 ст.186 КК України як грабіж, оскільки вважає, що його дії необхідно кваліфікувати як шахрайство. Кошти потерпілою ОСОБА_9 було надано йому добровільно та він просто пішов до свого автомобіля. Додатково показав, що дійсно викрав у потерпілих грошові кошти на загальну суму 29200 (двадцять дев`ять тисяч двісті) грн.
Із технічного запису показань потерпілої ОСОБА_9 , даних нею в судовому засіданні видно, що вона при передачі грошей обвинуваченому зрозуміла, що він хоче її обікрасти. Щоб цього не допустити, намагалась забрати з його рук гроші, але обвинувачений з грошима вибіг з кімнати. При цьому вона схопила обвинуваченого за сорочку, крикнула до чоловіка, що то злодій, але він побіг до машини та поїхав.
За роз`ясненнями, що містяться в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ст..190 КК України). Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або
приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (наприклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть кваліфіковані за ст..193 КК. Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Матеріалами судового провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 є особою похилого віку (1937 р.н.), зразу правильно оцінити, зрозуміти зміст, характер і значення своїх дій не могла. Зрозумівши, що обвинувачений хоче її обікрасти, намагалась його затримати, однак він втік.
За таких обставин доводи захисника-адвоката, що потерпіла добровільно віддала обвинуваченому свої гроші, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не ґрунтуються на матеріалах справи і є безпідставні.
Посилання захисника адвоката ОСОБА_7 на позиції, висловлені учасниками судового провадження в судових дебатах, що на його думку, вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, обставинам кримінального провадження, на переконання суду апеляційної інстанції, не узгоджуються з процесуальним законом та фактично не можуть спростовувати висновків суду, наведених у судовому рішенні.
Підстав, зазначених у ст.408 КПК України, які б надавали суду апеляційної інстанції змінити оскаржуваний вирок, колегія суддів за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_10 , у ході перегляду оскаржуваного вироку не знайшла.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 18 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні №12016180140000405відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 протягом такого ж строку, з дня вручення йому копії цієї ухвали.
Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1
Судді: підписи ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1
