АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2018 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12015260000000682 від 22.09.2015 року, відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого,, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України і йому призначено покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено
ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у виді застави.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня взяття його під варту.
ЄУНСС:727/3/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/794/206/18 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 190, ч.4 ст.27,
ч.2 ст.15, ч.4 ст. 369 КК України
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою в Чернівецькій УВП № 33 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 по 12 жовтня 2015 року.
Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 110000,00 (сто десять тисяч) гривень, внесену ОСОБА_9 , надепозитний рахунок Шевченківського районного суду м. Чернівці в ТУ ДСАУ у Чернівецькій області, банк одержувача: ГУДКСУ у Чернівецькій області, МФО 856135, код 26311401, рахунок 37315005000089- повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_6 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі -19464,00 (дев`ятнадцять тисяч чотириста шістдесят чотири) гривні.
Вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_11 задоволено частково. Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України змінено.
Визнано ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.190 КК України на два роки обмеження волі.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 17 червня 2018 року.
На вирок суду першоїінстанції обвинувачений ОСОБА_6 та діюча в його інтересах захисник - адвокат ОСОБА_11 ,кожен окремо, подали апеляційні скарги.
Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_6 та доповнень до неї вбачається, що він просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення. З урахуванням
призначення йому суворого покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190КК України у виді обмеження волі строком на два роки, призначити йому більш м`яке покарання у виді штрафу.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що районним судом було безпідставно визнано належними і допустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення немає, а лист апеляційного суду був прокурором наданий під час судового розгляду в порушення вимог ст.290 КПК України.
Вважає, що районним судом при постановленні вироку не були взяті до уваги його показання, покази свідків, а показанням ОСОБА_10 та ОСОБА_12 надана невірна оцінка.
Також, звертає увагу суду на порушення правоохоронними органами вимог щодо прийняття заяв ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , оскільки вони не попереджені про кримінальну відповідальність та заяви не були зареєстровані у журналі єдиного обліку, а тому є недопустимими доказами.
Крім цього, зазначає, що ОСОБА_12 неодноразово відраховувалась з Буковинського державного медичного університету у зв`язку з невиконанням вимог навчального плану та значною кількістю пропусків, що, на його думку, свідчить про відсутність у останньої бажання навчатись та вважає, що працівники поліції вказані обставини використали для підбурювання до вчинення злочину. Він діяв виключно за наполяганням ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які провокували його на вчинення злочину за вказівкою працівників поліції.
Адвокат ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження його підзахисного за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за вказаними статтями.
Обґрунтовуючи свої доводи тим, що у ОСОБА_6 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, оскільки обвинувачений мав на меті необґрунтовано збагатитись, не бажаючи при цьому когось втягувати у вчинення вказаного злочину.
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_11 , надійшло заперечення від прокурора ОСОБА_5 , в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані, - без задоволення.
Як встановлено судом першої та перевірено апеляційною інстанцією, в кінці серпня2015 році громадянка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , студентка 2 курсу Буковинського державного медичного університету дізналася від викладачів, що її буде відраховано з цього навчального закладу у зв`язку з невиконанням вимог навчального плану та графіку навчального процесу. Вважаючи, що її відрахування пов`язане із
упередженим ставленням до неї, ОСОБА_12 на початку вересня 2015 року звернулася до свого знайомого ОСОБА_6 - юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській раді з проханням роз`яснити правомірність її відрахування.
Дізнавшись про існуючі у ОСОБА_12 проблеми, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами останньої під виглядом сприяння їй у поновленні на навчанні в Буковинському державному медичному університеті, шляхом підбурювання ОСОБА_12 до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_14 , з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.
Реалізуючи такий умисел, діючи з корисливих мотивів, обвинувачений ввів ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те, що є помічником народного депутата України ОСОБА_14 , який, завдяки своєму статусу представника державної влади та використанню наданих йому Законом України «Про статус народного депутата України» (розділ ІІ, глава 2, стаття 17, частина 5) прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_12 на навчанні у вузі. При цьому, ОСОБА_6 вказав що для вирішення питання про поновлення ОСОБА_12 на навчанні необхідно надати через нього ОСОБА_14 , та, при необхідності, директору Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА ОСОБА_15 , ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_16 та декану Буковинського державного медичного університету ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 600 євро, створивши хибне уявлення про вигідність і навіть обов`язковість передачі коштів народному депутату України та вказаним службовим особам, чим підбурив ОСОБА_12 , а у подальшому її матір ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , будучи введеними ОСОБА_6 в оману, сприймаючи обвинуваченого як помічника народного депутата України ОСОБА_14 та довіряючи йому, погодились та надали протягом періоду з 02вересня 2015 року до 05 жовтня 2015 року у декілька етапів кошти, належні потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму у розмірі 1500 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 35984 грн., якими ОСОБА_6 заволодів шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_12 і ОСОБА_10 під виглядом передачі неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_14 та іншим службовим особам, не маючи наміру кошти цим особам передавати, а також підбуривши при цьому ОСОБА_12 і ОСОБА_10 до давання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_14 - службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення ОСОБА_12 на навчанні в Буковинському державному медичному університеті.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого
в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи в них викладені, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок районного суду законним, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України в поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та діючого в його інтересах захисника не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.
Висновок районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ст. 369 КК України (підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам) є правильним та повністю підтверджується дослідженими доказами, які були вірно оцінені судом з точки з зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття обвинувального вироку.
Незважаючи на повне невизнання своєї вини у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ст. 369 КК України, винуватість ОСОБА_6 підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому підстав недовіряти чи сумніватись їм у колегії суддів немає.
Крім того, їх показання повністю узгоджуються та підтверджуються письмовими доказами, дослідженими в суді першої інстанції, окремі з яких було повторно досліджені в апеляційній інстанції, та які у своїй сукупності й взаємозв`язку підтверджують факт підбурювання ОСОБА_6 . ОСОБА_12 і ОСОБА_10 до нібито передачі службовим особам та службовій особі, що займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за поновлення на навчання , при цьому обвинувачений отримав грошові кошти на загальну суму 1500 євро, не маючи на меті такі кошти передавати, він незаконно заволодів ними шляхом обману та зловживання довірою.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, тобто підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за кваліфікуючими ознаками: якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище.
Крім того, такі висновки районного суду повністю узгоджуються із
висновками ВерховногоСуду України,викладених уПостанові ВерховногоСуду Українивід 26.03.2015року (№5-3кс/15,відповідно дояких, у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. При цьому,якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.
Невизнання вини ОСОБА_6 в цій частині пред`явленого обвинувачення та його пояснення, що він позичав гроші у потерпілої, є ніщо іншим як обраним способом його самозахисту з метою уникнути кримінальну відповідальність за вчинене.
Доводи сторони захисту про те, що в діях відсутня кваліфікуюча ознака: надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, є безпідставними.
Відповідно до примітки ст. 368 КК України до службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відноситься, зокрема, народні депутати України.
Із показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , наданими ними в суді першої інстанції, а також протоколів за наслідками НСРД, досліджених в суді апеляційної інстанції, встановлено, що в ході розмов ОСОБА_6 неодноразово схиляв свідка до передачі йому коштів, вказуючи, що вирішує питання про поновлення на навчанні її через народного депутата ОСОБА_14 (т.1.а.п.128, 146, 147,149, 152, 153,155, а.п.160-191).
За вказаних встановлених обставин, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів в цій частині та повністю погоджується із висновком районного суду про наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_6 .
Що стосується доводів обвинуваченого про неналежність та недопустимість протоколу за наслідками НСРД- аудіо, відео контролю за особою обвинуваченого від 15.10.2015 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки така слідча дія була проведена у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, уповноваженими на те особами, на підставі ухвал слідчого судді №1769т, №1770т від 29.09.2015 року та у суді першої інстанції стороною захисту допустимість цього доказу не оспорювалась.
Зазначене вище стверджується листом голови Апеляційного суду Чернівецької області №627 дск від 2017 року, який був відкритий стороні захисту з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК України, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, до яких ані він ні його захисник жодних заперечень, зауважень чи клопотань не подавали.
Крім того, сторона захисту була ознайомлена на досудовому слідстві із усіма матеріалами провадження, в тому числі з протоколами НСРД, проте будь-
яких заперечень, доповнень чи зауважень у них не було.
Твердження ОСОБА_6 в доповненнях до апеляційної скарги про те, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_12 і ОСОБА_10 підбурювали його до неправомірний дій, колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на наступне.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Як було встановлено апеляційним судом ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від ОСОБА_6 та його участь у подіях була активною.
Вказане підтверджується даними, які містяться в протоколах за наслідками НСРД, з яких вбачається, що саме ОСОБА_6 неодноразово першим телефонував ОСОБА_12 (30.09.2015р, - двічі, 01.10.2015р.), при цьому кожного разу наполегливо нагадував, що для вирішення питання щодо поновлення її на навчанні необхідно передати через нього службовим особам та народному депутату грошові кошти. Також при кожній розмові ОСОБА_18 неодноразово збільшував розмір неправомірної вигоди.
Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_12 і ОСОБА_10 в ході проведення досудового розслідування були попереджені про недопустимість вчинення ними дій щодо підбурювання ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди, що відображеного у протоколах про хід і результати НСРД.
Інші доводи, на які вказують апелянти в поданих апеляційних скаргах, не дають підстав для скасування вироку районного суду.
Аналізуючи вказаний вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно обране, у відповідності зі ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також підстав, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, в межах санкції ч.1 ст.190 КК України та в мінімальних межах санкції ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, а тому не знаходить підстав для його пом`якшення.
З урахуваннямнаведеного,апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, а вирок районного суду скасуванню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючої в його інтересах захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районногосуду м.Чернівці від03травня 2017року щодо ОСОБА_6 за ч.1ст.190,ч.4ст.27,ч.2ст.15,ч.4ст.369ККУкраїни залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1
(15.06.2018р.- дата засвідчення копії)
